CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00828-01 N° Interno: 4909-2015 Demandante: Unidad Administradora de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (UGPP)1 Demandado: Élcida Contreras Ayala Tema: Liquidación quinquenio Contraloría General de la República – precedente de la sección segunda del Consejo de Estado - sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, expediente interno 0899-2011 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por el ente de previsión demandante, como apelante único, contra la sentencia del 30 de abril de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La UGPP demanda con la finalidad de obtener la nulidad de: - La Resolución 10748 del 11 de marzo de 2008, suscrita por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)3, hoy UGPP, que reliquidó la pensión de jubilación reconocida a la demandada con el 75% de lo recibido en el último semestre de servicios. 1 En lo que sigue UGPP. 2 El expediente ingresó al Despacho el 23 de febrero de 2018, según informe secretarial visible a folio 793. 3 En lo sucesivo CAJANAL.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 2 - La Resolución 4500 del 17 de agosto de 2011, por medio de la cual el liquidador de la extinta CAJANAL adicionó el anterior acto administrativo en el sentido de ordenar «(…) los descuentos por aportes por nuevos factores salariales, a cargo del Nominador y el Empleado (…).». - La Resolución UGM 59701 del 29 de noviembre de 2012, expedida por el liquidador de la entonces CAJANAL, por la cual se dejó sin efectos el anterior acto administrativo y adicionó la mencionada Resolución 10748 del 11 de marzo de 2008, en lo que respecta a los descuentos por concepto de aportes por nuevos factores salariales. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la accionada no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 100% del valor certificado por la bonificación especial o quinquenio y, en consecuencia, ordenar a aquella reintegrar las sumas pagadas de más por dicho concepto, debidamente indexadas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. La demandada nació el 15 de abril de 19554 y laboró al servicio de la Contraloría General de la República del 30 de mayo de 1983 al 28 de noviembre de 20035. 5. Durante los años 2002 y 2003, la accionada devengó como factores salariales sueldo básico, bonificaciones por servicios y especial, vacaciones y las primas de servicios, navidad, técnica y vacaciones6. 6.

El 28 de abril de 2005, la demandada solicitó a la extinta CAJANAL el reconocimiento de la pensión de jubilación7, la que fue resuelta por el gerente 4 Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, visibles a folios 20 y 21, respectivamente. 5 De conformidad con las constancias de tiempo de servicios, expedidas por la Contraloría General de la República, visibles a folios 23 a 27, y la Resolución 1830 del 26 de noviembre de 2003, expedida por la Contraloría General de la República, por la cual se le aceptó la renuncia a la demandada, visible a folio 40 6 Conforme al certificado de sueldos y factores salariales, suscrito por la directora de talento humano de la Contraloría General de la República, visible a folios 37 a 39. 7 Visible a folio 18.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 3 general de la entidad a través de la Resolución 39560 del 22 noviembre de 20058, en el sentido de otorgarle la prestación, según el Decreto 929 de 1976, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años, 7 meses y 28 días, teniendo en cuenta la asignación, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, resultando una cuantía de 1.733.491,73, a partir del 15 de abril de 2005. 7.

Mediante fallo de tutela del 20 de abril de 2006, proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá9, que amparó los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad de la accionada, se ordenó a la entonces CAJANAL la reliquidación de la pensión de aquella con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República, con la inclusión de todo lo percibido en este periodo. 8.

A través de la Resolución 28529 del 14 de junio de 200610, en cumplimiento del mencionado fallo de tutela, la asesora de la gerencia general (e) de la liquidada CAJANAL reliquidó la pensión de la accionada con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de labores en la Contraloría General de la República, e incluyó, entre otros factores de salario, la bonificación especial en cuantía de $1.329.762. 9.

Por medio de la Resolución 153 del 11 de marzo de 200811, suscrita por la jefe de la asesora jurídica de la extinguida CAJANAL, se modificó el anterior acto administrativo en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación de la demandada, teniendo en cuenta los emolumentos percibidos entre el 1º de junio y el 30 de noviembre de 2003, con la inclusión de quinquenio en un monto de $2.659.524, sin embargo, este fue dejado sin efectos, por falta de notificación, por el gerente general de la entidad a través de la Resolución 10748 del 11 de marzo de 201112, la que además modificó la ya dicha Resolución 28529 del 14 de junio de 2006, al ordenar reliquidar la prestación con base en el 75% del promedio de todo lo recibido en el último semestre de servicios, teniendo en cuenta el mencionado emolumento en cuantía de $13.297.621. 8 Visible a folios 46 a 50. 9 Visible a folios 212 a 226. 10 Visible a folios 59 a 62. 11 Visible a folios 70 a 74. 12 Visible a folios 91 a 94.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 4 10. Mediante la Resolución 4500 del 17 de agosto de 201113, el liquidador de la entonces CAJANAL adicionó la mencionada Resolución 10748 del 11 de marzo de 2011, al ordenar los descuentos por aportes por nuevos factores salariales, a cargo del nominador y el empleado, resolución que fue dejada sin efectos por dicho funcionario por medio de la Resolución UGM 59701 del 29 de noviembre de 201214, y que adicionó la ya citada Resolución 10748 del 11 de marzo de 2008, en lo que respecta a los descuentos por concepto de aportes por nuevos factores de salario.

Normas vulneradas y concepto de violación 11. El ente de previsión demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 1, 7 y 17 del Decreto 929 de 1976; 27 del Decreto 3135 de 1968 y, 36 de la Ley 100 de 1993. 12. Para el efecto, sostiene que en los actos acusados se desconoció la correcta forma en que debe computarse la bonificación especial o quinquenio, toda vez que, según la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011 (Exp.

Int. 0899-2011) con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, este emolumento debe tenerse en cuenta de manera proporcional y no en su totalidad (100%) como se consideró en estos. 13. A su vez, manifiesta que la demandada obró de mala fe al recibir el mencionado emolumento en un 100%, razón por la cual es procedente el reintegro de las sumas pagadas de más por este concepto.

Contestación de la demanda 14. La accionada no contesta la demanda. La sentencia de primera instancia 15. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar, luego de analizar la normativa y la situación fáctica expuesta, que a la demandante le 13 Visible a folios 619 a 622. 14 Visible a folios 644 a 648. Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 5 reconocieron en debida forma el quinquenio, puesto que el valor correspondiente a dicho emolumento, recibido por aquella en el último semestre laborado en la Contraloría General de la República, fue incluido dentro de la liquidación pensional en una sexta parte, tal y como lo dispuso la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011, expediente interno 0899-2011, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila. 16.

Lo anterior, toda vez que el valor certificado por la Contraloría General de la República ($13.297.621) por concepto del quinquenio, devengado por la accionada en el último semestre de servicios, fue dividido en sextas partes. 17. En cuanto a la condena en costas, determina su improcedencia puesto que no se causaron, conforme al artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Recurso de apelación 18. El ente de previsión demandante, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al estimar que el a quo desconoció que a través de los actos acusados se reconoció en indebida forma la bonificación especial o quinquenio, dado que tuvo en cuenta el 100% de este y no de manera fraccionada, puesto que el valor tomado por dicho concepto corresponde a la sumatoria de un sueldo mensual por los últimos 5 años de labores dividido en 6, cuando lo correcto es tomar la sexta parte de un mes de salario. 19.

Así las cosas, al establecer que la demandada recibió unos valores de más a los que realmente le correspondían, determina que esta obró de mala fe y, en consecuencia, hay lugar al reintegro de las sumas de dinero pretendidas. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 20. La demandada presenta alegatos de conclusión en donde solicita confirmar la sentencia apelada, pues los valores reconocidos por concepto de quinquenio a través de los actos acusados fueron debidamente determinados según las Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 6 normas que regulan dicho emolumento.

El ente de previsión demandante no se pronuncia en la instancia procesal. 21. El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia apelada toda vez que la bonificación especial o quinquenio fue liquidada conforme a lo señalado por la sección segunda en sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 22. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar ¿cuál es la manera de liquidar el quinquenio bajo la vigencia de la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011, expediente interno 0899-2011? 23.

Una vez resuelto lo anterior, establecer si ¿para el caso en concreto se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la demandada y, en consecuencia, hay lugar a la devolución de los dineros pagados con ocasión de las sumas recibidas de más por concepto de quinquenio? 24. Para resolver los problemas jurídicos, la Sala tendrá en cuenta la bonificación especial o quinquenio y su inclusión como factor de liquidación pensional y su tratamiento según la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011, expediente interno 0899-2011, el principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas y el análisis del caso concreto.

La bonificación especial o quinquenio y su inclusión como factor de liquidación pensional y su tratamiento según la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011, expediente interno 0899-2011 25. Sea lo primero de señalar, que el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, por el cual se estableció el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 7 empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares, establece la bonificación especial de la siguiente manera: «Los funcionarios de la Contraloría General de la Republica, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este Decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden.

El Contralor General de la Republica reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación.». 26. Por lo anterior, se tiene que los elementos de esta bonificación o quinquenio son los siguientes: i) su monto es de un mes de remuneración; ii) se obtiene por cada periodo de cinco años de servicios en la institución, y iii) para recibirla es necesario no haber tenido sanción disciplinaria ni de ningún otro orden dentro del respectivo periodo. 27.

Así, entonces, la mencionada prestación se reconoce a partir de la vigencia del Decreto 929 de 1976, a aquellos funcionarios de la Contraloría General de la Republica que cumplan cinco años al servicio de la entidad, siempre y cuando no hayan sido sancionados. 28. A su vez, mediante Resolución 8445 del 7 de octubre de 1980, conforme lo facultó el Decreto Ley 929 de 1976, el Contralor General de la República reglamentó el quinquenio así: «ARTICULO 1o.- Los empleados de la Contraloría General de la República que cumplan cinco años ininterrumpidos de servicio a la institución, a partir del 11 de mayo de 1976, y que durante dicho lapso no hayan sido sancionados disciplinariamente, tendrán derecho a una bonificación equivalente a un mes de la remuneración que devenguen en la fecha en la cual se cumpla el quinquenio, la cual se liquidará y pagará con base en el último salario devengado.

ARTICULO 2 o.- Para el reconocimiento y pago de la prima quinquenal se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. Los auxilios de alimentación, de transporte y de movilización. e. La prima de servicio y la de vacaciones. f. La bonificación por servicios prestados. g. La bonificación especial a favor de los mejores empleados, prevista en el artículo 24 del decreto 929 de 1976.». 29.

La primera tesis jurisprudencial que estuvo vigente15, sostenía que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, tenía que calcularse de manera proporcional, esto es, mes 15 Conforme a la sentencia dictada dentro del expediente Nro.14486, cuya ponencia correspondió a la Dra. Dolly Pedraza Arenas.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 8 a mes durante el semestre que comprende el período para definir el monto de la prestación pensional, dijo la sentencia en mención: «Además, no han variado los presupuestos que dieron origen al pronunciamiento, proferido en el Expediente No. 14486, Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en el cual se dejó sentada la improcedencia de considerar que por cada año de servicios se tiene derecho a una quinta parte del quinquenio, o por cada semestre a una décima parte, ya que el derecho se causa solo al cumplirse los 5 años de servicios.

Así entonces para la liquidación de la pensión de la actora, deberán tenerse en cuenta en su totalidad los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses, incluyendo el valor total certificado, excepto lo reportado por vacaciones.». 30. Luego, en sentencia del 11 de marzo de 2010, proferida dentro del proceso 0091-09 con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, se planteó una nueva postura en el sentido de que dicha bonificación especial solo podía incluirse como factor salarial para integrar la base de liquidación pensional de los empleados beneficiarios del régimen pensional especial de la entidad de control, siempre y cuando fuera causada de acuerdo con el artículo 23 del Decreto Ley 929 de 1976, esto es, al cumplir cinco años de servicio, en cuyo caso debía tenerse en cuenta su totalidad. 31.

Posteriormente, la sala plena de esta sección, profirió la sentencia del 14 de septiembre de 2011 dentro del expediente interno 0899-2011, de la cual fue ponente el consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se volvió a considerar la tesis sobre la incidencia de la bonificación especial en la base salarial de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República y se precisó que al no existir duda sobre su carácter de factor salarial, nada impedía que pudiera ser fraccionada para efectos de liquidar la pensión de jubilación de estos funcionarios, por lo que para su liquidación e inclusión en el monto pensional, debía tomarse únicamente el último quinquenio devengado por el servidor, dividirlo entre seis, y de esta forma obtener la sexta parte, como lo estableció el Decreto Ley 929 de 1976.

Dicha providencia señaló: «Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que ésta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976. En otras palabras, independientemente de que el "quinquenio" se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 9 ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta Corporación anteriormente, es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7o ibídem.

Ahora, es pertinente precisar, que no se puede tomar más de una bonificación especial o quinquenio, al momento de liquidar la pensión, pues si bien pueden ser dejados de cancelar y acumularse en el tiempo para efectuar un pago único, ello no quiere decir que se tome en su totalidad para que pueda ser computado en la pensión de la actora; pues en el presente caso, se evidencia que a la señora Pretel Mendoza le fue cancelado más de un quinquenio, basta cotejar el último salario devengado con la suma que le fue cancelada por este concepto, para arribar a dicha conclusión. Por consiguiente, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado.

Esta suma, a su turno, deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes. En conclusión, la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, dividirlo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.» 32.

De lo anterior, se tiene que Los funcionarios de la Contraloría General de la Republica, tendrán derecho al pago de una bonificación especial o quinquenio de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia del Decreto 929 de 1976, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden, emolumento que para su liquidación e inclusión en el monto pensional, debía tomarse únicamente el último quinquenio devengado por el servidor, dividirlo entre seis, y de esta forma obtener la sexta parte.

Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas 33. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»16.

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con 16 Ver Sentencia T-475 de 1992 Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 10 trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.».17 34.

En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que: i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico-administrativas.

Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario18. 35.También se ha considerado que no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros19.

En este sentido, no es posible entender el postulado de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mezcla de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según las reglas de no contradicción20. 36.

El artículo 136, numeral 2º, del Decreto 01 de 1984 dispone que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.». (Negrillas del texto) 37. A su vez, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece que: «( ) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…).». 17 Ibídem. 18 Ver Sentencia C-071 de 2004 19 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del Consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el No. 0949- 2006. 20 Zagrebelsky, Gustavo.

La Ley y su Justicia. Madrid 2008. Traducción Editorial Trotta 2014.Pagina 205. Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 11 38. Al respecto, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia del 2 de marzo de 200021, dijo que tratándose de prestaciones periódicas, no se pueden recuperar las sumas de dinero pagadas a los beneficiarios de buena fe, de acuerdo con las siguientes previsiones: «Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su articulo 83, en los siguientes términos: "ARTICULO 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.

La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. El numeral 2o del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

(Negrillas del texto) En efecto, de cara al tema de la no devolución de los pagos recibidos de buena fe y en particular para el reconocimiento de prestaciones periódicas, la Sección Segunda ha dicho: “Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora Zartha de Cifuentes, como se 21 Sentencia de 2 de marzo de 2000. Expediente No. 12.971. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 12 solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el articulo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actuó de mala fe y ello no ocurrió así”.

Subrayado fuera del texto. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así.».

(Subrayado fuera del texto). 39. La tesis expuesta en precedencia fue reiterada en sentencia de 6 de marzo de 2008 de esta sección22, haciendo énfasis en que la mala fe del particular debe ser probada por quien la alega. En palabras del fallo se dijo: «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto23.».

(Subrayado fuera del texto). 40. Luego, en sentencia del 20 de mayo de 201024 la Corporación, sostuvo: «Es necesario precisar que en situaciones como las que ocupa la atención de la Sala, es carga de la administración cuando impugna su propio acto, y en tanto invoca como tema de la controversia un error que le es imputable, no solo demostrar el fenómeno de la ilegalidad dentro del que se contextualiza el error que hace anulable el acto, sino además la ausencia de la buena fe en el sujeto del derecho que a la sazón se beneficia del error; no cabe duda que le (sic) presunción constitucional del artículo 83 citada es de aquellas que la doctrina denomina iuris tantum, cuestión que evidencia la imposibilidad de su información, claro siempre que milite la prueba o el argumento que de manera suficientemente explícita permita la convicción en torno a la ausencia de la buena fe de quien en su condición de titular del derecho establecido en el acto demandado concurre al plenario como parte pasiva de la acción. En consecuencia para la prosperidad de la demanda, las cargas que sume la administración demandante no se agotan solo con la prueba de la ilegalidad del acto sino además en y en conjunto aquella que toca con los elementos que logren infirmar la presunción a que se refiere el artículo 83 Constitucional.». 22 Sentencia de 6 de marzo de 2008.

Expediente 0488-07. M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. M.P: Ana Margarita Olaya Forero. 24 Sentencia del 20 de mayo de 2010, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente: 0807-2008. Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 13 41.

Posteriormente, en sentencia del 1º de septiembre de 2014, dijo: «La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.».25 42.

Por lo dicho, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en las demandas, el ente previsional demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento o de la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tales derechos por parte de los demandados se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. 43.

En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido. 44.

Distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. 45. En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no 25 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 14 revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación26. 46.

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 47.

Lo anteriormente expuesto, refleja la línea jurisprudencial de la sección segunda de la Corporación en varias de sus sentencias27. Caso concreto 48. Atendiendo al precedente, es importante recordar que la discusión del asunto se contrae en definir cuál es la manera de liquidar el quinquenio bajo la vigencia de la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011, expediente interno 0899-2011.

Asimismo, establecer si para el caso en concreto se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la demandada y, en consecuencia, si hay lugar a la devolución de los dineros pagados con ocasión de las sumas recibidas de más por concepto del pago del quinquenio. 49. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, en lo que tiene que ver con la bonificación especial o quinquenio, se tiene que a través de la Resolución 10748 del 11 de marzo de 2008, suscrita por el gerente general de la liquidada CAJANAL, se reliquidó la pensión de jubilación de la demandada con la inclusión del mencionado emolumento, entre otros, en cuantía 26 Sentencia del 25 de abril de 2002, sección segunda, subsección A, exp. 1783-01, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.

(Negrillas fuera de texto original).» 27 Sentencias del 18 de mayo de 2017, exp. 4274-16; 10 de mayo de 2018 exp. 3069-16; 14 de febrero de 2019, exps. 2321-18 y 0845-18; 25 de abril de 2019, exp. 2904-18; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 15 de $13.297.621, resultando una pensión equivalente a $6.223.543,42, a partir del 15 de abril de 2015. 50.

Asimismo, de conformidad con la certificación de sueldos y factores salariales 225 del 4 de abril de 2005, suscrita por la directora de talento humano de la Contraloría General de la República, se observa que la accionada en el último semestre de servicios en esta entidad, esto es, entre el 1º de junio al 30 de noviembre de 2003, devengó como sueldo la suma mensual de $2.301.553. 51.

Ahora, es de recordar lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, el cual establece la bonificación especial o quinquenio de la siguiente manera: «Los funcionarios de la Contraloría General de la Republica, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este Decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden.

El Contralor General de la Republica reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación.». (Negrilla fuera del texto original). 52. Lo anterior, se acompasa de lo dicho por el Contralor General de la República, mediante la Resolución 8445 del 7 de octubre de 1980, así: «ARTICULO 1o.- Los empleados de la Contraloría General de la República que cumplan cinco años ininterrumpidos de servicio a la institución, a partir del 11 de mayo de 1976, y que durante dicho lapso no hayan sido sancionados disciplinariamente, tendrán derecho a una bonificación equivalente a un mes de la remuneración que devenguen en la fecha en la cual se cumpla el quinquenio, la cual se liquidará y pagará con base en el último salario devengado.

(…).». (Negrilla fuera del texto original). 53. Por lo dicho, se tiene que la bonificación o quinquenio se causa en un monto de un mes de remuneración por cada periodo de cinco años de servicios en la Contraloría General de la República, siempre y cuando no haya sanción para el funcionario, la que, conforme la sentencia de unificación de la sección segunda de esta Corporación del 14 de septiembre de 2011, dentro del expediente interno 0899-2011, para su liquidación e inclusión en el monto pensional debía tomarse únicamente el último quinquenio devengado por el servidor, dividirlo entre seis, y de esta forma obtener la sexta parte, como lo estableció el Decreto Ley 929 de 1976.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 16 54. Así, entonces, en el caso de la demandada, la bonificación especial o quinquenio correspondería a un mes de su salario ($2.301.553) por sus últimos 5 años de servicios, dividido en 6, lo que arroja un monto de $382.592, suma que dista considerablemente de la tenida en cuenta por CAJANAL, hoy UGPP, en el acto que reliquidó la pensión de aquella, esta es, $13.297.621. 55.

Al encontrase que el mencionado emolumento fue incluido en forma indebida dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, pues este concepto se calculó incluyendo un mes de salario por cada año del quinquenio, desatendiéndose lo dispuesto en la normativa que regula la materia y lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no queda otro camino que declarar la nulidad parcial de los actos acusados y, en consecuencia, ordenar la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta el valor y proporción que por ministerio de las reglas vigentes debió corresponde a este factor. 56.

Ahora bien, para resolver el segundo problema jurídico, teniendo en cuenta el análisis del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas, efectuado anteriormente, y los hechos enunciados con anterioridad, la Sala observa que la accionada presentó petición para obtener la pensión de jubilación con el convencimiento de cumplir con los requisitos de ley para su reconocimiento, sin que se observe o se demuestre que acudió a documentos falsos o medios fraudulentos y, en consecuencia, la solicitó a la extinta CAJANAL, hoy UGPP, la cual le fue otorgada mediante la Resolución 39560 del 22 noviembre de 2005, según el Decreto 929 de 1976, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años, 7 meses y 28 días, teniendo en cuenta la asignación, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, resultando una cuantía de 1.733.491,73, a partir del 15 de abril de 2005. 57.

También, que mediante fallo de tutela del 20 de abril de 2006, proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, se ampararon los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad de la accionada, y se ordenó a la entonces CAJANAL la reliquidación de la pensión de aquella con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República, con la inclusión de todo lo percibido en este periodo.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 17 58. Así entonces, la Sala no puede afirmar que la demandada haya obrado de mala fe para obtener la pensión de jubilación y su posterior reliquidación, pues siempre argumentó que su condición de empleada pública por más de 20 años en la Contraloría General de la Nación la hacía merecedora de ello, lo cual sustentó y sostuvo en sede administrativa, soportando sus afirmaciones con documentos veraces y en normas que rigen la prestación. 59.

En consecuencia, la Sala al no encontrar prueba que determine que la demandada desplegó una conducta fraudulenta, deshonesta o maliciosa para lograr que el ente previsional demandante accediera a la pensión de jubilación y su posterior reliquidación, negará la pretensión tendiente al reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas.

Costas procesales 60. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 61.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 62.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala28 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose 28 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 18 así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 63.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a esta, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla. 64.

En este estado, se observa que los Consejeros de Estado Carmelo Perdomo Cuéter y César Palomino Cortés manifestaron su impedimento para conocer del asunto29, en tanto lo conocieron y realizaron actuaciones en instancia anterior; a quienes se les aceptó por encontrarlo fundado a través de providencia del 31 de julio de 201730. 65. En consecuencia de todo lo anterior, se revocará el fallo apelado y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos acusados, y se ordenará como restablecimiento del derecho reliquidar la pensión de jubilación de la accionada teniendo en cuenta el valor correspondiente a la bonificación especial o quinquenio, de acuerdo a la forma prevista con anterioridad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 10748 del 11 de marzo de 2008, 4500 del 17 de agosto de 2011 y UGM 59701 del 29 de 29 Visible a folio 763. 30 Visible a folios 765 y 766.

Expediente No. 25000-23-42-000-2014-00828-01 No. Interno: 4909-2015 Demandante: UGPP Demandado: Élcida Contreras Ayala 19 noviembre de 2012, expedidas por CAJANAL, en cuanto no tuvieron en cuenta el valor que correspondía por concepto de la bonificación especial o quinquenio para la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Élcida Contreras Ayala.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) que reliquide la pensión de jubilación de la señora Élcida Contreras Ayala teniendo en cuenta el valor y proporción correspondiente a la bonificación especial o quinquenio, de acuerdo a la forma prevista en esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida.

SEXTO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS