Radicación:11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: ROSA ELENA TORRES TOBÓN Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 11 de octubre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la petición de amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Rosa Elena Torres Tobón, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando se trata de un asunto meramente económico y cuya falta de reconocimiento no compromete ningun derecho fundamental. La acción de tutela es improcedente cuando de lo expuesto por la parte actora no se advierte la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferida el 15 de julio de 2021 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…]Por medio de la presente se requiere TUTELAR; los derechos fundamentales como el art 5 de la C.N. “…El Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona…” Artículo 13 de la C.N. “…igualdad ante la ley trabajador publico/trabajador contratista…” Articulo 25 de la C.N. “…el trabajo es un derecho y una obligación, TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS…” Art 53 de la C.N. “Igualdad de oportunidad para los trabajadores…” Art 83 de la C.N. “…buena Fe…” Art 93 de la C.N. “… Los tratados Internacionales se subsumen en el orden internó…” (sic) Los convenios internacionales ratificados Convenios ratificados con la OIT C111 - Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) OIT ART1.A Los efectos de este Convenio, e (sic) término discriminación comprende: (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados… R198 Recomendación sobre la relación de trabajo 2006 (número 198) Adjunta en anexos CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ART 24 IGUALDAD ANTE LA LEY La Corte Interamericana ha señalado que el principio de igualdad y no discriminación “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”, y que “sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”.
Por tal razón, ha reconocido que este principio hace parte del jus cogens, es decir, que se trata de una norma imperativa de derecho internacional general cuya aplicación 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no depende del acuerdo de los Estados y que no admite disposición en contrario.
Igualmente, ha indicado que se trata de una norma erga omnes que debe impregnar todas las actuaciones del Estado y que “genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares”. …también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe.
Tomado pág. 584 ART 26 DESARROLLO PROGRESIVO Tomado de Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentada. Pág.684 CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Art 1 (…lograr justicia en las relaciones…) Art 13 ( Mínimo de derechos y garantías…) Art 21 (…Normas más favorables…) Art 143 (…a trabajo igual valor, salario igual…) Sentencia SU-336 de 2017.
En esta sentencia, se unificó la jurisprudencia constitucional, en el sentido de señalar que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 y modificada por la Ley 1071 de 2006; esto es, que les es aplicable la figura del régimen general de cesantías de los servidores públicos al no encontrarse regulada en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.
TOMADO DE SU 041/20 Por lo expuesto con anterioridad DECLARAR que el fallo de sentencia 66001 23 33 000 2016 00813 01 en segunda instancia del C.E. sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda Subsección B consejera ponente SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, y magistrados Carmelo Perdomo Cuéter y Cesar Palomino Cortes, faltaron a los anteriores postulados.
Por tanto, completar u ordenar, lo solicitado de acuerdo a lo expuesto a continuación […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA, pretendiendo el reconocimiento de “un contrato de trabajo, con todas las consecuencias que se derivan de dicha declaratoria, salarios, Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestaciones e indemnizaciones, incentivo a publicaciones, reintegro, salarios dejados de percibir a la fecha, e indemnización por no pago”2.
Indicó que el tribunal de primera instancia declaró que existió “un contrato de trabajo, y aprueba algunos puntos de lo solicitado”3. Sostuvo que las partes interpusieron recurso de apelación en contra de dicha decisión y la sentencia de segunda instancia la confirmó “(…) con algunas “modificaciones” (…)”4. Adujo que los jueces naturales no reconocieron “la sanción o mora por la no consignación de las cesantías” y agregó que “la sala reconoce la relación laboral entre mi mandante y el SENA, pero no se reconoce el pago del retroactivo (sanción) por cesantías, en base (sic) a sentencia del consejo de estado donde se argumenta que estas se generan a partir del fallo o sentencia en cuestión”5.
Mencionó las sentencias SU – 448 de 2016 y SU – 098 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional para señalar: “Solicito respetuosamente se tengan en cuenta los antecedentes jurisprudenciales tanto horizontales como verticales en diferentes tipos de sentencias, las SU mencionadas relativas al tema, con el fin de conceder todo lo solicitado (sanción por no pago de cesantías SU 098/18 SU 336/17) y lo que se considere, que es pertinente, pues lo que se da en realidad no es un contrato de prestación de servicios sino un contrato realidad con todas las garantías que de ellos se desprenden. // Dado que se cumplen todos los postulados del contrato realidad, actividad misional, supervisión, personal de planta realizando igual labor, labor permanente”. 2 Ibídem. 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También refirió a la sentencia SL – 51012018 de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la que indicó “donde de forma específica con similitud a este caso nos dice que la declaración sistémica de contratos realidad hacen procedente indemnización moratoria”6 y a la providencia del 14 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Expuso que se vulnera el derecho a la igualdad porque “se dan tratamientos distintos a situaciones similares respecto al derecho sobre el retroactivo o sanción por no consignación de cesantías. El Consejo de Estado da un tratamiento diferente al de la Corte Suprema de Justicia, mientras que el primero niega el segundo concede bajo unos parámetros específicos, afectando la PROGRESIVIDAD con la que deben contar las decisiones judiciales, máxime cuando hay involucrados derechos laborales7”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 13 de septiembre de 20218, la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la tutela y dispuso notificar a la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y al Tribunal Administrativo de Risaralda9. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. 9 Esta orden se cumplió el 20 de septiembre de 2021.
Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, se solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda que allegara copia magnética del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 66001 2333 000 2016 00813 01, el cual fue remitido10. 3.2.
La magistrada ponente de la decisión de primera instancia rindió informe en término vía correo electrónico11, en el que explicó que la tutela es improcedente dado que “lo que la parte accionante pretende es someter el asunto ya resuelto, a una tercera instancia, lo que comporta un abuso de este mecanismo excepcional, toda vez que las pretensiones de la acción de tutela están encaminadas a que se profiera un pronunciamiento adicional respecto de la sanción moratoria de cesantías que fue negada en ambas instancias y respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales por los períodos de interrupción contractual, cuando ambos aspectos fueron definidos por este Tribunal con base en los precedentes sobre el tema establecidos por el máximo órgano de esta Jurisdicción, sobre la improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria, la cual no resulta factible en esta clase de asuntos”. 3.3.
La consejera ponente de la decisión cuestionada remitió informe en oportunidad vía correo electrónico12, en el que sostuvo que “es claro que la accionante pretende el reconocimiento de prestaciones de índole económico, con lo cual incurre en un abuso del derecho de acción, toda vez que, este medio de protección, no fue concebido para resolver controversias de carácter económico que carezcan de relevancia ius fundamental”.
Acotó que “la acción iniciada por la señora Rosa Elena Torres Tobón, carece de la carga argumentativa suficiente para que la misma 10 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. 11 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. 12 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prospere, pues no se identifica de forma clara, como los hechos alegados por la tutelante, vulneran los derechos pretendidos a proteger”. 3.4. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA guardó silencio.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de octubre de 2021, dispuso lo siguiente13: “1º) Declárese improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. Para dilucidar el asunto indicó que no estaba cumplido el requisito de relevancia constitucional “ante la evidente intención de la parte actora de emplear este mecanismo de amparo para efectos de obtener un beneficio eminentemente económico y acceder a una instancia adicional que le permita controvertir la decisión que resultó contraria a sus intereses”.
Al respecto, consideró: “[…] [L]as afirmaciones de la demandante que sustentaron la presentación de la acción de tutela de la referencia ya fueron materia de análisis por parte del juez natural de la causa por lo cual es evidente que la parte actora pretendió emplear este mecanismo de amparo como un recurso con el que buscó un nuevo pronunciamiento favorable a sus intereses, el cual, dicho sea de paso, corresponde a una discusión de carácter eminentemente económico a través del reconocimiento de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 6) Ante ese panorama la Sala reitera que la tutela no está instituida como una instancia para reclamar pretensiones de carácter pecuniario y que no tengan una relación directa con una discusión de carácter fundamental. 13 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7) Tampoco es viable emplear este mecanismo como una instancia adicional a aquellas establecidas en el ordenamiento jurídico en las que corresponde al juez natural de la causa decidir sobre las controversias sometidas a su consideración. 8) El apoderado de la parte actora pretendió dar el cariz de vicio o defecto a la decisión de la Subsección B Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se analizó la procedencia de reconocer la sanción moratoria referida a favor de la parte demandante siendo aquella una pretensión de raigambre pecuniario. 9) No se evidenció en la acción de amparo un solo planteamiento adicional a aquel relacionado con la presunta inaplicación del precedente de la Corte Suprema de Justicia y que ya fue ventilado ante el juez del proceso ordinario. 10) Apreció la Sala que los argumentos de la actora en realidad constituyen una insistencia a las pretensiones económicas expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reiteradas en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que las negó y oportunamente debatidos y resueltos durante el trámite de ese proceso […]”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado de la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente14: Arguyó que, “fuera de mi consideración personal sobre el tema, la relevancia constitucional está planteada, en salvamento de voto de los Magistrados: ALBERTO ROJAS RIOS SU 448/16 donde toca el tema de forma puntual, caso similar al tratado (Sentencia Declarativa/Constitutiva) y argumenta que se está violando el derecho a la igualdad.
Previo una aclaración explicita de su decisión. // Posición también estudiada y argumentada por el Magistrado JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUB en la misma sentencia, donde toca con claridad, otros aspectos relacionados con este tema, mencionando una postura de regresividad. //Estos dos Magistrados “como referencia” tienen la 14 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co claridad en su argumentación, sobre el tema que yo confusamente planteo”. Adicionalmente, aclaró que “consideran los honorables magistrados, que se pretende emplear la tutela como una instancia adicional para efectos de que se acceda a una pretensión de carácter eminentemente económico, con los postulados expuestos con anterioridad el carácter económico está inmerso en todo el proceso y no se puede desligar de él”.
Por último, insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela, así: “se reitera dicha solicitud teniendo en cuenta que se presenta una interpretación, en la cual se da un tratamiento diferente a una misma situación (sanción por no consignación de cesantías) en perjuicio de un grupo de “trabajadores” no teniendo en cuenta el art. 53 de la C.N. y el art. 21 del CST”.
Por auto del 9 de noviembre de 2021 se concedió la impugnación15 y la misma fue asignada por acta de reparto el 28 de noviembre de 202116.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199117, en concordancia con el numeral 5 del artículo 15 Visto en el índice 26 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 01. 17 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201518, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202119, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201920 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente21: 6.2.1. La señora Rosa Elena Torres Tobón, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA pretendiendo lo siguiente: “[…] Declárese la nulidad del acto administrativo radicado 2 2016 001108 del 15 de junio del presente año. Número interno 66 9223 103 Dosquebradas Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial.
Por medio del cual se da respuesta negativa a mi poderdante en razón a los hechos de la presente solicitud. Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad solicito respetuosamente. A) La declaración de lo que en realidad se dio fue una relación laboral no la figura de contrato de prestación de servicios. la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.
Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 18 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 19 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 20 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 21 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 66001 2333 000 2016 00813 00.
Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co B) La liquidación y pago a mi favor de los siguientes conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios, causados durante el tiempo que estuve laborando para el Sena de Dosquebradas como instructora, esto es, entre el (18 de julio de 2011) y el (9 de diciembre de 2015), teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales que para dichos efectos establece la ley: 1.
