Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Accionados: Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías / Negaciones indefinidas exentas de prueba / Confesión presunta / Se confirma la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela adelantada por Darinel Villalba Cadrazco contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 18 de julio de 2023, Darinel Villalba Cadrazco interpuso –en nombre propio– una acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre. El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia porque las Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 2 autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la demanda con la que pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales de las que era acreedor, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 70-001-33-33-001-2019- 00350-00/01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<Con base en todo lo expuesto, solicitamos que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante y en consecuencia que: Se deje sin efectos la sentencia del 31 de marzo del 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.

Se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. En consecuencia, de lo anterior, se ordene proferir una sentencia en la que se tenga en cuenta mi derecho a la sanción moratoria>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 25 de febrero de 2019, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas a través de la Resolución 1073 del 31 de agosto de 2018.

Sin embargo, el FOMAG nunca contestó la petición. 3.2.- Ante la ausencia de respuesta se configuró un silencio administrativo negativo, por lo que, el 9 de octubre de 2019, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento de Sucre con el fin de que se declarase la nulidad del acto ficto.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, causadas desde el 8 de octubre de 2018 hasta la presunta fecha de pago: 28 de diciembre de 2018. 3.3.- Mediante sentencia del 31 de marzo de 2022 el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda, pues estimó que el accionante no probó que el FOMAG hubiese pagado las cesantías el 28 de diciembre Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 3 de 2018; esto es, después de los setenta (70) días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de las mismas. 3.4.- El accionante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo.

Argumentó que el deudor es quien tiene la carga de probar el pago oportuno de la obligación y que el juez debió aplicar la inversión de la carga de la prueba. Con el recurso de apelación, adjuntó como prueba una certificación de pago de cesantía expedida por el FOMAG. 3.5.- Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó el fallo de primera instancia. Para fundamentar su decisión, sostuvo que el pago tardío de las cesantías parciales es una afirmación definida y, por lo tanto, la carga de probarlo radicaba en cabeza del actor.

Además, indicó que la única prueba que se aportó para acreditar la falta de pago oportuno fue un comprobante de entrega de tarjeta débito del Banco BBVA, información que no guarda relación con lo que se pretendía demostrar. Concluyó que, en virtud del principio de autorresponsabilidad probatoria, el juez no podía suplir la carga probatoria.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante sostiene que las providencias objeto de reproche vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia porque incurrieron en un defecto procedimental absoluto y una violación directa de la Constitución. 4.1.- Sobre el defecto procedimental absoluto, argumenta que el pago tardío de las cesantías parciales por parte del FOMAG y a favor del accionante constituye una negación indefinida, pues se trata de un acontecimiento indeterminable que no es susceptible de prueba, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso. 4.2.- Añade que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho afirmó que las cesantías le fueron consignadas el 28 de diciembre de 2018 y, como el FOMAG no contestó la demanda, el juez debió presumir este hecho como cierto, en aplicación del artículo 97 del Código General del Proceso. 4.3.- Alega también una violación directa de la Constitución. Señala que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el principio de legalidad, el derecho al debido proceso y el principio de prevalencia del derecho sustancial porque <<durante el trámite procesal, el A quo y el Ad quem, debieron dar aplicación a tales Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 4 principios>>.

Además, indica que el tribunal tampoco valoró la certificación de pago de cesantía expedida por el FOMAG, documento que fue aportado al proceso con el recurso de apelación. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Sucre (accionado) sostuvo que la acción de tutela es improcedente por falta de relevancia constitucional, pues el accionante pretende reiniciar un debate legal que ya se agotó en el proceso ordinario.

Objetó que la falta de pago oportuno de las cesantías fuese un hecho exento de prueba. Señaló que la certificación de pago de cesantías expedida por el FOMAG y aportada por el accionante con el recurso de apelación no podía incorporarse al proceso, pues no se trató de un hecho nuevo o de imposible conocimiento para el actor al momento de formular la demanda. 6.- El Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo (accionado) allegó el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 70-001-33-33-001-2019-00350-00.

Sin embargo, no rindió informe de contestación. 7.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG (tercero interesado), solicitó también su desvinculación del proceso, pues no se constata un nexo de causalidad entre una acción u omisión de la entidad y la amenaza a los derechos fundamentales del accionante.

E. Fallo impugnado 8.- Mediante sentencia del 10 de agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 8.1.- Expuso que el fin perseguido con la acción de tutela consiste en hacer efectivo un derecho estrictamente patrimonial –esto es, la sanción moratoria– y no configura una vulneración de ningún derecho fundamental.

Se sustentó en la sentencia SU- 573 de 2019 de la Corte Constitucional, que estableció que la ausencia de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no transgrede los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. 8.2.- Aclaró que, si bien el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho irrenunciable para el trabajador, no sucede lo mismo con la sanción Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 5 moratoria, cuya naturaleza es <<eminentemente patrimonial>>.

Por ende, no se justifica la intervención del juez de tutela para garantizar su efectividad. F. Impugnación 9.- El accionante impugna la sentencia del 10 de agosto de 2023 mediante escrito radicado el 17 de agosto de 2023. Sostiene que, contrario a lo apreciado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la tutela se solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, no al mínimo vital y seguridad social.

Además, señala que no pretende el reconocimiento y pago de una prestación económica, sino que se dejen sin efecto las sentencias del proceso ordinario. 10.- Reitera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto procedimental absoluto y una violación directa de la Constitución al no haber aplicado la inversión de la carga de la prueba para acreditar la falta de pago oportuna de las cesantías parciales.

II. CONSIDERACIONES 11.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se confirmará el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario1.

Sin perjuicio de ello, no se configuran los defectos alegados por el accionante. 12.- La Sala centrará su análisis en la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Sucre, pues es la providencia que puso fin a la controversia del proceso ordinario. Adicionalmente, se aclara que, si bien el accionante no alegó expresamente la configuración de un defecto fáctico, los reparos presentados en la acción de tutela se encuadran en este, pues reprochan la omisión en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos. 1 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 6 G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 13.- La Sala estima que el tribunal accionado sí valoró debidamente las pruebas y fundamentó su decisión en la normativa aplicable al caso.

En efecto, en el proceso ordinario el accionante no probó el pago tardío de las cesantías, pues si bien indicó que el FOMAG le consignó las cesantías parciales el 28 de diciembre de 2018 (cuando el plazo venció el 17 de octubre de 2018)2, lo cierto es que este hecho no estaba exento de prueba porque se trata de una afirmación definida.

Otra cosa es que se hubiese indicado que nunca recibió el pago de sus cesantías, lo cual sí constituiría una negación indefinida e implicaría una inversión de la carga de la prueba. 14.- Así las cosas, no le asiste razón al accionante al afirmar que debió aplicarse el inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso3, pues no se trata de una afirmación o negación indefinida: si alegaba un pago tardío (pero en todo caso un pago) debió acreditar la fecha en la cual se realizó ese pago, lo cual tendría efectos para determinar el valor de la sanción moratoria que reclama. 15.- En segundo lugar, el accionante reprocha que como el FOMAG no contestó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el tribunal debió aplicar el artículo 97 del Código General del Proceso4 y presumir que el FOMAG confesó que las cesantías parciales se cancelaron a favor del accionante el 28 de diciembre de 2018. 15.1.- Sobre el particular, la Sala considera que no había lugar a aplicar el artículo 97 del Código General del Proceso porque (i) en el artículo 175 el CPACA dispone reglas especiales sobre la contestación de la demanda, por lo que se trata de una materia que sí se reguló en esa ley y no hace falta remitirse al CGP; y (ii) el artículo 217 del CPACA (que constituye, se reitera, la norma especial) dispone que <<no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas>>, de manera que la consecuencia de la confesión presunta no se extiende a los procesos 2 70 días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de las cesantías, según lo previsto en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) y la sentencia de unificación SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3 <<Artículo 167.

Carga de la prueba. (…) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba>>. 4 << Artículo 97. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto (…)>> Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 7 de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime si la presunción de legalidad del acto administrativo implica que la carga de la prueba para que se declare su nulidad recae en la parte demandante. 15.2.- En consecuencia, el tribunal no incurrió en ningún defecto al advertir que el accionante no aportó pruebas pertinentes y conducentes para acreditar que el FOMAG le pagó extemporáneamente las cesantías, esto es, el 28 de diciembre de 2018, pues se trata de un hecho que tenía la carga de probar. 16.- Por otro lado, la Sala comparte el criterio del tribunal sobre que la certificación de pago de cesantías expedido por el FOMAG no podía incorporarse al proceso con el recurso de apelación, pues no se evidencia que la prueba encaje en alguno de los cinco supuestos contenidos en el artículo 212 del CPACA para incorporar pruebas en segunda instancia5.

En definitiva, entonces, encuentra la Sala que no se configuró ningún defecto en la providencia objeto de reproche. 17.- Finalmente, se negará la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del FOMAG, toda vez que esta fue vinculada a la presente acción constitucional como tercero con interés. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 <<Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03875-01 Accionante: Darinel Villalba Cadrazco Se confirma la sentencia de primera instancia 8

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 10 de agosto de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del FOMAG.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto