CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Demandante: Wilson Jaime Ávila Parada Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reconocimiento de asignación de retiro a personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; condena penal de separación absoluta de la fuerza pública Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 5). El señor Wilson Jaime Ávila Parada, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios 20936/GAG SDP de 28 de agosto de 2014 y E-00003-201900017-CASUR de 2 de enero de 2019, por medio de los cuales Casur le negó al actor el reconocimiento de la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar su asignación de retiro a partir del 9 de mayo de 2014; y dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el CPACA.

Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios a la Policía Nacional por 16 años, 5 meses y 4 días y fue retirado mediante Resolución 1785 de 9 de mayo de 2014. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur Dice que, con oficio 20936/GAG SDP de 28 de agosto de 2014, Casur le negó el reconocimiento de una asignación de retiro por no acreditar 25 años de servicio.

Que la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 3 de septiembre de 2018, declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc. Afirma que, a través de oficio E-00003-201900017-CASUR de 2 de enero de 2019, con desconocimiento del precedente judicial antes citado, nuevamente se le negó la asignación de retiro, por no acreditar más de 20 años de servicio. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 34, 48, 53, 58, 83, 93 y 220 de la Constitución Política; 144 y 175 del Decreto 1212 de 1990 y 49 y 104 del Decreto 1091 de 1995. Arguye que «[…] Casur no puede argumentar válidamente que […] se le deben aplicar los Decretos 4433 o 1858 porque los mismos fueron declarados nulos por el Honorable Consejo de Estado en cuanto que estos exigían 20 y 25 años de servicios para que el funcionario tuviera derecho a la respectiva prestación económica […]» y «[e]n tal virtud tiene derecho a que se le reconozca su derecho […] y se le pague una asignación mensual equivalente al 54% del monto de las partidas que tratan los artículos 49 y 104 del Decreto 1091 de 1995 con fundamento en el salario básico de un señor Intendente, por haber laborado para la Policía Nacional por más de 16 años según hoja de servicios, independientemente de la causal de separación del servicio» (sic para toda la cita). 1.5 Contestación de la demanda.

Pese a haber sido notificada en legal forma, la entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 151 a 181). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 22 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el actor ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), razón por la cual, conforme a lo considerado por el H. Consejo de Estado es viable concluir que al perder vigencia por declaración judicial los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003, 4433 de 2004, parágrafo 2° del artículo 25 y 1858 de 2012 que 3 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur regularon lo relativo a la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo, se tiene que el reconocimiento de la asignación de retiro de esta categoría de la Policía Nacional, en la que se encuentra el actor, se encuentra regulado por los Decretos 1212 y 1213 de 1990» (sic).

En consecuencia, ordenó a la accionada pagar al demandante una asignación de retiro «[…] en cuantía equivalente al 54% de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, esto es, sueldo básico, subsidio familiar y 1/12 parte de la prima de navidad, después de vencidos los tres meses de alta, es decir, a partir del 09 de agosto de 2014, pero por prescripción trienal el pago de las mesadas únicamente procede desde el 05 de diciembre de 2015 y en adelante» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 186 a 191 vuelto).

Inconforme con el anterior fallo, la demandada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que en «[…] el presente caso el demandante NO ES HOMOLOGADO de un régimen anterior al NIVEL EJECUTIVO, el INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO POR INCORPORACIÓN DIRECTA antes del 31 de diciembre de 2004, porque ingresó en el 1996, de tal manera que resulta IMPROCEDENTE aplicarle el [D]ecreto 1213 de 1990 porque él NUNCA PERTENECIÓ A ESE RÉGIMEN QUE ES SOLO DE SUB OFICIALES» (sic).

Aduce que, «[e]n todo caso, y en evento hipotético de que el demandado se aplique por favorabilidad u otro principio, el régimen de suboficiales contenido en el [D]ecreto 1212 de 1990, tampoco tendría derecho, porque a la luz de esa norma también se exigen 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, por la causal de DESTITUCIÓN O SEPARACIÓN [ ]», por lo que «[j]amás se podría equiparar una mala conducta, con una destitución por fallo disciplinario, porque ello sería incentivar en los miembros de la institución la indisciplina, ya que precisamente el legislador con esta norma al castigar con más años de servicio a quien fuese retirado o separado, mediante fallo disciplinario por ejemplo, estableció una seria diferencia a los que simplemente tuviesen una mala conducta, pero la causal del demandante fue destitución mas no mala conducta, interpretarlo así, seria premiar una conducta que conllevó a retirarlo de manera DEFINITIVA DE LA INSTITUCIÓN» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante auto de 27 de octubre de 2021 (ff. 193 a 195) y admitido por esta Corporación 4 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur a través de proveído de 5 de mayo de 2022 (f. 1212 vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes presentaron alegatos de conclusión2. 2.1.1 Entidad demandada.

