CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de los efectos la Resolución núm. 20889 de 2 de agosto de 2006, por medio de la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO1 concedió el registro de la marca “SKYGO” (nominativa) a favor de INVERSIONES ASIÁTICAS S.A. I.- ANTECEDENTES La SIC, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad absoluta, previsto en el artículo 172 de la Decisión 486 de 20002 de la Comisión de la Comunidad Andina, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la 1 En adelante, Superintendencia o SIC. 2 Régimen Común sobre Propiedad Industrial. 2 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Resolución núm. 20889 de 2 de agosto de 2006, “Por la cual se concede un registro”, expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de esa entidad.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La SIC solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada porque, en su criterio, trasgrede el literal “p” del artículo 1353 de la Decisión 486 de 2000, en concordancia con el artículo 1504 idem. Adujo que el registro concedido es contrario a la ley, toda vez que no se efectuó previamente el respectivo examen de registrabilidad, como lo dispone el citado artículo 150, el cual hubiera permitido determinar la existencia de un derecho sobre una marca similar previamente solicitada, por parte de la sociedad CHONGQING LIFAN INSDUSTRY (GROUP) CO. LTDA. 3 “(…) Artículo 135: No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres (…)” 4 “Artículo 150: Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad.

En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución”. 3 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que, con base en la resolución acusada, fue denegado el registro de la marca “SKYGO” (mixta), Clase 12, a la sociedad CHONGQING LIFAN INSDUSTRY (GROUP) CO. LTDA., que tenía un derecho preferente sobre INVERSIONES ASIÁTICAS S.A., al haber radicado con anterioridad la solicitud respectiva, esto es, el 19 de diciembre de 2003.

Que, en efecto, la sociedad INVERSIONES ASIÁTICAS S.A. solicitó el registro de la marca “SKYGO” (nominativa), para distinguir productos de la Clase 12 Internacional el 12 de diciembre de 2005; no obstante, le fue concedida a través del acto acusado, desconociendo la circunstancia atrás señalada. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La SIC, que demanda la nulidad de su propio acto administrativo, reiteró los argumentos plasmados en la solicitud de la medida cautelar.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 4 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA5 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».6 5 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26- 000-2015-00022-00. 5 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corporación7 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 20158: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).9 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp. Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001- 03-26-000-2014-00101-00. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014- 03799-00. 9 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 6 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 7 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas 8 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 202110, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original).11 Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora. Caso concreto La SIC pretende que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, a través del cual concedió el registro 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018-00285-01, CP.

Oswaldo Giraldo López. 11 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 9 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la marca “SKYGO” (nominativa), Clase 12, a favor de la SOCIEDAD INVERSIONES ASIÁTICAS S.A. Como fundamento de la solicitud invoca la violación del Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comisión de la Comunidad Andina, específicamente el literal “p” del artículo 135 de la Decisión 486 de 2000, en concordancia con el artículo 150 idem.

Al respecto, es menester precisar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina12, los jueces que conozcan de procesos en los que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, deben solicitar la interpretación prejudicial de dichas normas al mencionado Tribunal, la cual será adoptada en la respectiva sentencia. Los mencionados artículos señalan: “[…] Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.” […] 12 Aprobado mediante la Ley 457 de 4 de agosto de 1998, «Por medio de la cual se aprueba el “Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)». 10 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]”.

Con fundamento en lo anterior, la Sección Primera ha reiterado pacíficamente que el decreto de medidas cautelares resulta improcedente en el evento en que se requiera la interpretación prejudicial proveniente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, teniendo en cuenta que es este pronunciamiento el que fija el alcance y aplicación de las normas comunitarias.

Así se indicó en providencia de 18 de octubre de 200713: “[…] Además, como en este caso se controvierte el registro de una marca, es indispensable obtener la interpretación prejudicial que de las normas comunitarias debe hacer el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por solicitud que deberá formularse según lo previsto en el artículo 123 del Tratado y Estatuto de este Tribunal, que dispone que «de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante oficio la interpretación del Tribunal», interpretación que será la que finalmente precise el alcance de tales normas, en orden a determinar si al momento de expedirse la resolución demandada existía la causal de irregistrabilidad alegada […]”.

(Resaltado fuera del texto original). 13 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 18 de octubre de 2007, número único de radicación 11001-03-24-000-2007-00191-00, C.p Camilo Arciniégas Andrade. 11 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, mediante proveído de 24 de julio de 200814 se precisó: “[…] Tal y como se observa, una de las normas que el demandante considera manifiestamente violadas por el acto acusado (artículo 165 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina) pertenece al Ordenamiento Jurídico Andino y, por ende, su aplicación en este caso se encuentra sujeta a la interpretación que le corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según lo dispone el artículo 32 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma Comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, comoquiera que dicha interpretación debe ser adoptada por los jueces nacionales, tal como lo prevén el inciso segundo del artículo 33 y el artículo 35 ibídem.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que no es posible hacer la confrontación directa de las mencionadas disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado cuya suspensión provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el ordenamiento jurídico comunitario […]”.

(Resaltado fuera del texto original). 14 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 24 de julio de 2008, número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00235-00, C.p Rafael Ostau De Lafont Pianeta. 12 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta posición ha sido reiterada por la Sala, entre otros, en los autos de 9 de agosto15, 11 de diciembre de 201816, 22 de noviembre de 201917 y 23 de febrero de 202118.

Siendo ello así, la Sala Unitaria encuentra que no es posible efectuar la confrontación directa del acto acusado con las normas del Ordenamiento Jurídico Andino que la actora estima infringidas, por cuanto ello implicaría fijar su alcance, labor que, según la norma comunitaria, corresponde efectuar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por medio de la respectiva interpretación prejudicial.

En consecuencia, el Despacho denegará la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte actora, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala 15 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 24 000 2013 00038 00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 24 000 2015 00536 00, CP: Oswaldo Giraldo López. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 24 000 2014 00163 00, CP: Nubia Margoth Peña Garzón. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 24 000 2017 00303 00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00377 00 Actora: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera