REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: GLADYS CAMACHO PÁRRAGA Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE OFICIAL. INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSDIARIEDAD ANTE LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA SOLICITUD DE ADICIÓN Y COMPLEMENTACIÓN DE LA SENTENCIA. Síntesis del caso: se cuestiona la providencia que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que ordenó la reliquidación de la pensión de la actora teniendo en cuenta únicamente la bonificación mensual y negó la inclusión de los demás factores salariales, incluidas las horas extras “Adultos”, “com.
Planta” y “Jornada Única”. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el mecanismo por falta de subsidiariedad, pero por la falta de agotamiento de la solicitud de adición de la sentencia. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 26 de mayo de 2022 proferida por la Sección Quinta mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo elevada por la señora Gladys Camacho Párraga por no superar el requisito de la subsidiaridad.”. (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.
ANTECEDENTES Los hechos de la demanda 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2022 la demandante, a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social.
Como fundamento fáctico de la acción la demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Nació el 11 de junio de 1960 y prestó sus servicios como docente oficial por más de 20 años desde el 24 de julio de 1991 hasta el 19 de abril de 2017. 2) Mediante Resolución no. 882 del 11 de noviembre de 2015 la Secretaría de Educación del municipio de Fusagasugá, en nombre y representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación, liquidada con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio anterior al estatus pensional y con la inclusión de la asignación básica, la prima de vacaciones y las horas extras en cuantía de $2.423.384, a partir del 12 de junio de 2015. 3) A través de Oficio no. 1512-07.2017RE2266 del 14 de agosto de 2017, suscrito por el secretario de Educación del municipio de Fusagasugá, se le negó a la actora la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 4) Lo anterior, porque los emolumentos para la liquidación de esa prestación son los establecidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
En ese acto también se le informó que su solicitud de suspensión del descuento por concepto de salud debía ser realizada ante la Fiduprevisora S.A. 5) Promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual indicó que en el acto acusado se desconoció el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios que establecieron que tal prestación debía liquidarse con el 75% del 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela promedio salarial devengado en el último año de servicios con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en ese periodo. 6) Asimismo, señaló que los descuentos efectuados para salud de las mesadas adicionales de cada año constituyen una infracción al artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, el cual dispone que las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados en aquella disposición. 7) La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 1 de noviembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión únicamente de la bonificación mensual devengada en el último año de servicios y negó las primas de navidad, servicios y lo relacionado con el reintegro del descuento por concepto de aportes a salud sobre las mesadas adicionales. 8) La demandante recurrió parcialmente la decisión y al respecto, entre otras cosas, indicó que en el acto de reconocimiento de la pensión “se incluyeron en el ingreso base de liquidación (IBL) las horas extras –generales o regulares–, pero no las denominadas “HE ADULTOS”, “HE COM PLANTA”, ´HE ÚNICA’” que devengó para el periodo comprendido del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015 y que no fueron incluidas en el ingreso base de cotización. 9) La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 21 de octubre de 2021 confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que la demandante tenía derecho a que se le reliquidara la pensión, pero solamente con la inclusión de la bonificación mensual y respecto a las horas extras transcribió una parte del oficio 1512-07.2018EE3093 del 20 de diciembre de 20181. 1 “( ) el aplicativo con el cual se liquida la nómina de docentes y directives docentes, “Sistema de Información Humana”, que implementa el Ministerio de Educación a nivel nacional, tiene parametrizado el pago de las diferentes horas extras, por conceptos de prestación del servicio educativo, sin afectar al valor de la hora extra, que establece la norma, de la siguiente manera: 1.
Horas Extras Adultos G.12, 13 y 14 D-2277: Son aquellos que corresponden a la Jornada nocturna y sabatina (ciclos adultos). 2. Horas Extras Com. Planta G.12, 13 y 14 D-2277: Son aquellos que corresponden a la prestación del servicio educative por reemplazo de alguna situación administrativa que se presenta, tales como: incapacidades y permisos. 3.
Horas Extras Jornada Única G.12, 13 y 14 D2277: Corresponden a la implementación de la Jornada única en las Instituciones Educativas Municipales.”. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela El fundamento de la vulneración La demandante alegó que en la providencia cuestionada se incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución y para sustentarlos manifestó que en la decisiones de primera y segunda instancia, así como en el acto administrativo proferido por el Fomag las autoridades no tuvieron en cuenta que dentro de los factores que solicitó se encontraban, “además de las horas extras regulares, las horas extras denominadas “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA”.
Al respecto, indicó: “[t]al y como se indicó en el escrito de apelación y se reiteró en el punto 30 del fallo de segunda instancia se tuvo en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones y las horas extras, pero en ningún momento se tuvo en cuenta las HORAS EXTRAS “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA” -se destaca- que había solicitado desde la misma demanda.
Agregó que ese reparo fue puesto de presente, además, en el recurso de apelación, sin embargo, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación únicamente se limitó a reiterar lo dicho en el oficio 1512-07-2018.EE3093 del 20 de diciembre de 2018 que define las horas extras de adultos, planta y única, pero omitió cualquier análisis para efectos de determinar si tenía derecho o no a que se le incluyera ese factor en la reliquidación, lo cual, a su juicio, era necesario dado que esas horas extras fueron devengadas en el último año de servicio y solicitadas en la demanda y en el recurso de alzada.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B de fecha 21 de octubre de 2021, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F el 01 de noviembre de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela SEGUNDA SUBSECCIÓN B a proferir sentencia de fondo confirmando parcialmente la sentencia de primera instancia y además ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora GLADYS CAMACHO PARRAGA, identificada con Cédula de Ciudadanía No 51.556.120 expedida en Bogotá, con la inclusión del factor salarial HORAS EXTRA en lo concerniente a las HORAS EXTRA ADULTAS, HORAS EXTRA DE PLANTA y H.E. UNICA.
TERCERO: Solicito comedidamente a su distinguida Sala oficial al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F para que allegue en su integralidad 25000234200020170452700, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto al Tribunal al despacho de origen.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).
Actuación procesal Mediante auto de 26 de abril de 2022 la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 22 de mayo de 2022 declaró improcedente el mecanismo, tras considerar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: El reparo de la no inclusión de las horas extras denominadas “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA” fue puesto de presente únicamente desde el recurso de apelación y no desde la demanda, como correspondía, por lo que la actora perdió la oportunidad procesal de aportar las pruebas que dieran cuenta que, pese a que las horas extras le fueron reconocidas de manera genérica, algunos rubros específicos de esas horas no le fueron cancelados.
Adicionalmente, expuso que pese a que en el recurso de apelación la actora se refirió a ese hecho era imposible para la demandada determinar que faltaban algunos complementos de las horas extras, pues no aportó elementos que 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela permitieran a determinar que, aunque las horas extras les fueron reconocidas, faltó el pago de las horas extras “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA”.
Por último, manifestó que, aunque se tuviera por superado ese aspecto, lo cierto es que la actora no agotó la adición de la sentencia para que la demandada se pronunciara sobre el reconocimiento de dichas horas extras si consideró que la autoridad demandada no lo hizo. Impugnación La parte demandante manifestó que, contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, su intención no era subsanar un yerro o falencia que dejó pasar desde el inicio, pues desde la presentación de la demanda e inclusive en el recurso de apelación alegó la exclusión de esas horas extras, para lo cual aportó, específicamente, elementos probatorios que permitieran evidenciar la falta de esos rubros.
Sobre el particular, señaló que en folio 9 de los anexos de la demanda allegó el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios con el cual se podía evidenciar el reconocimiento de las horas extras. En ese orden, solicitó que se tenga en cuenta la prueba antes mencionada para para efectos de dar por superado el requisito de subsidiariedad, pues era el único recurso con el que contaba para proteger sus derechos.
II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.
El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia que confirmó la decisión de primer grado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente la bonificación mensual devengada en el último año de servicios y negó la inclusión de los demás rubros, así como lo relacionado con el reintegro del descuento por concepto de aportes a salud sobre las mesadas adicionales.
La demandante alegó que en la providencia cuestionada se incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En la sentencia de primera instancia la Sección Quinta declaró improcedente el mecanismo, tras considerar que no cumplió con el requisito general de subsidiariedad pues la actora debió solicitar desde la demanda la inclusión de las horas extras denominadas “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA” y no lo hizo. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela Sin perjuicio de ello, expuso que en todo caso si la actora consideró que la demandada no resolvió un extremo de la litis debió acudir a la adición de sentencia. En la impugnación la demandante manifestó que su intención no era subsanar un yerro o falencia que dejó pasar desde el inicio, pues desde la presentación de la demanda solicitó la inclusión de todos los factores salariales, entre ellas, las horas extras denominadas “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA” en el IBL y, posteriormente, en el recurso de apelación, para lo cual aportó como prueba el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios con el fin de demostrar que devengaba ese factor salarial el último año de servicio.
Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmara la decisión de primera instancia que declaró improcedente la tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad por las razones que procederán a exponerse: 1) En el escrito de tutela la actora señaló que en la decisiones de primera y segunda instancia, así como en el acto administrativo proferido por el Fomag, las autoridades no tuvieron en cuenta que dentro de los factores que solicitó su inclusión en el IBL se encontraban, además de las horas extras regulares, las horas extras denominadas “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA”. 2) Al respecto, indicó: “[t]al y como se indicó en el escrito de apelación y se reiteró en el punto 30 del fallo de segunda instancia se tuvo en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones y las horas extras, pero en ningún momento se tuvo en cuenta las horas extras “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA”. 3) Agregó que ese reparo fue puesto de presente en la demanda y en el recurso de apelación, pues entre las pretensiones que elevó desde la misma demanda pidió que se incluyeran todos los factores salariales, entre los que se encuentran las referidas horas extras especiales. 4) Sin embargo, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación únicamente se limitó a reiterar lo dicho en el oficio 1512-07-2018.EE3093 del 20 de diciembre de 2018 que define las horas extras de adultos, planta y única, pero omitió pronunciarse sobre esa pretensión en concreto para efectos de determinar si tenía 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela derecho o no a que se le incluyeran las horas extras “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA”, lo cual, a su juicio, era necesario dado que esas horas extras fueron devengadas en el último año de servicios. 5) En ese sentido, de entrada la Sala advierte que le asiste razón a la primera instancia en cuanto a que se incumplió el presupuesto de la subsidiariedad porque se trató de un argumento que fue presentado únicamente con el recurso de apelación y no desde la demanda inicial, como en efecto correspondía. 6) El recurso de apelación no constituye una oportunidad para sumar pretensiones o argumentos que se dejaron de proponer en el libelo, sino un mecanismo para controvertir la decisión del a quo. 7) En consecuencia, como la actora no alegó la inclusión de las horas extras “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA” desde la demanda es claro que se incumplió el presupuesto de la subsidiariedad y que la tutela no es el medio idóneo para mejorar argumentos que por incuria o negligencia de la parte interesada se dejaron de ventilar en la oportunidad correspondiente establecida por el legislador en el marco del proceso ordinario. 8) Sin perjuicio de lo anterior y en gracia de discusión, aún si se entendiera, como pretende demostrarlo la parte tutelante, que en la medida que en la demanda elevó como pretensión la inclusión de “todos los factores” salariales devengados, entre los cuales debió entenderse que estaban incluidas las referidas horas extras especiales, más allá de que no aludió a ellas específicamente, lo cierto es que en todo caso el amparo sería improcedente pues para ello contaba con la solicitud de adición de la sentencia, la cual no agotó. 9) En efecto, si la parte actora consideraba que sus pretensiones eran claras y que en ellas sí solicitó la inclusión de las horas extras “HE ADULTOS” “HE COM PLANTA” “HE ÚNICA” y, sin embargo, los jueces de instancia omitieron pronunciarse sobre dicha pretensión, desde luego tenía a su disposición la solicitud de adición y complementación de la sentencia para exigirle al ad quem un pronunciamiento expreso sobre dicha petición; no obstante, no agotó dicho mecanismo, de modo que en cualquier caso la tutela es improcedente ante el 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02241-01 Demandante: Gladys Camacho Párraga Acción de tutela incumplimiento del requisito de subsidiariedad por la falta de agotamiento de los recursos con los que contaba. 10) En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo por incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Gladys Camacho Párraga. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.