La accionada, por conducto de apoderado, asegura que «[…] el [D]ecreto 4433 de 2004, norma de carácter especial que regula la carrera del personal de nivel ejecutivo de la policía nacional, vigente a la fecha retiró la accionante entre otros conocimientos establecen el artículo 25, que el personal de nivel ejecutivo debe acreditar 25 años de servicio cuando la desvinculación se produce por separación absoluta condición que no cumple para efectos de reconocimiento de [la asignación] mensual de retiro el señor intendente, ya que [laboró por] un espacio [de] 16 años cinco meses y cuatro días […]» (sic) y «[…] el [D]ecreto 1858 del 6 de septiembre de 2012 […] mantuvo los mismos requisitos [para] el personal que ingresó por incorporación directa a la institución» (sic). 2.1.2 Parte demandante.

El actor, por medio de apoderado, reitera los argumentos de demanda y pide se confirme la providencia de primera instancia, en atención al precedente judicial emitido por el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, el 3 de septiembre de 2018. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; o, por el contrario, carece de razón, pues no colma los requisitos para acceder a esa prestación, comoquiera que fue retirado de la Policía Nacional por separación absoluta, causal que no se encuentra prevista para tal fin en la citada disposición, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur del caso concreto.

La asignación de retiro es una prestación económica3 especial4 para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas5 que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales.

Esta prestación fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», que estableció:

ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de 3 Dijo la Corte Constitucional, en sentencia T-512 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, que «[…] la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares». 4 La asignación de retiro está excluida de sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 79) y 797 de 2003. 5 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política);

(ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218 ib.). 6 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Por cuenta de la creación del nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 19926, el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», cuyo artículo 53 previó, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y 25 años cuando sea por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. Sin embargo, en razón de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto ley 41 de 1994, la Corte Constitucional, en sentencia C-613 de 19967, sobre la vigencia de la norma que lo reglamentó, es decir, el Decreto 1029 de 1994, la consideró inaplicable, toda vez que el nivel ejecutivo temporalmente había desaparecido.

También, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que dispuso que dicho personal tiene derecho a la asignación de retiro al cumplir (i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y (ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 7 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta.

La anterior disposición fue retirada del ordenamiento jurídico por la sección segunda de esta Corporación, que en sentencia de 14 de febrero de 20078 la declaró nula, al estimar que violaba la Constitución Política y la ley, pues «[…] el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto […] y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo».

Por otro lado, con la expedición de la Ley 797 de 20039, se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República (artículo 17, numeral 3), entre otras, para «[…] expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía», en virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Esta norma (Decreto ley 2070 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante fallo C-432 de 200410, toda vez que a la luz de los artículos 150 (numeral 19, letra e), 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública está reservado a las leyes marco. Destaca la Sala que pese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica y 25 años, por solicitud propia o destitución. 8 Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001- 03-25-000-2004-00109-01(1240-04). 9 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 10 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 200411, que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, que en lo pertinente al caso, estableció: Artículo 2.º Objetivos y criterios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: […] 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […] [subraya la Sala].

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 200412, que en su artículo 25 determinó respecto de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigor, que cuando «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]». 11 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 12 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur Empero, el 12 de abril de 201213, la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del precitado artículo 25, al estimar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.

Luego, el 23 de octubre de 201414, se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1°) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.

Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 185815, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005, que previó: Artículo 1º.

Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de 13 Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001- 03-25-000-2006-00016-00 (1074-07). 14 Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07). 15 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

Mediante sentencia de 3 de septiembre de 201816, el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de servicios 4293714 de 9 de junio de 2014, según la cual el accionante ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 16 de junio de 1998, laboró en esa institución 16 años, 5 meses y 4 días; su último grado fue el de intendente y se le retiró del servicio el 9 de mayo de 2014 (f. 9). b) Resolución 1758 de 8 de mayo de 2014, por la que el director general de la Policía Nacional dispuso retirar del servicio activo al demandante, por haber sido condenado penalmente por el delito de peculado por apropiación, en el grado de intendente, de conformidad con la sentencia proferida por el Juez de Primera Instancia del Departamento del Meta el 20 de marzo de 2012, confirmada parcialmente el 20 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior Militar y casada parcialmente por la Corte Suprema de Justicia (sala penal) el 21 de octubre siguiente, que lo inhabilitaron para ejercer funciones públicas y ordenaron la «separación absoluta de la fuerza pública», condena que quedó 16 Consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur en firme el 2 de diciembre de 2013 (f. 13 vuelto).

Tal decisión administrativa fue comunicada y surtió efectos el 9 de mayo de 2014 (f. 14). c) Oficio 20936/GAG SDP de 28 de agosto de 2014 (f. 35), mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó al actor la asignación de retiro porque solo completó 16 años, 4 meses y 5 días de servicio y fue retirado por separación absoluta del cargo; en esa medida, no alcanzó los 25 años de servicios exigidos por el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el 1858 de 2012. d) Escrito de 5 de diciembre de 2018, por medio del que el actor reclamó de Casur el reconocimiento de su asignación de retiro con base en la sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado de 3 de septiembre de 2018, que declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 (ff. 147 y 148). e) Oficio E-00003-201900017-CASUR de 2 de enero de 2019 (f. 36), con el que Casur indica al actor que no es dable reconocerle asignación de retiro «[…] por cuanto las normas de carácter especial que regulan la carrera y la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 03-09-2018, establecen que cuando la causal de retiro es “separación absoluta” se debe acreditar 20 o más años de servicio en la Policía Nacional» (sic).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 16 de junio de 1998, laboró en esa institución durante 16 años, 5 meses y 4 días y su último grado fue el de intendente; (ii) se le retiró del servicio el 9 de mayo de 2014 por condena penal («separación absoluta de la fuerza pública»); y (iii) mediante oficios de 20936/GAG SDP de 28 de agosto de 2014 y E-00003-201900017- CASUR de 2 de enero de 2019, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó la asignación de retiro, por no colmar los requisitos consagrados en el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 de 2012.

En el presente caso, en los actos acusados la accionada alega que al demandante le son aplicables las previsiones contenidas en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, que exigen un tiempo mínimo de servicios de 25 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no satisface el actor, dado que solo acreditó 16 años, 5 meses y 4 días.

Ahora bien, en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de 12 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse a partir de lo establecido en la Ley marco 923 de 2004, que prevé que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los fijados en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debía incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

La única condición, que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición consignada en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor el uniformado se hallara en servicio activo, toda vez que se respetó el período de labores contemplado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa).

Sobre el particular, esta Corporación, en fallo de 3 de septiembre de 201817, dijo: En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

De lo expuesto en precedencia se deduce que no se debe imponer como condición para el referido reconocimiento un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, en la medida en que esta estatuyó un régimen de transición que reconoce las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de acceder a la asignación de retiro.

En el asunto sub judice, se observa que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mencionado régimen de transición y, en ese sentido, resta por verificar (i) cuál es el régimen 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00(1060-13). 13 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur prestacional que le aplica y (ii) si satisface los requisitos para obtener la asignación de retiro.

Para dilucidar el primer aspecto, cabe precisar que, según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 200018, el grado de intendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de sargento segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por consiguiente, la norma que rige su situación es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» (se destaca).

Ahora bien, el artículo 144 de dicho estatuto preveía que los suboficiales de la Policía Nacional que fueran retirados del servicio activo después de 15 años por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) mala conducta, (iii) no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, (iv) voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, (v) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (vi) disminución de la capacidad sicofísica, (vii) incapacidad profesional o (viii) conducta deficiente, y los que se desvinculen o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro.

En el presente caso, las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para la Policía Nacional 16 años, 5 meses y 4 días, esto es, más de los 15 años que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro. Asimismo, se advierte que fue retirado por condena penal («separación absoluta de la fuerza pública»), como consecuencia de la sentencia proferida por el Juez de Primera Instancia del Departamento del Meta el 20 de marzo de 2012, confirmada parcialmente el 20 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior Militar y casada parcialmente por la Corte Suprema de Justicia (sala penal) el 21 de octubre siguiente, causal que, como se vio, no es de aquellas descritas expresamente en el aludido artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

No obstante, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que esta Corporación19 ha dicho que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta. 18 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 19 Ver, entre otros, fallos de (i) 14 de septiembre de 2017, sección segunda, subsección A, expediente 76001- 23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007);

(ii) 11 de abril de 2018, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); (iii) 7 de marzo de 2019, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y (iv) 19 de julio de 2019, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 14 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur Acerca de este aspecto, esta Colegiatura, en sentencia de 14 de septiembre de 201720, concluyó: Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199421, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen. 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007). 21 «Articulo 87.

Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» 15 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur En la misma dirección, en fallo de 19 de julio de 201922, esta subsección sostuvo: 51.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. 52.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro23.

Sobre el particular, la Sala aclara que si bien tal criterio fue desarrollado respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, en su orden, dicho análisis también resulta aplicable en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, comoquiera que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la aludida causal de retiro) y el concepto de separación absoluta consagrado en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Por consiguiente, como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue retirado por condena penal («separación absoluta de la fuerza pública»), se tiene que cumple los requisitos preceptuados 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 23 Al respecto debe señalarse que la Subsección A de esta sección mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso 760012331000200602942-01consideró que «los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen». 16 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le debe ser reconocida su asignación de retiro a partir del 9 de mayo de 2014 (fecha de retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

Por otra parte, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado24. Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 15525 del Decreto 1212 de 1990.

En el sub lite, en atención a que la prescripción se interrumpe por una sola vez, se debe tomar como fecha para su cómputo la de la segunda petición (negada por oficio E-00003-201900017-CASUR de 2 de enero de 2019), esto es, el 5 de diciembre de 2018, y como la adquisición del derecho se entiende después de ocurridos los 3 meses de alta de que trata el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990 (9 de agosto de 2014), se entiende que trascurrieron más de cuatro (4) años, motivo por el cual operó la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2015, por lo que se confirmará también en este aspecto la sentencia apelada.

Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 24 Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». 25 «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional». 17 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Wilson Jaime Ávila Parada contra Casur Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel26.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1°. Confírmase la sentencia de 22 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Wilson Jaime Ávila Parada contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2°.

Reconócese personería al abogado Edwin Alexánder Pérez Suárez, con cédula de ciudadanía 79.894.572 y tarjeta profesional 346.398 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 26 Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI.