Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo Demandado: Departamento del Huila y otros Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Acto de adjudicación de contrato de interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental a contratos de obra.
Subtema 1: Reiteración jurisprudencial de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos precontractuales conforme a lo previsto en el artículo 87 del CCA. Subtema 2: Falsa motivación por indebida acreditación de la capacidad financiera del consorcio adjudicatario. Diferencia entre información contable y fiscal, incidencia en evaluación de capacidad financiera, no acreditada.
Subtema 3: Falsa motivación por indebida acreditación de pagos a seguridad social y aportes parafiscales, no acreditada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El representante de la unión temporal El Recreo, en condición de proponente en el proceso de licitación pública convocada por la gobernación del Huila para la selección del contratista encargado de la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental de los contratos de obra para el mejoramiento y optimización del sistema de acueducto de Neiva, aduce que el acto de adjudicación incurre en causal de nulidad porque, a su juicio, el adjudicatario (Consorcio Díaz Civilcon) no demostró la capacidad financiera conforme a lo dispuesto en el pliego de condiciones ni acreditó el cumplimiento de la obligación de pago de aportes parafiscales.
II.
ANTECEDENTES 2.1. El representante de la unión temporal El Recreo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del departamento del Huila y del consorcio Díaz Civilcon, el 12 de febrero de 2007, con las siguientes pretensiones1: (i) que se declare la nulidad de la Resolución nro. 220 de 28 de diciembre de 2006, mediante la cual la Secretaría de Vías e Infraestructura del departamento del Huila adjudicó al consorcio Díaz Civilcon la licitación pública para contratar la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental de los contratos de obra para el 1 Folio 6 del c. ppal. 1.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 2 mejoramiento del sistema de acueducto de Neiva y, (ii) que se condene al departamento del Huila al pago de los perjuicios materiales sufridos por la accionante, por la suma de doscientos un millones trescientos once mil doscientos cincuenta pesos ($201.311.250), debidamente actualizada. 2.1.1.
Como fundamento fáctico de las pretensiones, la unión temporal expuso, en síntesis: (i) que la gobernación del Huila abrió licitación pública, el 1 de diciembre de 2006, para la selección del contratista encargado de la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental de los contratos de obra para el mejoramiento y optimización del sistema de acueducto de Neiva;
(ii) que el pliego de condiciones previó el plazo para la entrega de las propuestas entre el 21 y el 30 de noviembre de 2006, el cual fue prorrogado hasta el 13 de diciembre del mismo año; (iii) que dos de las seis propuestas presentadas acreditaron capacidad jurídica, financiera y de experiencia; (iv) que el pliego de condiciones dispuso de manera expresa anexar “la conciliación” entre la información fiscal y contable cuando las diferencias fueran superiores al 5 %;
(v) que en la audiencia de absolución de observaciones la unión temporal demandante puso de presente, primero, que la información financiera de Civilcon no coincidía con la información fiscal, observación que no fue aceptada porque el pliego no exigía la confrontación de esta información y, segundo, que la declaración de pago de los aportes parafiscales del consorciado Hugo Ferneli Díaz era insuficiente para acreditar el cumplimiento de la obligación frente al SENA y al ICBF, observación que tampoco fue aceptada;
(vi) que el 28 de diciembre de 2006, en la continuación de la audiencia de adjudicación, el representante del consorcio aportó declaración juramentada en la que afirmó haber cumplido con la obligación de pago de los aportes parafiscales y allegó paz y salvos expedidos por el SENA y Comfamiliar, documentos que el ente territorial aceptó por constituir “la prueba idónea establecida por la ley 828 de 2003” para acreditar dicho pago. 2.2.
El tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda mediante auto de nueve (9) de marzo de dos mil siete (2007), notificado en debida forma2. 2.3. El apoderado de la gobernación del Huila, en el escrito de contestación de la demanda, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e ineptitud sustantiva por indebida escogencia de la acción, con base en las siguientes razones: (i) el representante del consorcio carecía de capacidad jurídica para demandar en nombre de sus integrantes y, (ii) el contrato se encontraba perfeccionado para el momento en que fue presentada la demanda, por tanto, el medio de control que procedía era el de controversias contractuales.
Al sustentar la oposición a las pretensiones, el ente territorial adujo que el adjudicatario demostró la capacidad financiera requerida para la habilitación de la propuesta conforme al pliego de condiciones, tal y como lo expuso al responder las observaciones presentadas por la hoy demandante3. 2.4. En la etapa probatoria, el tribunal incorporó las pruebas aportadas por las partes y ordenó la práctica de dos dictámenes periciales, el primero, a cargo de un contador público para que determinara las inconsistencias entre la información fiscal y contable presentada por el consorcio Díaz Civilcon y, el segundo, a cargo de un ingeniero civil para que estimara la cuantía de los perjuicios causados a la unión temporal El Recreo por la no adjudicación del contrato4. 2 Folios 35 a 58 del c. ppal. 1. 3 Folio 325 del c. ppal. 2. 4 Folio 623 del c. ppal. 4.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 3 2.5. En la etapa de alegaciones, el ente territorial demandado reiteró la oposición a las pretensiones, al considerar que el dictamen pericial corroboró que el consorcio adjudicatario acreditó debidamente la capacidad financiera, porque tanto la declaración de renta como el balance de 2005 coincidieron en el monto del patrimonio social y, además, constató el pago de aportes a seguridad social y parafiscales con las constancias de paz y salvo expedidas por los entes encargados del recaudo5.
La parte demandante insistió en que el acto de adjudicación incurrió en causal de nulidad por el desconocimiento de lo previsto en el pliego de condiciones, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, porque la información que el consorcio adjudicatario presentó para acreditar la capacidad financiera mostró inconsistencias y, además, uno de los consorciados no probó debidamente el pago de aportes parafiscales6. 2.6.
El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia dictada el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda. Consideró frente a las excepciones, primero, que los consorcios y uniones temporales, por virtud de la ley, cuentan con capacidad jurídica para participar en el proceso de selección y capacidad procesal para acudir a la administración de justicia mediante el representante legal, aun cuando no constituyan una persona jurídica independiente de los miembros que la integran.
Y, segundo, que la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto de adjudicación es la de nulidad y restablecimiento del derecho porque la parte actora no expresó tener conocimiento de la celebración del contrato a la fecha de presentación de la demanda, “de éste sólo se pudo tener conocimiento al recepcionar la contestación de la demanda, cuando ya se había trabado la litis, razón por la cual no es viable imponer al demandante la carga de haber impugnado el contrato junto con el acto de adjudicación”, circunstancia que desvirtúa la habilitación de la acción de controversias contractuales en el caso concreto.
En lo atinente al cargo de nulidad del acto de adjudicación, el tribunal precisó que el pliego de condiciones no exigió coincidencia entre los estados financieros y la información fiscal reportada en la declaración de renta, motivo por el cual, las diferencias entre una y otra no podían constituir causal de rechazo de la propuesta. En este escenario, la capacidad financiera fue evaluada conforme a los indicadores de liquidez, endeudamiento y capital de trabajo calculados con la información contable y fiscal, además de la conciliación presentada para explicar la diferencia superior al 5 % presentada entre las dos fuentes de información. Este documento dio cuenta de que la diferencia entre los valores contables y fiscales corresponde a gastos extraordinarios no incluidos en la declaración de renta por no ser deducibles, “los cuales coinciden integralmente con los valores consignados en el estado de resultados”.
El pago de aportes parafiscales a cargo de los integrantes del consorcio Díaz Civilcon, también se constató, pues con motivo de las observaciones presentadas en el proceso de selección, fueron allegadas a dicho proceso las constancias de paz y salvo expedidas por el SENA y el ICBF, que dieron cuenta del pago de aportes parafiscales a cargo de Hugo Ferneli Díaz, durante los seis meses anteriores a la convocatoria, “por esta razón no se encuentra demostrada una indebida interpretación de los pliegos de condiciones en favor del adjudicatario”7. 5 Folio 814 del c. ppal. 5. 6 Folio 818 del c. ppal. 5. 7 Folio 887 del c. ppal.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 4 2.7. El apoderado de la unión temporal El Recreo, al sustentar el recurso de apelación, reiteró que las inconsistencias presentadas en la información contable y fiscal allegada por Civilcon, como integrante del consorcio adjudicatario, afectó su capacidad financiera.
La evaluación de este criterio de selección, a su juicio, “marcó la diferencia para la adjudicación de la licitación”. En lo concerniente a la comprobación del pago de aportes parafiscales a cargo de Hugo Fernali Díaz, integrante del consorcio, precisó que la acreditación de este requisito “no se hizo dentro del término que el pliego de condiciones establecía, el mismo se realizó de manera extemporánea (…), la información fue manipulada en favor del consorcio Diaz Civilcon y en detrimento de los intereses de los demás proponentes”8. 2.8.
El tribunal Administrativo del Huila concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y esta Corporación lo admitió mediante auto de veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019)9. En auto posterior, el despacho corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto10.
Las partes y el procurador delegado ante esta Corporación guardaron silencio11. III. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habida consideración de la competencia que le asiste para ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 85 y 132-3 del CCA12, pues se trata de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con vocación de doble instancia13. 3.1.1.
En lo atinente a la procedencia y oportunidad para el ejercicio del medio de control, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA), modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 199814, estableció que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración 8 Folio 907 del c. ppal. 9 Folios 911 y 919 del c. ppal. 10 Folio 921 del c. ppal. 11 Folio 922 del c. ppal.
Constancia secretarial fechada el 9 de agosto de 2019. 12 CCA, artículo 82, modificado por la Ley 1107 de 2006, vigente para la fecha de presentación de la demanda (25 de junio de 2007). “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.”. Artículo 132-5. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”. 13 La cuantía de la demanda fue estimada en doscientos uno millones trecientos once mil doscientos cincuenta pesos ($201.311.250), monto que exceda los trecientos (300) salarios mínimos legales mensuales calculados para la época de presentación de la demanda (febrero de 2007), previstos en la norma procesal para el conocimiento del asunto por los tribunales administrativos en primera instancia. 14 Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 5 y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.
El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo precedente15, aclaró el alcance de las acciones procedentes para reprochar los actos previos a la celebración del contrato estatal, en el sentido de indicar que “la expresión, “(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo.
De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.”.
En consonancia con la postura expuesta anteriormente, esta Corporación desarrolló una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden incoarse en contra de los actos previos a la celebración del negocio jurídico, y distinguió distintas hipótesis temporales, sobres las que, dada su claridad y pertinencia en relación con el caso sub examine, es pertinente su transcripción16: «La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.
Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al 15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1048 de 2001.
Criterio reiterado en la sentencia C-712 de 2005, que estableció lo siguiente: “De esta manera, ha de resaltarse para efectos del presente proceso que en la sentencia que se cita, la Corte dejó en claro que la posibilidad de demandar los actos administrativos precontractuales por vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento cesa a partir de la celebración del contrato estatal respectivo, y que cuando tal celebración ocurre antes de que se hayan vencido los treinta días que otorga la norma como término de caducidad, opera como una causal de extinción anticipada del término para hacer uso de las referidas acciones”. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente 30250.
La línea jurisprudencia contenida en el fallo referido consta de las siguientes providencias: Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 1977; Sección Tercera, sentencia del 13 de marzo de 2006, expediente 27995; Sección Tercera, auto del 1º de abril de 2009, expediente 36124; Sección tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19936;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012; Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 14 de marzo de 2013 y del 5 de abril de 2017, expedientes 24059 y 35163B, respectivamente. Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 6 interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo (…).
En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “(…) ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”.
La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal”.
Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente».
(Negrilla del texto original). La sentencia que planteó las hipótesis constitutivas de la línea jurisprudencial consolidada sobre la procedencia y oportunidad de las acciones judiciales ejercidas en contra de los actos precontractuales en vigencia del artículo 87 del CCA, concluyó que el caso analizado se “ubicó en la primera hipótesis”, porque la acción fue ejercida dentro del plazo de los 30 días siguientes a la comunicación de la decisión de Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 7 adjudicación sin que se hubiera celebrado el contrato para esa fecha, con la siguiente precisión17: «Por otra parte, se debe tener en cuenta que en este proceso no se tuvo noticia de la celebración del contrato de obra adjudicado mediante el acto administrativo demandado (…) y, en consecuencia, en este caso particular, no se puede imponer al demandante la carga de haber tenido que impugnar el contrato junto con el acto de adjudicación. Igualmente se observa que en el Pliego de Condiciones se estableció que la firma del contrato se realizaría dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de notificación de la adjudicación al contratista favorecido (…), [pero] el citado documento no permite concluir acerca de la notificación del acto demandado al consorcio que resultó adjudicatario.
La Sala acude a la anterior precisión toda vez que acerca de la ineptidud de la demanda promovida contra el acto previo de adjudicación, se ha concluido en otros casos teniendo en cuenta la aplicación del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ante la falta de integración de la pretensión de nulidad del contrato celebrado en la demanda contra el acto previo de adjudicación, puesto que en aquellos litigios se probó que el contrato respectivo se celebró antes de la presentación de la demanda, circunstancia que fue conocida o debió conocerse por parte del demandante, lo cual constituye una hipótesis fáctica diferente a la que ocupa ahora la atención de la Sala.» Esta Subsección18 también ha reiterado que, conforme al artículo 87 del CCA, “los actos proferidos antes de la celebración del contrato deben ser demandados dentro de los treinta días siguientes a su notificación mediante la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos, como el de adjudicación, solo puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta mediante la acción contractual, dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento o en un término igual al de vigencia del contrato –si es superior–, sin que en ningún caso exceda cinco años”19.
En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que el acta de adjudicación de la licitación pública 049 y la resolución nro. 220, por medio del cual la Gobernación del Huila, Secretaría de Vías e Infraestructura, adjudicó dicha licitación, fueron dictadas el 28 de diciembre de 200620 y la demanda se presentó el 12 de febrero de 200721.
De 17 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente 30250. En igual sentido, sentencia de 12 de febrero de 2014, expediente 31753; sentencia de 1 de octubre de 2014, expediente 30614 y sentencia de 5 de abril de 2017, expediente 35163 B, en la que se afirmó: “Se advierte que sólo se tuvo certeza de la celebración del contrato en mención y de la fecha de suscripción del mismo, a raíz de la información allegada al proceso con ocasión de la prueba de oficio decretada por el despacho sustanciador el 6 de diciembre de 2016, razón por la cual en este caso particular no resulta viable imponer al demandante la carga de haber impugnado el contrato junto con el acto de adjudicación, en tanto que, como se indicó, todo lleva a concluir que para la fecha de presentación de la demanda el actor no conocía de la existencia del contrato que suscribieron Socotel Ltda. y la Fuerza Aérea Colombiana.”. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp. 59213. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 2009, rad. n°. 36124 [fundamento jurídico 2.1]. 20 Folios 25 del c. ppal. 1 y 702 del c. anexo 1. 21 Folio 24 vto. del c. ppal. 1.
No resultaba exigible al caso la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, por lo siguiente: La Ley 640 de 2001 dispuso que el mecanismo de conciliación prejudicial constituye requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que se trate de un asunto conciliable. Sin embargo, como dicha ley previó que la conciliación extrajudicial se aplicaría en forma gradual en atención al número de conciliadores existentes (art. 42), el requisito de procedibilidad, en estricto sentido, operó a partir de la entrada en vigor de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, conforme a la cual, la conciliación “siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan”.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 8 esta forma, la demanda fue radicada dentro de los 30 días hábiles22 siguientes a la notificación del acta de adjudicación de la licitación y de la resolución de adjudicación dictadas el mismo día, pues el plazo máximo para controvertir su legalidad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 21 de febrero de 2007.
De acuerdo con las circunstancias del caso, los medios de prueba allegados al expediente no dan cuenta de que el actor hubiera tenido conocimiento de la celebración del contrato, pues en la demanda no se hizo referencia a este hecho, por tanto, las pretensiones se circunscribieron a la declaración de nulidad de la resolución de adjudicación 220 de 28 de diciembre de 2006 y, como restablecimiento del derecho, a la condena del ente territorial al pago del “valor de los perjuicios materiales causados”.
El pliego de condiciones tampoco permitía inferir la fecha de celebración del contrato, porque el acto que rigió el proceso de selección, al referirse a la “firma y perfeccionamiento”, no previó un plazo específico para la suscripción, sólo precisó que, “notificada la resolución por medio de la cual se adjudica el contrato, el proponente favorecido o su representante legal deberá presentarse a suscribir el mismo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la solicitud que para tal efecto haga el Departamento del Huila” 23, sin que se conozca cuál fue la fecha cierta de entrega de la mencionada solicitud.
Sólo se tuvo certeza de la fecha de suscripción del contrato (29 ocurrida el 29 de diciembre del mismo año24) con los documentos aportados por la parte demandada, incorporados al expediente en virtud del auto de pruebas. En atención al derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que resultaba procedente en el caso concreto, fue ejercida de manera oportuna. 3.1.2.
En cuanto a la legitimación para la causa el apelante expresó conformidad con la sentencia que encontró acreditado este presupuesto procesal, tanto por activa como por pasiva, al considerar que la unión temporal El Recreo tiene capacidad jurídica y procesal para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto participó como proponente en el proceso de licitación. A su turno, el Departamento del Huila, por ser el ente que realizó la licitación y emitió la resolución demandada, es quien debe concurrir al proceso como parte pasiva. 3.2.
Problemas jurídicos De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la unión temporal El Recreo, relacionado con la indebida acreditación de la capacidad financiera y la demostración extemporánea del pago de aportes parafiscales, la Sala procede a resolver los siguientes problemas: 22 El artículo 62 de la Ley 4 de 1913 determina: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Y el artículo 121 del C.P.C., dispone que “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. // Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”. 23 Folio 71 del c. anexos 1. 24 Folio 712 del c. anexo 1.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 9 3.2.1. ¿Es nula la Resolución 220 de 28 de diciembre de 2006, mediante la cual la Gobernación del Huila adjudicó al consorcio Díaz Civilcon la licitación pública para contratar la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental de los contratos de obra para el mejoramiento y optimización del sistema de acueducto de Neiva, por no tener en cuenta las inconsistencias en la información contable y fiscal que afectaron la capacidad financiera de uno de los consorciados y aceptar documentos aportados en forma extemporánea para acreditar el pago de las obligaciones parafiscales? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela afirmativa, la Sala abordará el estudio del siguiente asunto: 3.2.2.
¿La unión temporal El Recreo sufrió perjuicios materiales con motivo de la expedición irregular del acto de adjudicación de la licitación pública, en la que participó como proponente? 3.3. Acto demandado Según consta en la Resolución nro. 220 de 28 de diciembre de 2006, la Secretaría de Vías e Infraestructura de la gobernación del Huila, con sustento en el acto de delegación dictado por el gobernador en ese mes25, realizó proceso de licitación pública para la selección del contratista encargado de la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental de los contratos de obra para el mejoramiento y optimización del sistema de acueducto de Neiva.
El proceso de licitación inició mediante resolución 551 de 1 de diciembre de 2006, conforme a las reglas dispuestas en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y contó con el certificado de disponibilidad presupuestal nro. 8593 de la misma fecha. El informe inicial de evaluación de propuestas fue publicado el 15 de diciembre del mismo año y las observaciones fueron absueltas en la audiencia de adjudicación celebrada el 27 de diciembre.
La gobernación concluyó el proceso de selección mediante la Resolución nro. 220 de 28 de diciembre de 2006, en la que resolvió26: ≪Adjudicar la licitación pública SVLPIN049-2006, para contratar la “interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental a los contratos de obra correspondientes al mejoramiento y optimización del sistema de acueducto de Neiva (H) con su componente tanque de almacenamiento El Jardín y El Recreo; planta de tratamiento El Recreo”, al consorcio Díaz – Civilcon, representada legalmente por Jhon Alexander Salas Barreto (…), por un valor de setecientos dieciocho millones seiscientos setenta y un mil ciento diecisiete pesos ($718.671.117), conforme a las cantidades, precios, condiciones, plazos, requisitos y demás establecidos en la propuesta presentada por el adjudicatario y en el pliego de condiciones de la licitación≫ 3.4.
Primer cargo de nulidad: falsa motivación por indebida acreditación de la capacidad financiera del consorcio adjudicatario De acuerdo con los cargos de nulidad planteados y las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación, la Sala precisa, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, que la parte actora tiene doble carga probatoria.
La primera, tendiente a demostrar los cargos de nulidad atribuidos al acto de adjudicación y, la 25 Resolución 564 de 4 de diciembre de 2006, folio 62 del ppal. 1. 26 Folio 25 del c. ppal. 1. Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 10 segunda, encaminada a acreditar que su oferta era la mejor y más favorable para la administración, supuesto que, por regla general, se demuestra con el aporte de todas las propuestas presentadas en el proceso de selección27.
Sin embargo, cuando en el proceso de selección se presentan sólo dos propuestas, la reconstrucción de este análisis resulta innecesaria, pues la prosperidad de los cargos de nulidad excluye la única oferta competidora. 3.4.1. En el caso bajo estudio, la unión temporal demandante aduce que el acto de adjudicación incurrió en falsa motivación porque el consorcio Díaz – Civilcon, seleccionado para la celebración del contrato de interventoría, no demostró debidamente el requisito habilitante concerniente a la capacidad financiera, porque los documentos requeridos en el pliego de condiciones para su demostración presentaron inconsistencias que inhabilitaban al oferente al reflejar diferencias superiores al 5 % entre los estados financieros y la información fiscal, que no se solventaron con la conciliación aportada con la propuesta.
En lo que atañe a la capacidad financiera, la Ley 80 de 1993 que rigió el proceso de selección cuestionado, prevé que los pliegos de condiciones deben definir las “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación”.
En atención a dicha normativa, el pliego de condiciones que gobernó la licitación realizada por la Gobernación del Huila estableció que la capacidad financiera del proponente debía acreditarse con los siguientes documentos28: ≪1. Balance general a diciembre 31 de 2005. 2. Estado de resultados del año 2005. 3. Notas a los estados financieros. 4.
Certificación a los estados financieros firmada por el representante legal y contador. 5. Dictamen del revisor fiscal o a falta de éste de un auditor externo que debe ser contador público titulado. 6. Fotocopia de las tarjetas profesionales del contador público y del revisor fiscal. 7. Certificado de inscripción y antecedentes disciplinarios del contador público y del revisor fiscal (…) 8.
Declaración de renta del año 2005. En caso de existir diferencias superiores al 5 % entre la información fiscal y la contable deberá anexar la correspondiente conciliación. Toda la información financiera deberá ser presentada en moneda legal colombiana. So pena de rechazo las personas naturales o jurídicas, al igual que cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, bien sea persona natural o jurídica, deberán adjuntar toda la documentación financiera exigida debidamente diligenciada acorde a las normas contables.
(…) La omisión de cualquiera de los documentos exigidos en el presente numeral 8 o su mal diligenciamiento generan el RECHAZO de la propuesta.≫ En este marco, la Sala procede al análisis de los medios de prueba documentales incorporados al expediente, específicamente, aquellos que sustentan la 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, exp. 14198, que reitera la tesis expuesta en la sentencia de 19 de septiembre de 1994, exp. 8077.
Recientemente, Subsección C, sentencia de 20 de abril de 2022, exp. 54482. 28 Folios 24 y 39 del c. de anexos 1. Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 11 inconsistencia entre la información contable y fiscal de la empresa Civilcon Ltda., que, según la unión temporal accionante, configura causal de nulidad del acto de adjudicación por falsa motivación. 3.4.1.1.
Según consta en el convenio celebrado entre la persona jurídica denominada Consultoría y Construcción de Obras Civiles, Civilcon Ltda. y el ingeniero civil Hugo Ferneli Díaz Plazas, el 4 de diciembre de 2006, el consorcio adjudicatario Díaz-Civilcon tuvo por objeto presentar ante la gobernación del Huila la propuesta de licitación para la interventoría de las obras de mejoramiento y optimización del acueducto de Neiva, con “el alcance” para presentar oferta, firmar el contrato en caso de adjudicación, realizar los trabajos y, en general, “todas las responsabilidades que se deriven del respectivo contrato durante y después de la ejecución”.
La empresa Civilcon fue designada como líder del consorcio y la participación de los integrantes se determinó en partes iguales (50 %), con responsabilidad solidaria “tanto de las propuestas como de la ejecución de los trabajos en caso de adjudicación”29. 3.4.1.2. En la carpeta de la propuesta presentada por el consorcio Díaz-Civilcon, incorporada al expediente en virtud del auto de pruebas, aparece la copia del certificado de inscripción en el RUP en actividades principales de construcción y consultoría y la información financiera de cada uno de los integrantes que conformaron la asociación30.
Los documentos para acreditar la capacidad financiera de la empresa Civilcon Ltda., que formaron parte de la propuesta del Consorcio Díaz Civilcon, se rotularon así: (i) balance general a diciembre de 2005, (ii) estado de resultados correspondiente a este periodo, (iii) “notas a los estados financieros” firmadas por el representante legal, la contadora pública y la revisora fiscal, (iv) certificación a los estados financieros suscrita por las personas mencionadas, (v) dictamen de los estados financieros suscrita por el revisor fiscal, (vi) fotocopia de la tarjeta profesional de la contadora pública y de la revisora fiscal, (vii) certificado de antecedentes disciplinarios de cada una y, (viii) declaración de renta del año 2005 con “la conciliación fiscal de renta y patrimonio”31.
La descripción referida denota que el proponente adjudicatario allegó al proceso licitatorio todos los documentos sobre la información financiera requeridos en el pliego de condiciones para determinar este criterio de selección. La inconformidad del apelante se circunscribe al análisis de estos documentos, pues insiste en que la diferencia que supuestamente existe entre los datos consignados en el balance general del año 2005 y la declaración de renta del mismo periodo no fue solventada con la conciliación fiscal y contable aportada por el consorcio adjudicatario, motivo por el cual, a su juicio, procedía el rechazo de la propuesta. 3.4.2.
Para el análisis del cargo resulta necesario precisar que la “conciliación entre el patrimonio contable y el fiscal”, vigente para la época en que se surtió la licitación pública, formaba parte de las normas reglamentarias sobre contabilidad general, en específico, de las “normas técnicas sobre revelaciones (…) aplicables a elementos 29 Folio 232 del c. de anexos 2. 30 Folios 245, 260 y 305 del c. de anexos 2. 31 Folios 306, 307, 309, 312, 325, 334 y 342 a 346 del c. de anexos 2.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 12 o partidas materiales, es decir, a las que tienen importancia significativa para la evaluación de la situación financiera de la empresa y sus resultados”32. Estas normas preveían que los estados financieros debían revelar en cuadros o, subsidiariamente, en notas, la “Conciliación entre el patrimonio contable y el fiscal, entre la utilidad contable y la renta gravable y entre la cuenta de corrección monetaria contable y la fiscal, con indicación de la cuantía y origen de las diferencias y su repercusión en los impuestos del ejercicio y en los impuestos diferidos.
Si existieren ajustes de períodos anteriores que incidan en la determinación del impuesto, en la conciliación deberá indicarse tal circunstancia.”33. Conforme al pliego de condiciones, la conciliación fiscal y contable de que trataban las normas de contabilidad vigentes para la época de presentación de la propuesta, era obligatoria cuando las diferencias entre la información superaban el 5 %, supuesto fáctico que aplicó al caso de la empresa Civicol Ltda. En este escenario, la empresa Civilcon, como integrante del consorcio adjudicatario, presentó conciliación correspondiente al año 2005 en la que indicó los ingresos, costos y gastos descritos en la información contable, y fijó como “utilidad del ejercicio” cincuenta y siete millones cuatrocientos mil novecientos sesenta y ocho pesos ($57.400.968).
Los hechos económicos de la misma naturaleza, reportados en la información fiscal (declaración de renta), arrojaron una renta líquida gravable de ciento veintinueve millones seiscientos ochenta y cinco mil quinientos noventa y cuatro pesos ($129.685.594). Para sustentar la diferencia entre la utilidad del ejercicio y la renta líquida gravable, la conciliación expuso lo siguiente34: CONTABLE FISCAL ESTADO DE RESULTADOS Ingresos operacionales 3.069.088.252 Costo de ventas 2.563.782.397 Gastos de administración 226.875.537 Gastos de ventas 182.950.767 Utilidad operacional 95.479.551 Ajuste por inflación 13.147.667 Corrección monetaria 13.147.667 Ingresos no operacionales Diversos 40.562 Total ingresos no operacionales 40.562 Gastos no operacionales Financieros 7.327.606 Gastos extraordinarios 2.711.221 Gastos diversos 1.724.651 Total gastos no operacionales 11.763.478 Impuesto de renta y complementarios 13.208.000 Impuesto de renta y complementarios 13.208.000 Utilidad neta del ejercicio 83.696.302 32 Decreto 2649 de 1993, “por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”.
Artículo 113. 33 Decreto 2649 de 1993, artículo 115. “NORMA GENERAL SOBRE REVELACIONES. En forma comparativa cuando sea el caso, los estados financieros deben revelar por separado como mínimo la naturaleza y cuantía de cada uno de los siguientes asuntos, preferiblemente en los respectivos cuadros para darles énfasis o subsidiariamente en notas: (…) 19. 34 Folio 334 del c. de anexos 2.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 13 RENTA LIQUIDA GRAVABLE 129.685.594 Gastos extraordinarios 72.284.626 Gastos de administración 5.141.500 Gastos de ventas 45.573.205 Gastos no operacionales 8.361.921 Impuesto de renta y complementarios 13.208.000 TOTAL CONCILIACIÓN 57.400.968 De acuerdo con lo descrito en la conciliación, la diferencia entre la información contable y fiscal corresponde a los “gastos extraordinarios” equivalente a setenta y dos millones doscientos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiséis pesos ($72.284.626), discriminados en las notas a los estados financieros35.
Esta denominación no aparece en las “deducciones” aceptables para el cálculo de la renta líquida gravable, discriminadas en el formulario de declaración de renta, así: “gastos operacionales de administración, gastos operacionales de ventas, deducción inversiones en activos fijos, pérdida por exposición a la inflación y otras”. En lo atinente a los gastos no susceptibles de deducción, resulta necesario precisar que el Estatuto Tributario vigente para la época de la liquidación del impuesto de renta del año 2005 preveía lo siguiente: “Los costos cuya aceptación esté restringida no podrán ser tratados como deducción. Los gastos no aceptados fiscalmente no podrán ser tratados como costo, ni ser capitalizados.” 36.
En este marco, el estatuto establecía que “las deducciones están sujetas a las mismas limitaciones señaladas para los costos en los artículos 85 a 88, inclusive. Igualmente, para uno y otro caso, no serán deducibles los pagos respaldados en documentos frente a los cuales no se cumpla lo previsto en el numeral tercero del artículo 522”, esto es, el pago realizado “a favor de sus vinculados económicos que tengan el carácter de no contribuyentes del impuesto sobre la renta”, “los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes”, los “pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales”, “las compras efectuadas a quienes el administrador de impuestos nacionales hubiere declarado como proveedor ficticio o insolvente” 37.
Es válido inferir que los “gastos extraordinarios” reportados en las notas a los estados financieros no constituían una deducción aceptable en la determinación de la renta líquida gravable, por corresponder a gastos no aceptados fiscalmente. Por esta razón, las utilidades reportadas en el balance contable por cincuenta y siete millones cuatrocientos mil novecientos sesenta y ocho pesos ($57.400.968), 35 Folios 331 y 332 del c. de anexos 2. 36 Estatuto Tributario, artículo 176. 37 Estatuto Tributario.
“Pagos o abonos en cuenta a favor de sus vinculados económicos que tengan el carácter de no contribuyentes del impuesto sobre la renta” (art. 85), “impuesto a las ventas” (art. 86), “los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes y de los comisionistas” (art. 87), “los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales” (art. 87-1), “las compras efectuadas a quienes el administrador de impuestos nacionales hubiere declarado como proveedor ficticio o insolvente” (art. 88). // Artículo 522.
“3. Se ajustarán los impuestos cuando inicialmente fue indeterminado el valor de un acto, sujeto a ellos o incorporado a documento que los origine y posteriormente dicho valor se haya determinado; sin la prueba del pago del impuesto ajustado no serán deducibles en lo referente a impuestos de renta y complementarios, los pagos ni las obligaciones que consten en los instrumentos gravados, ni tendrán valor probatorio ante las autoridades judiciales o administrativas.”.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 14 resultado de la deducción de los “gastos extraordinarios” equivalente a setenta y dos millones doscientos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiséis pesos ($72.284.626), justifica la diferencia con el valor de la renta líquida gravable reportada por ciento veintinueve millones seiscientos ochenta y cinco mil quinientos noventa y cuatro pesos ($129.685.594), pues esta cifra es el resultado de la suma de la utilidad y de los gastos no deducibles para la estimación del impuesto de renta.
La apreciación en conjunto de los medios de prueba documentales citados demuestra de manera fehaciente que la “inconsistencia” alegada por el apelante no desvirtúa la legalidad del acto, porque la diferencia entre la información contable y fiscal es probable según las normas que regían dichas materias al momento de presentación de la oferta (2006), por tanto, no constituía una causal de rechazo prevista en el pliego de condiciones.
Así, la diferencia entre la información fiscal y contable originada por la aplicación de gastos extraordinarios reportados en los estados financieros no susceptibles de deducción para el cálculo de la renta líquida gravable, según lo previsto en el pliego de condiciones, sólo requería la presentación de la conciliación. La causal de rechazo se circunscribió a la inobservancia del deber de “adjuntar toda la documentación financiera exigida, debidamente diligenciada conforme a las normas contables”, no a la falta de coincidencia entre la información contable y fiscal.
Ahora, si bien la prueba técnica decretada y practicada por quien se identificó como contador público concluyó que la diferencia “obedece a la información fiscal sobre varios ítems contables que no son aceptados como deducibles para efectos de determinar la renta líquida (…) entre estos incluye los gastos financieros y de más que son rechazados por la DIAN”38, esta conclusión carece de validez para corroborar los hechos demostrados con los medios de prueba documental, al no cumplir la carga de claridad, precisión y detalle que exige la norma procesal que gobernó su práctica.
Lo anterior, porque el perito no explicó la metodología empleada ni la fuente de la conclusión, esto es, la comparación entre la información fiscal y contable consignada en los documentos incorporados al expediente como parte integrante de la propuesta (balance contable a diciembre de 2005, estados financieros y declaración de renta de 2005), ejercicio realizado por la Sala al valorar el conjunto de los medios de prueba documental.
Vale decir, en todo caso, que la prueba técnica no tiene incidencia real y efectiva en la decisión, porque los medios documentales incorporados en la etapa probatoria resultan suficientes para acreditar el objeto del dictamen. 3.4.3. En lo concerniente a la supuesta afectación de la capacidad financiera del proponente adjudicatario, sustentada por el apelante en la diferencia de la información fiscal y contable, resulta necesario denotar que el pliego de condiciones preveía que este criterio de selección se determinaría a partir de los indicadores de “liquidez, endeudamiento y capital de trabajo”.
Seguidamente, el pliego precisó que estos indicadores serían “calculados con base en la información financiera a 31 de diciembre del año 2005” 39. Determinó, además, que el índice de liquidez “en el caso de consorcios o uniones temporales” se calcularía “con base en el promedio del activo corriente y del pasivo corriente”, de acuerdo con la fórmula allí 38 Folio 803 del c. ppal. 5. 39 Folio 47 del c. de anexos 1.
“4.3.3 CAPACIDAD FINANCIERA.”. Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 15 establecida40. El índice de endeudamiento se estimaría “con base en el promedio del nivel de endeudamiento de los miembros del consorcio o de la unión temporal”41 y el capital de trabajo se calcularía con el “activo corriente” menos el “pasivo corriente”.
Estas previsiones del pliego de condiciones sobre el cálculo de la capacidad financiera muestran que la estimación de este criterio de selección se ciñó a elementos contables descritos en los estados financieros, específicamente, a los “activos corrientes y pasivos corrientes” 42, denominaciones que no son equivalentes a los “activos fijos y otros” 43 estimados en la liquidación del impuesto de renta correspondiente al año 2005.
Así, la inconformidad presentada por el apelante sobre la afectación de la capacidad financiera del consorcio adjudicatario, carece de sustento jurídico, primero, porque el pliego de condiciones determinó que este criterio se calcularía a partir de los activos y pasivos corrientes relacionados en los estados financieros, previsión que, implícitamente, excluye la información fiscal, porque estos elementos son naturalmente contables.
Segundo, porque la supuesta diferencia entre la información financiera y fiscal se ciñó al reporte de gastos, específicamente a los “gastos extraordinarios” descritos en las notas a los estados financieros, elemento contable distinto a los activos y pasivos corrientes que el pliego de condiciones fijó como base para determinar el índice de liquidez y el capital de trabajo que formaron parte de la capacidad financiera.