Las cesantías. 2. Los intereses sobre las cesantías. 3. La prima de servicios. 4. Vacaciones 5. Reajuste salarial. 6. Sanción por no consignación de las cesantías causadas. C) Pago de incentivo por publicaciones realizadas (Cartilla “Gestión Participativa del riesgo de desastres en la Virginia Risaralda”) D) Que como consecuencia de lo anterior se ordene al SENA reintegrar a la señora Rosa Elena Torres en el mismo cargo que venía desempeñando, o en otro igual o superior.
E) Salarios dejados de percibir a la fecha. F) Devolución de las retenciones en la fuente efectuadas. G) Indemnización por no pago oportuno del mes de noviembre de 2015 y la indemnización por perjuicios causados. H) Pago de aportes a seguridad social de acuerdo con el personal de planta. I) La respuesta a radicado 01 2016 000665 “agostamiento de la reclamación administrativa” de fecha 26/05/2016 nos remite a la ley 80 de 1993, contratos de prestación de servicios, modalidad que “no puede” ser aplicada en la rama de la educación […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en sentencia del 12 de abril de 2019, dispuso: “1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, respecto de los derechos laborales generados con anterioridad al 21 de febrero de 2012, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio 2 – 2016 – 001108 del 15 de junio de 2016, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la señora Rosa Elena Torres Tobón, y el pago de prestaciones sociales Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes, conforme a los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a pagar en favor de la demandante Rosa Elena Torres Tobón, las prestaciones sociales dejadas de percibir en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos en el tiempo transcurrido entre el 21 de febrero de 2012 y el 09 de diciembre de 2015, conforme lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
Se condena a la entidad demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios (18 de julio de 2011 al 09 de diciembre de 2015). En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
(…) 8.Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. […]”. 6.2.3. Inconformes con la anterior decisión, las partes interpusieron recursos de apelación y la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 15 de julio de 2021 resolvió: “[…]
PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo los ordinales PRIMERO (1), TERCERO (2) (sic) y CUARTO (4) de su parte resolutiva, los cuales se MODIFICAN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Estos ordinales quedarán de la siguiente manera: Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, respecto de los derechos laborales generados con anterioridad al 28 de enero de 2013, de conformidad a lo argumentado en esta sentencia. 3. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, a pagar en favor de la demandante Rosa Elena Torres Tobón, las prestaciones sociales dejadas de percibir en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos en el tiempo transcurrido entre el 28 de enero de 2013 y el 11 de diciembre de 2015, conforme lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
ORDENA R al SENA que al momento de pagarle a la señora Rosa Elena Torres Tobón, deduzca los porcentajes que procedan con destino al sistema de salud y pensión, respectivamente. […]”.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los argumentos del extremo recurrente, la Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones que pasan a explicarse: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.
Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por las cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.
Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.
En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 22.
Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o 22 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo. Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 201923, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Frente a la primera finalidad, la Corte Constitucional señaló en la aludida sentencia que un asunto carece de relevancia constitucional cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” […]”.
( destacado por la Sala) En relación con el segundo objetivo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión debe revestir una clara, marcada e indiscutible relevancia constitucional; en tal sentido, la causa que motiva la presentación del amparo supone el desconocimiento de un derecho fundamental, “esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior”, (ii) su 23 M.P.: Carlos Bernal Pulido.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. En cuanto al tercer propósito indicó que “la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.
Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”. Así las cosas, la Sala considera que el presente asunto carece de relevancia constitucional dado que el debate planteado por la accionante es de naturaleza económica, en la medida que su inconformidad está relacionada con que en la sentencia controvertida no se reconoció “la sanción o mora por la no consignación de las cesantías”24.
Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que el requisito de relevancia no está cumplido cuando se trata de la sanción por el retardo en el pago de la cesantías porque es un asunto meramente económico25: “[…] 55. De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.
La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.
En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un 24 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 06078 00. 25 Corte Constitucional.
SU – 573 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela […]”.
Adicionalmente, tampoco se acredita la relevancia constitucional porque la accionante se limitó a invocar la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, sin explicar las razones por las que considera ello es así. Cabe destacar que en la sentencia SU – 128 del 6 de mayo de 202126 la Corte Constitucional explicó lo siguiente en relación con el requisito de relevancia: “4.3.
En ese mismo sentido, en la Sentencia SU-573 de 2019 esta Corporación determinó que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.
Así, por ejemplo, no es suficiente con que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional”. De modo que, de acuerdo con la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que el requisito de relevancia constitucional esté superado no basta con que la parte actora invoque la vulneración de los derechos fundamentales, sino que debe cumplir con la carga de explicar razonablemente los motivos por los que estima ello así; y como en este caso la accionante no la cumplió, la relevancia constitucional no está superada.
Al efecto, se tiene que uno de los eventos en los cuales puede resultar vulnerado el derecho a la igualdad es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes; sin embargo, en este caso, la parte actora omitió identificar cuál es la regla jurisprudencial que fue desatendida y que resultaba aplicable al caso, lo que implica que el interesado deba identificar el problema jurídico que 26 M.P.: Cristina Pardo Schlesinger.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue resuelto en uno y otro evento, así como las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho. Igual situación ocurre frente al derecho al trabajo, dado que la parte actora no explicó las razones por las que la sentencia atacada lo transgredió; además, la Sala no advierte prima facie que se haya menoscabado el núcleo esencial de este derecho puesto que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se compone de las siguientes garantías27: “[…] La acción de tutela procede como mecanismo de protección del derecho al trabajo cuando: 1.
Se desconoce el núcleo esencial del derecho al trabajo que consiste en toda acción u omisión que impida el ejercicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo determinado. Se desconoce el núcleo esencial del derecho cuando se evidencia un desconocimiento de las condiciones dignas y justas en las que el trabajador debe realizar su labor.
Hace parte del núcleo esencial la adecuada remuneración. La remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia, conocimiento y al tiempo durante el cual vincule su potencial de trabajo a los fines que interesan al patrono. No puede congelarse indefinidamente. 2.
La vulneración de un derecho conexo que conlleve el ataque injustificado del núcleo esencial. No pertenece al núcleo la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado ni la permanencia absoluta en un cargo. El retiro del servicio no implica la prosperidad de la acción de tutela, solamente hay lugar al estudio del caso, cuando existe debilidad manifiesta o se trata una trabajadora embarazada. 3.
Por el incumplimiento o retardo en la obligación de pagar el salario más la prueba de vulneración al mínimo vital del trabajador. La situación económica de la empresa no es óbice para dejar de pagar durante varios meses los salarios de los empleados. 27 Corte Constitucional. Sentencia T - 611 del 8 de junio de 2011. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las acreencias laborales prevalecen incluso sobre cualquier crédito concordatario. 4.
El empleador da por terminado el contrato con justa causa, pero faltó en el procedimiento a los principios de buena fe al no expresar los hechos precisos e individuales que provocan la justa causa de terminación para que así, la otra parte tenga la oportunidad de enterarse de los motivos que originaron el rompimiento de la relación laboral y pueda hacer uso del derecho a la defensa y controvertir tal decisión si está en desacuerdo. 5.
Se desconoce el principio fundamental de a trabajo igual salario igual. Un tratamiento diferente que vulnere este principio se considera una discriminación, es un trato diferente sin justificación racional ni razonable […]”. Conforme con lo explicado, la Sala concluye que, en el caso bajo examen, el requisito de relevancia constitucional no está superado, porque se trata de un asunto meramente económico y la parte actora no explicó las razones por las que la sentencia controvertida vulneró los derechos fundamentales invocados, esto es, la igualdad y trabajo.
Por consiguiente, la Sala confirmará el fallo proferido el 11 de octubre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 11 de octubre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado por lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06078-01 Accionante: Rosa Elena Torres Tobón 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado