44001234000020180006001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 44001-23-40-000-2018-00060-01 Número interno: 5626-2019 Actor: Jaime Daza Caldera Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Jaime Daza Caldera, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad parcial de la Resolución núm. 266 del 20 de octubre de 2004, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de La Guajira, mediante la cual se reconoció a su favor una pensión de jubilación docente. -La nulidad del acto ficto o presunto originado en el silencio administrativo en que incurrió la demandada al no resolver la solicitud de reliquidación elevada el 17 de julio de 2015.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, con la totalidad de los factores salariales devengados. También solicitó el pago de las diferencias de las mesadas; la indexación y ajuste sobre las sumas de dinero adeudadas; el pago de los intereses de mora;

(v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: El señor Jaime Daza Caldera nació el 14 de marzo de 1949; narró que entre el 14 de marzo de 2003 y el 14 de marzo de 2004, devengó como docente de vinculación nacional en el departamento de La Guajira los factores de: asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación anual.

La Resolución núm. 266 del 20 de octubre de 2004, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta el factor salarial de asignación básica mensual. Indicó que el 17 de julio de 2015 solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación, para que se incluyera todas las primas y demás factores salariales y emolumentos devengados entre el 14 de marzo de 2003 y 14 de marzo de 2004, sin que hasta la fecha la entidad diera respuesta. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. La Ley 33 de 1985. La Ley 4 de 1966. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de cumplimiento de su estatus de pensionado.

Explicó que prestó sus servicios en el sector educativo desde 1976, en calidad de docente nacional; por tanto, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, le es aplicable la Ley 33 de 1985 en su integridad. 3. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Departamento de La Guajira se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[2].

Adujo que para el reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones de jubilaciones de los docentes se deben tener en cuenta las normas contenidas en la Ley 91 de 1989, Decreto 3118 de 1968, Decreto 3135 de1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988 y las actas de liquidación del Manual único para el reconocimiento de prestaciones del FOMAG; razón por la cual, el actor no tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Administración Temporal para el sector educativo en el departamento de La Guajira, Distrito Especial y Turístico de Riohacha, municipio de Maicao y Uribia, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la Fiduprevisora S.A. es la entidad competente para reliquidar la pensión de jubilación reconocida[3].

Sostuvo que el acto acusado se ajustó a derecho, en cuanto que, en virtud de la Ley 33 de 1985, los factores salariales tenidos en cuenta son los señalados en el artículo 1° de la Ley 6 de 1985. Como excepciones planteó: falta de legitimación en la causa por pasiva, cumplimiento del deber constitucional y legal, legalidad del acto administrativo, inaplicabilidad de normas sin vigencia e inexistencia de la obligación legal. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 20 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas) y declaró la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en relación con la petición de reliquidación de la pensión de jubilación elevada el 17 de julio de 2015 ante la Secretaría de Educación Departamental de la Guajira- FOMAG[4].

Destacó que el demandante fue nombrado docente mediante el Decreto No. 100 del 21 de abril de 1970, por lo tanto, su situación pensional se rige por el régimen general de la Ley 33 de 1985, puesto que, su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Manifestó que, en consonancia la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, los factores que debían tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Precisó que, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, obra certificación salarial a través de la cual quedó acreditado que en el último año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, el señor Jaime Daza Caldera devengó los factores de asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de bonificación; no obstante, la certificación salarial da cuenta que el accionante efectuó aportes al FOMAG únicamente sobre la asignación básica.

Señaló que, de los factores certificados como devengados, sólo aparecen enlistados en la Ley 62 de 1985 la asignación básica y la prima de antigüedad; sin embargo, el demandante sólo realizó aportes al FOMAG sobre el factor de asignación básica; por lo tanto, no es viable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicio. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante solicita revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[5]. Alegó que, con la aplicación retroactiva de la sentencia del 25 de abril de 2019, se vulneraron los principios de legalidad, confianza legítima, artículo 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, principio pro homine y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aclaró que, la demanda se radicó el 16 de mayo de 2018, esto es, en vigencia de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, según la cual las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 deben calcularse con la totalidad de los factores devengados.

Consideró que el fallador de primera instancia debió realizar un juicio de ponderación y emplear la figura jurídica denominada excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4° constitucional, para inaplicar la retroactividad de los efectos de la sentencia de unificación. Agregó que en el presente caso no hay duda sobre los siguientes aspectos: “i) el litigio se fundó en aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010; ii) el FOMAG no realizó ningún tipo de reproche judicial respecto a la aplicación de la prenombrada; iii) el cambio jurisprudencial citado opero en un estadio procesal en el que resulta imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa pues, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no sólo sorprendió a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaron sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas”. 6.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[6]. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pidió confirmar la sentencia de primera instancia[7]. Arguyó que el acto administrativo acusado se ajusta a las normas jurídicas vigentes, pues los factores incluidos en el ingreso base de liquidación fueron aquellos sobre los que se realizaron aportes o cotizaciones para pensión. 7.

El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Jaime Daza Caldera tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.3.

Caso concreto. Hechos probados (i) El señor Jaime Daza Caldera nació el 14 de marzo de 1949[8]. (ii) Mediante Resolución núm. 266 del 20 de octubre de 2004, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Oficina Regional de La Guajira, reconoció a favor del señor Jaime Daza Caldera una pensión vitalicia de jubilación, por valor mensual de $1.097.816, como docente de vinculación nacional, efectiva a partir del 15 de marzo de 2004.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[9]: 1. Al actor le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989. 2. Adquirió el estatus jurídico por edad el 14 de marzo de 2004. 3. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica mensual. 4. Se indicó que la pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995. (iii) Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido el 17 de abril de 2018 por el profesional especializado para el departamento de La Guajira, el actor durante los años 2003 y 2004 devengó los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad.

En el documento la entidad certificó como factores de aporte únicamente la asignación básica[10]. Caso concreto Sea lo primero precisar, que al señor Jaime Daza Caldera le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna.

Pensión que se liquidó aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta el factor salarial de asignación básica. En el presente proceso, el accionante solicita la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

El Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda por considerar que al actor no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en la medida en que solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación aquellos factores sobre los que se hubieren realizado aportes o cotizaciones, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[11], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[12]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Jaime Daza Caldera no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Igualmente, se destaca que no está acreditado que haya realizado aportes a pensiones sobre factores diferentes a la asignación básica. Así las cosas, la pensión de jubilación del señor Jaime Daza Caldera debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. Ahora bien, actor refutó la aplicación retroactiva de la sentencia del 25 de abril de 2019; no obstante, la Corporación precisó que los efectos de la decisión se aplican en forma retrospectiva, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales fijadas “se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”[13].

Lo anterior, en aras de garantizar la seguridad jurídica. En ese sentido, precisó que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia[14]. En consonancia con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 12. [2] Folios 54 a 56. [3] Folios 69 a 79 [4] Folios 113 a 117. [5] Folios 118 a 131. [6] Memorial allegado al aplicativo electrónico Samai visible a índice 12. [7] Memorial allegado al aplicativo electrónico Samai visible a índice 13. [8] Como consta en copia de cédula de ciudadanía visible a folio 15. [9] Folios 16 a 18. [10] Folio 19. [11] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [12] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente. 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [14] Sentencia del 25 de abril de 2019.