Precisamente, el pliego estableció que estos indicadores serían “calculados con base en la información financiera a 31 de diciembre del año 2005” 44 y determinó que, “en el caso de consorcios o uniones temporales”, el índice de liquidez se calcularía “con base en el promedio del activo corriente y del pasivo corriente”, elementos que son naturalmente contables.
Esta consideración también desvirtúa el argumento del apelante según el cual “la información financiera establecida en el registro único de proponentes RUP, no coincide con la información contable, fiscal y financiera aportada a la propuesta”, pues el pliego de condiciones estableció que la capacidad financiera se calcularía “con base en la información financiera a 31 de diciembre del año 2005”, no con la 40 Folio 47 y ss. del c. de anexos 1.
“4.3.3 CAPACIDAD FINANCIERA (…) ILT= (AC1 + AC2 + AC3 + … + ACn) (PC1 + PC2 + PC3 + … + PCn) Donde: ILT = índice de liquidez // AC (1…n) = Activo corriente de cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal // PC (1…n) = pasivo corriente de cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal. 41 Folio 48 del c. de anexos 1.
“B. ÍNDICE DE ENDEUDAMIENTO IET: IET1 + IET2 + IET3 … Donde: IET = Índice de endeudamiento total // IE (1…n) = índice de endeudamiento de cada integrante // n = No. de integrante del consorcio. 42 Decreto 2649 de 1993. “Artículo 16. “IMPORTANCIA RELATIVA O MATERIALIDAD. (…) Al preparar estados financieros, la materialidad se debe determinar con relación al activo total, al activo corriente, al pasivo total, al pasivo corriente, al capital de trabajo, al patrimonio o a los resultados del ejercicio, según corresponda. // Artículo 34.
Son elementos de los estados financieros, los activos, los pasivos, el patrimonio, los ingresos, los costos, los gastos, la corrección monetaria y las cuentas de orden. Los activos, pasivos y el patrimonio, deben ser reconocidos en forma tal que al relacionar unos con otros se pueda determinar razonablemente la situación financiera del ente económico a una fecha dada.
La sumatoria de los ingresos, los costos, los gastos y la corrección monetaria, debidamente asociados, arroja el resultado del período. // Artículo 35. ACTIVO. Un activo es la representación financiera de un recurso obtenido por el ente económico como resultado de eventos pasados, de cuya utilización se espera que fluyan a la empresa beneficios económicos futuros. 43 Formulario de declaración de renta 2005, renglón 40.
“Activos fijos: (…) Se consideran activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. https://www.dian.gov.co/atencionciudadano/formulariosinstructivos/Formularios/2005/Formulario_110_2005). 44 Folio 47 del c. de anexos 1.
“4.3.3 CAPACIDAD FINANCIERA.”. Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 16 información del registro de proponentes de la empresa Civilcon, expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio el 4 de diciembre de 200645. Al respecto, viene oportuno precisar que el ente territorial convocante, al responder las observaciones realizadas luego de la publicación del informe de evaluación de las propuestas, decidió no aceptar la observación presentada por la Unión Temporal El Recreo, “toda vez que en ningún aparte del pliego se considera la información financiera del RUP para efectos de consultarla o cotejarla con la de los estados financieros comerciales o fiscales, por el contrario, se exige es para efectos de la acreditación de la capacidad de contratación.” 46.
Asimismo, en la audiencia de adjudicación de la licitación pública, el ente territorial afirmó que “el pliego es ley para las partes y debe cumplirse de acuerdo con lo allí pactado”, motivo por el cual decidió rechazar la observación que mostraba diferencias entre la información contable y fiscal, porque los pliegos no previeron que debieran “concordar”.
Y, “amparado en el artículo 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993, el cual indica que no se puede excluir a un proponente por aspectos meramente formales”, precisó que “el pliego en ningún momento establece como causal de rechazo la existencia de estas diferencias” 47. En este orden, el cargo de nulidad sustentado en la afectación de la capacidad financiera por la supuesta “discrepancia” entre la información fiscal y contable queda desvirtuado, porque, según el pliego de condiciones, este criterio fue calculado “con base en la información financiera a 31 de diciembre del año 2005”, en la que aparecen los activos y pasivos corrientes sobre los cuales se estimó el índice de liquidez y el capital de trabajo del proponente, elementos contables que no aparecen discriminados en la información fiscal correspondiente al impuesto de renta del año 2005. 3.5.
Segundo cargo de nulidad: falsa motivación por indebida acreditación de pagos a seguridad social y aportes parafiscales Para sustentar el cargo, la unión temporal apelante insistió en que Hugo Fernali Díaz, en condición de integrante del consorcio adjudicatario, no acreditó el pago de los aportes parafiscales al SENA y al ICBF, “dentro del término que el pliego de condiciones establecía, el mismo se realizó de manera extemporánea”48.
Frente a este requisito, el pliego de condiciones establecía que la propuesta técnica debía incluir todos los documentos requeridos, entre los que incluía la declaración de pago de los aportes parafiscales. “La omisión y mal diligenciamiento de aquellos necesarios para la comparación de las propuestas impedirá tenerla en cuenta para su evaluación y posterior adjudicación, de conformidad con la Ley 80 de 1993, artículo 25, numeral 15, inciso segundo.”.
Al disponer el pliego la obligatoriedad de aportar la “certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales”, precisó49: ≪A) Cuando el proponente sea una persona jurídica, deberá presentar una certificación, en original, expedida por el revisor fiscal (…) o por el representante legal 45 Folio 251 del c. de anexos 2. 46 Folio 148 del c. ppal. 1. 47 Folio 705 del c. de anexos 4. 48 Folio 908 del c. ppal.
Recurso de apelación. 49 Folio 57 del c. de anexos 1. Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 17 cuando no se requiera revisor fiscal, donde se certifique el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, (…) Cuando se trate de Consorcios o Uniones Temporales, cada uno de sus miembros integrantes que sea persona jurídica o para los casos en que siendo persona natural este obligado, deberá aportar el certificado aquí exigido.
Adicionalmente el proponente adjudicatario deberá presentar para la suscripción del respectivo contrato la certificación donde se acredite el pago correspondiente a la fecha de suscripción del mismo. B) Cuando el proponente sea una persona natural, deberá presentar una declaración donde certifique el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje.
Dicho documento debe certificar que, a la fecha de presentación de la oferta, ha realizado el pago de los aportes correspondientes a la nómina de los últimos seis (6) meses, contados a partir de la citada fecha, en los cuales se haya causado la obligación de efectuar dichos pagos. El Departamento verificará únicamente la acreditación del respectivo pago a la fecha de presentación de la oferta, sin perjuicio de los efectos generados ante las entidades recaudadoras por el no pago dentro de las fechas establecidas en las normas vigentes.≫ En atención a lo anterior, el señor Hugo Fernali Díaz, en condición de integrante del consorcio Díaz Civilcon, allegó con la propuesta una declaración por medio de la cual certificó que se encontraba a paz y salvo por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social, cajas de compensación, ICBF y SENA, correspondientes a los últimos seis meses contados desde junio de 2006, con lo cual afirmó dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 789 de 2002” 50-51.
En la etapa de observaciones, el ente territorial convocante no aceptó el cuestionamiento formulado por la unión temporal demandante y otro proponente en contra de la declaración rendida por la persona natural integrante del consorcio Díaz Civilcon, para demostrar el cumplimiento del pago de las obligaciones parafiscales, porque, “al comparar la autocertificación expedida por el ingeniero con los términos autorizados por la ley y recogidos por el pliego de condiciones, esta cumple íntegramente con lo exigido, ya que cobija los seis (6) meses anteriores, computados desde el vencimiento del plazo para presentar las ofertas (13 de diciembre de 2006).”52.
En la audiencia de adjudicación de la licitación, iniciada el 27 de diciembre de 2006, la unión temporal El Recreo insistió en cuestionar el cumplimiento del pago de 50 ARTÍCULO 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cuál en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato.
(…)
PARÁGRAFO 3 °. Registro único de proponentes. Para realizar la inscripción, modificación, actualización o renovación del registro único de proponentes, las Cámaras de Comercio deberán exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones parafiscales. Las personas jurídicas probarán su cumplimiento mediante certificación expedida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal; las personas naturales mediante declaración juramentada. 51 Folio 278 del c. de anexos 2. 52 Folio 143 del c. ppal. 1.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 18 aportes parafiscales a cargo del consorciado Hugo Fernali Díaz, durante los seis meses anteriores a la presentación de la propuesta, motivo por el cual, el director jurídico de la Secretaría de Vías e Infraestructura de la Gobernación del Huila solicitó suspender la diligencia, para que el ingeniero presentara nueva declaración en la que manifestara “con claridad si en dicho periodo de tiempo tenía obligaciones de pago de aportes parafiscales”.
El veedor, por su parte, solicitó tener en cuenta “certificaciones de los entes responsables del recaudo y el proponente manifestó estar a paz y salvo.” 53. En respuesta a los requerimientos realizados por la oficina jurídica de la Gobernación del Huila, dirigidos a los entes recaudadores de los aportes parafiscales, el coordinador de promoción y relaciones cooperativas del SENA regional Huila, el coordinador del grupo financiero del ICBF Regional Huila, y el coordinador de aportes y subsidio de Confamiliar Huila, remitieron al ente territorial oficios fechados el 28 de diciembre de 2006, en los que consta que Hugo Fernali Díaz Plazas “se encuentra a paz y salvo” y “al día” con la obligación de pago de aportes “correspondiente a la vigencia 2006” 54.
En la continuación de la audiencia de adjudicación celebrada el 28 de diciembre de 2006, el director jurídico de la Secretaría de Vías e Infraestructura de la Gobernación del Huila “aceptó” los documentos aportados “para indagar sobre el cumplimiento de las obligaciones” relacionadas con el pago de aportes parafiscales a cargo de Hugo Fernali Díaz Plazas y, afirmó que, “teniendo en cuenta que las entidades han certificado que el mencionado se encuentra a paz y salvo y que además con la propuesta el consorciado presentó el certificado que obra a folio 62, bajo la gravedad de juramento, documento que al tenor de la Ley 828 de 2003, es prueba suficiente para acreditar el cumplimiento, por tratarse de una persona natural”, quedó “satisfecha la administración frente al cuestionamiento que se formuló en la primera parte de esta audiencia”.
Precisó, además, “que con la declaración juramentada presentada por el consorciado ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones parafiscales” en los términos previstos en el pliego de condiciones, distinto es que el ente territorial convocante indagó para resolver el cuestionamiento formulado en la audiencia de adjudicación y estableció el cumplimiento con “respaldo tanto en los certificados aportados por las entidades requeridas, como en la certificación juramentada presentada por el consorciado” 55.
En este orden, la Sala concluye que el segundo cargo de nulidad contra el acto de adjudicación de la licitación del contrato de interventoría tampoco prospera, pues se encuentra debidamente acreditado que la declaración suscrita por Hugo Fernali Díaz constituía prueba suficiente para demostrar el cumplimiento del requisito atinente al pago de aportes parafiscales, en los términos fijados por el pliego de condiciones para las personas naturales, a quienes se les exigió, únicamente, la presentación de “una declaración donde certifique el pago de los aportes de sus empleados”, documento que, vale decir, no es indispensable para la comparación de las ofertas y, por ende, es subsanable56.
También se encuentra acreditado que la declaración de cumplimiento del pago de parafiscales fue aportada al proceso de selección de manera oportuna, pues fue incorporada a la propuesta técnica presentada por el consorcio Díaz Civilcon, 53 Folio 130 del c. ppal. 1. 54 Folios 119, 120 y 121 del c. ppal. 1. 55 Folio 703 del c. de anexos 4 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de julio de 2024, exp. 47156.
Radicado: 41001-23-31-000-2007-00043-01 (63328) Demandante: Unión Temporal El Recreo 19 conforme a lo requerido en el pliego de condiciones57. Adicionalmente, el ente territorial convocante, al “indagar” sobre el cumplimiento de la obligación cuestionada por uno de los proponentes, corroboró la declaración del ingeniero con las certificaciones expedidas por los entes encargados del recaudo de aportes parafiscales, con las que constató que “se encuentra a paz y salvo”.
Por lo expuesto, la sentencia apelada que declaró no probadas las excepciones y denegó las pretensiones de la demanda será confirmada. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del articulo 171 del CCA, para que proceda dicha condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría de la Sección, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente VF 57 Folio 278 del c. de anexos 2.