CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 15001 23 33 000 2014 00306 01 (1148–2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Demandado: Alfonso Prieto Rodríguez. Temas: Acción de lesividad. Pensión gracia. Reintegro de mesadas. Buena fe. Fraude global. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 13 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. [1] 1. Pretensiones de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por intermedio de apoderado judicial, en la modalidad de lesividad, pretende la nulidad de la Resolución RDP 026269 de 11 de junio de 2013, por medio de la cual se reconoció una pensión gracia a favor de Alfonso Prieto Rodríguez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene la devolución o reintegro de los dineros pagados e indexados por concepto de pensión gracia. 2. Hechos que fundamentan la demanda. Indicó que Alfonso Prieto Rodríguez nació el 4 de septiembre de 1950 y prestó servicio docente desde el 26 de agosto de 1969 hasta el 30 de septiembre de 2000, es decir por 31 años, 1 mes y 5 días, de los cuales 27 años 2 meses y 15 días corresponden a una vinculación del orden nacional.

Afirmó que en diferentes ocasiones el docente solicitó el reconocimiento y pago de una pensión gracia, sin embargo, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL le negó dicha pretensión por no cumplir con los requisitos para ella. Pese a ello, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, le reconoció la prestación a través de la Resolución RDP 026269 de 11 de junio de 2013 que fue expedida en cumplimiento del fallo de tutela de 6 de octubre de 2006 proferido por el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar). 3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que el reconocimiento pensional a favor del docente demandado no cumple con los requisitos mínimos para ello, pues su vinculación fue del orden nacional, es decir contrario a lo establecido por la Ley 114 de 1913. De igual forma, considera que el haber acudido por medio de una acción de tutela con múltiples accionantes ante un juez diferente al del lugar de residencia configura la mala fe y da lugar a la devolución de los dineros percibidos por concepto de la pensión gracia, pues así lo ha establecido la jurisprudencia. 4.

Contestación de la demanda.[2] Alfonso Prieto Rodríguez, actuando a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión gracia, pues su vinculación fue del carácter departamental desde el 26 de agosto de 1969 hasta el 15 de junio de 1973 y posterior a ello fue trasladado a la nación para continuar su labor de educador.

Así mismo, señaló que la decisión del juez civil le otorgó el derecho por encontrarse ajustado a las normas legales aplicables. Argumentó que la administración le ha vulnerado el debido proceso y el derecho a la pensión, por cuanto le suspendió la mesada sin su consentimiento y a pesar de la decisión judicial que respalda su derecho. 5.

Audiencia inicial y sentencia de primera instancia.[3] En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Boyacá desarrolló el 23 de enero de 2017 la audiencia inicial, en la que se fijó el litigio así: «Corresponde determinar si el demandado, reunía o no los requisitos para acceder al reconocimiento de pensión gracia, especialmente, en cuanto al tipo de vinculación a la docencia, esto es, si tiene derecho al reconocimiento de pensión gracia por servicios docentes prestados, con fundamento en: - Las normas que regulan la pensión gracia. - La línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de pensión gracia. - La línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre tiempos de servicio válidos para pensión gracia. Así mismo, se ha de determinar en caso de prosperar las pretensiones si hay lugar a reintegrar los dineros recibidos por el demandante por concepto de pensión gracia.» (sic) 6.

Sentencia de primera instancia.[4] El Tribunal Administrativo de Boyacá, el 13 de noviembre de 2018, declaró la nulidad de la Resolución RDP 026269 de 11 de junio de 2013 y negó el restablecimiento del derecho. Luego de analizar el material probatorio, concluyó que Alfonso Prieto Rodríguez no acreditó el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios establecido en la Ley 114 de 1913, es decir, 20 años de servicio en el orden departamental, municipal o distrital, y por tanto no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia. En cuanto al restablecimiento del derecho, consideró que la UGPP como demandante no cumplió con la carga de desvirtuar la buena fe del docente al momento de acudir a través de la acción de tutela para el reconocimiento pensional, razón por la cual negó la devolución de lo pagado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto demandado. 7.

Recurso de apelación. Alfonso Prieto Rodríguez[5] interpuso recurso de apelación; argumentó que cumplió con el lleno de los requisitos para acceder a la pensión gracia, además de haber sido vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1981. Añadió que no se debe desconocer la Ley 43 de 1975 con la que se nacionalizó la educación y que lo afectó sin mediar consentimiento, circunstancia que se encuentra analizada por la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 21 de junio de 2018.

El Procurador 122 Administrativo[6], como Agente del Ministerio Público en la primera instancia, radicó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de ello, señaló que la UGPP tenía que demostrar y probar con grado de certeza que la vinculación del demandado fue de carácter nacional y que el origen de los recursos para cancelar los salarios del docente también lo eran.

La Unidad Administrativa Especial de gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[7], por intermedio de apoderada, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar el no restablecimiento del derecho, pues indicó que, en concordancia con la sentencia T 218 de 2012 la corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la buena fe del docente se desvirtuó al acudir ante un juez de tutela diferente al de su domicilio para obtener el reconocimiento pensional sin el lleno de los requisitos legales. 8.

Alegatos en segunda instancia. La Unidad Administrativa Especial de gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[8], presentó escrito de alegatos en el que reiteró los argumentos del recurso de apelación. Alfonso Prieto Rodríguez[9] allegó memorial en el que insistió en los fundamentos del recurso de apelación. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[11], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, sin embargo, teniendo en cuenta que en el proceso de la referencia, tanto la entidad demandante como el demandado y el Ministerio Público, presentaron recurso de apelación, la competencia de la Sala no se encuentra limitada para resolver el asunto que a continuación se plantea. 2.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 1. ¿Alfonso Prieto Rodríguez, en su calidad de docente, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia? En caso negativo, se deberá resolver el siguiente interrogante: 2. ¿Es procedente el reintegro de los valores pagados por concepto de pensión gracia? 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 1. Del reconocimiento y pago de la pensión gracia. A través de la Ley 114 se creó una «pensión de jubilación vitalicia» para los maestros de escuelas oficiales que hubiesen prestado sus servicios en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, equivalente a la mitad del salario devengado en los dos últimos años de labor, o al promedio del sueldo recibido, si este fuese variable, siempre y cuando cumplieran con los siguientes requisitos, establecidos en su artículo 4º: «1°.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º.

Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Esta prestación fue extendida en el año 1928 a través de Ley 116, a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública.

Cinco años después, mediante la Ley 37 de 1933, cobijó a los maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975, la cual terminó con el régimen anterior de responsabilidades compartidas en materia educativa entre la Nación y los departamentos y municipios al establecer que «La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley».

Así, con ocasión del proceso de nacionalización en comento y la posterior centralización en el manejo de las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se reguló la forma en que serían asumidas las cargas prestacionales del personal docente luego de la nacionalización, además, esta Ley buscó amparar la expectativa que en cuanto a pensión gracia ostentaban todos aquellos docentes que siendo territoriales (es decir, sujetos de su otorgamiento conforme a la finalidad con la que se previó inicialmente dicha prestación gratuita), quedaron inmersos dentro de la mencionada nacionalización a 31 de diciembre de 1980, fecha en la que culminó el mencionado proceso.

Por lo tanto, se consagró un régimen de transición para los docentes vinculados antes de esta fecha, que les permitiera mantener dicho beneficio hasta la consolidación de su derecho pensional, protegiendo sus expectativas frente al coyuntural cambio que implicaba la extinción del derecho a la pensión gracia, además, se precisó que, para los demás docentes, es decir los vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1980, tan sólo se reconocería la pensión ordinaria de jubilación. Esta Corporación, en sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia en los siguientes términos: «El numeral 3º.

Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”. (En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.

Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.»[12] De lo anterior, se infiere que la citada prestación se causa únicamente para los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal.

Es claro entonces, que el tiempo de servicio corresponde a 20 años que deben ser prestados exclusivamente en instituciones educativas territoriales o nacionalizadas. Al respecto, esta Subsección ya se había pronunciado en sentido similar, al expresar que no serán computables los tiempos de servicio ejercidos en planteles nacionales ni aquellos que provengan de nombramientos efectuados por el Gobierno Central, así: «2.3.2.

De la vinculación del personal docente. En lo que respecta a las modalidades de vinculación del personal docente, la Ley 29 de 1989 consagró la descentralización administrativa en el sector de la educación, y dispuso que: «Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […] Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon. […] Artículo 10º.- Los Gobernadores, Intendentes y Comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad.

Una vez superadas las limitaciones financieras y/o administrativas previa solicitud del Alcalde, el Ministerio podrá mediante Resolución trasladar tal competencia.” […] De tal manera y de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso No. S-699 de la cual fue ponente el Magistrado doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales, departamentales o nacionalizados.

No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional.»[13] (negrillas fuera de texto original). De lo anterior se concluye que los beneficiarios de la pensión gracia serán aquellos docentes cuya vinculación sea territorial y/o nacionalizada, descartando de esta forma aquellas del orden nacional, bien sea porque provenga directamente del Gobierno Nacional o se acredite en el plenario que la profesión se ejerció en una institución educativa nacional.

Igualmente, es preciso señalar que en la Sentencia de Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-11-2018 de 21 de junio de 2018[14], se dictaron las pautas de interpretación frente a los casos de docentes nombrados por entidades territoriales, financiados, en su momento con recursos del situado fiscal, posteriormente sistema general de participaciones, en cuya vinculación además haya intervenido el respectivo fondo educativo regional (FER).

Empero, la citada decisión no varió el criterio referente a que «[…] para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta.» De esta manera, la línea jurisprudencial sobre el reconocimiento de la pensión gracia, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente para determinar si es posible acceder a la citada prestación. 2.

El principio de la buena fe. La Constitución Política en su artículo 83 estableció que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.». Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C–840 de 2001, se ha pronunciado de la siguiente manera: «La buena fe se refiere exclusivamente a las relaciones de la vida social con trascendencia jurídica, sirviendo al efecto para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho, al propio tiempo que funge como criterio de reciprocidad en tanto se toma como una regla de conducta que deben observar los sujetos en sus relaciones jurídicas, esto es, tanto en el ámbito de los derechos como en la esfera de los deberes y obligaciones.

Por ello mismo, todo comportamiento deshonesto, desleal o que acuse falta de colaboración, de parte de uno de los extremos de la relación jurídica, constituye infracción al principio de la fides, toda vez que defrauda la confianza puesta por el interlocutor afectado, o lo que es igual, transgrede el fundamento del tráfico jurídico. Configurándose así la presencia de la mala fe.» De igual forma, esta Corporación ya se ha pronunciado de la aplicación del principio de la Buena Fe en el derecho administrativo así: «El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en aquel; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas.»[15] Para casos como el que hoy nos ocupa, la solicitud de recuperación de dineros como consecuencia del pago de prestaciones sociales pagadas a particulares, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en el artículo 164, establece que la demanda se puede presentar en cualquier tiempo y recalca que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». 3.

El fraude global. La jurisprudencia, en coherencia de los postulados constitucionales y legales antes descritos, ha protegido a los particulares a los que, por error de la administración, se les ha reconocido el pago de prestaciones periódicas, no obstante, esta protección no ocurre cuando se presentan actuaciones dudosas de tipo global que tienen como objetivo el reconocimiento de una pensión. Así, esta Sección en la sentencia de 1º de septiembre de 2014 estudió la legalidad de un reconocimiento pensional en cumplimiento de una orden de tutela, aplicando como precedente la Sentencia T-218 de 2012 en la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre el fraude procesal en la obtención del reconocimiento y pago de una pensión gracia, al respecto, la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, indicó lo siguiente: «[…], en un caso similar en sentencia T- 218 de 20 de marzo de 2012, pues en su entender se configuran para el sub lite elementos de identidad frente a las condiciones de formulación de la acción de tutela, que llevan a colegir un fraude como es: instaurarla en un lugar apartado de: (i) el domicilio del actor, (ii) el último lugar de prestación de servicios, (iii) o del lugar de expedición de los actos administrativos previos, situaciones que ponen en entredicho la buena fe de su actuar.»[16] Al resolver el problema jurídico planteado en el mencionado proceso contencioso, la Sala de decisión tuvo en cuenta las circunstancias que llevaron a CAJANAL a reconocer una pensión gracia a favor de una docente que no cumplía con los 20 años de servicio al servicio docente en el orden territorial, esto es, haber recibido una negativa de la administración para el reconocimiento y, posterior a ello, acudir junto con un grupo de personas, ante un juez diferente a de su circunscripción territorial quien en orden de tutela le concedió la prestación. El anterior análisis ha sido desarrollado de manera reiterada para poder establecer si en los diferentes casos se presentan hechos o situaciones que ponen entre dicho la buena fe al momento de definir el estatus pensional.

En sentencia de 26 de noviembre de 2011 esta Sala indicó: «De acuerdo a lo expuesto, es dable predicar que se presenta un fraude global en los siguientes eventos: i) cuando la entidad de previsión social haya negado el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto cuando luego de la negativa prestacional por parte de la entidad de previsión social, el docente acuda a través del ejercicio de la acción de tutela en un lugar apartado de su domicilio, del último lugar de prestación de servicios, o ii) del lugar de expedición de los actos administrativos previos, pues tales situaciones ponen en entredicho la buena fe de su actuar.»[17] 4.

Análisis probatorio. Una vez revisado el expediente, la Sala encuentra probado que Alfonso Prieto Rodríguez nació el 4 de septiembre de 1950, por lo que cumplió 50 años en el año 2000[18]; así mismo, que para el reconocimiento pensional, demostró la prestación de servicio público por más de 20 años, de conformidad con las certificaciones laborales que se encuentran en el expediente, descritos así: 1.

Docente nacionalizado de la Escuela Catoba del municipio de Sotaquirá (Boyacá) entre el 12 de septiembre de 1969 y el 15 de julio de 1973.[19] 2. Docente nacional en el Colegio municipal Río de Piedras en el municipio de Tuta (Boyacá) entre el 20 de agosto de 1973 y el 22 de agosto de 1990.[20] 3. Docente nacional del Instituto Gran Colombia de Tunja (Boyacá) entre el 23 de agosto de 1990 y el 30 de diciembre de 2000.[21] El 16 de enero de 2001, Alfonso Prieto Rodríguez solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de una pensión jubilación gracia; en respuesta, CAJANAL expidió la Resolución 015522 de 14 de junio de 2001, por medio de la cual le negó lo solicitado por no cumplir con el requisito de 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital.[22] Actuando a través de apoderado, el 26 de junio de 2001 interpuso recurso de reposición en contra de la resolución antes descrita, el cual fue resuelto negativamente el 9 de enero de 2002 por medio de la Resolución 000113 de la misma fecha.[23] El 6 de octubre de 2006 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar) dictó sentencia dentro de una acción de tutela que instauró Alfonso Prieto Rodríguez junto con otras 88 personas, en la que se ordenó el reconocimiento y pago de pensión gracia a favor de cada uno de los docentes accionantes.[24] A pesar de la orden judicial antes descrita, CAJANAL expidió la Resolución 44480 de 25 de septiembre de 2007, con la que negó el reconocimiento pensional, pues el docente no cumplía con el tiempo de servicio requerido en el orden territorial. [25] El 19 de noviembre de 2010, el apoderado del señor Prieto Rodríguez radicó petición ante CAJANAL con el fin de obtener el cumplimiento del fallo de tutela de 6 de octubre de 2006.[26] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en Resolución RDP 026269 de 11 de junio de 2013, dio cumplimiento al fallo de tutela y reconoció y ordenó pagar una pensión gracia a favor de Alfonso Prieto Rodríguez efectiva a partir del 4 de septiembre de 2000.[27] 5.

Caso concreto. Revisado lo anterior, la Sala observa que en el caso de Alfonso Prieto Rodríguez no existe discusión alguna respecto del cumplimiento de los requisitos de edad (50 años), haber desempeñado el empleo con honradez y consagración y observar buena conducta como docente. En cuanto al tiempo de servicios, esto es, los 20 años como docente territorial o nacionalizado, resulta evidente que los únicos tiempos que resultan computables para efectos de la pensión gracia fueron los que prestó en el departamento de Boyacá desde el 12 de septiembre de 1969 hasta el 15 de julio de 1973, esto de acuerdo con las certificaciones a folios 39, 195 y 297 del expediente.

Ahora bien, respecto de los demás tiempos servidos, esto es, desde el 20 de agosto de 1973 hasta el 30 de diciembre de 2000, se puede observar que corresponden al orden NACIONAL los cuales no se pueden acumular para tales efectos, pues constituía un requisito indispensable para su reconocimiento que los docentes fueran del orden territorial o nacionalizado, ello en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 29 de agosto de 1997 relacionada en el acápite precedente.

En este mismo sentido esta Sala ya se ha pronunciado, al respecto se recuerda lo siguiente:[28] «No obstante, como se anotó al principio, para la Subsección es pacifica la jurisprudencia de esta Sección alrededor de la imposibilidad de acumular tiempos de servicio como docente nacional para efectos del reconocimiento de la pensión gracia. Por consiguiente, de las pruebas obrantes al dossier, se tiene que la causante González de Álvarez prestó sus servicios como docente oficial por más de 20 años; empero, para acceder a la pensión gracia, era indispensable acreditar que prestó sus servicios en la docencia oficial territorial por un término no menor de veinte (20) años, circunstancia que no se encuentra demostrada con las certificaciones de tiempo de servicios y los actos administrativos que reposan en el expediente.

En efecto, se observa de los certificados y el acto administrativo por el cual fue reconocida la citada prestación que los tiempos laborados en el Instituto Técnico Industrial Antonio Prieto del municipio de Sincelejo entre el 28 de septiembre de 1981 y el 14 de julio de 2003 dependía del Ministerio de Educación Nacional, como docente nacional, por lo tanto, no le confería el derecho a que pudieran computarse con el servido en calidad de educador nacionalizado o territorial.

En conclusión: la Sala considera que las razones exhibidas en el recurso de apelación presentado por la entidad demandante desvirtúan la presunción de legalidad del acto acusado, dado que la señora Yaneth de Jesús González de Álvarez no reunía la totalidad de los requisitos regulados legalmente para tener derecho a la pensión gracia, comoquiera que no acreditó 20 años de vinculación como docente territorial o nacionalizada, y los tiempos que trabajó en calidad de educadora nacional no podían ser computados para la causación de la prestación.» De ahí, la imposibilidad de computar tiempos de servicios de carácter nacional, sin embargo, es de advertir que, a través de la Resolución RDP 026269 de 11 de junio de 2013, al dar cumplimiento al fallo de tutela, la UGPP debió computar todo el tiempo de servicio prestado, del orden territorial y nacional, para reconocer y pagar la pensión gracia al docente demandado, lo cual no se ajusta a los parámetros fijados por la Sala, pues se itera que la única vinculación a tener en cuenta es la correspondiente al periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 1969 y el 15 de julio de 1973, es decir, 3 años, 10 meses y 3 días, tiempo que resulta insuficiente para la materialización del derecho.

Así las cosas, le asiste razón al a quo cuando estableció que los tiempos nacionales no se podían tener en cuenta a efectos de la pensión gracia reconocida, pues solo le resultaba computable el tiempo servido como docente del orden territorial, el cual resultó ser inferior a los 20 años de servicios que consagra la ley. Por lo anterior, se confirmará el numeral primero de la sentencia apelada.

Ahora bien, respecto del restablecimiento del derecho, consistente en el reintegro de los valores pagados por concepto de pensión gracia a favor de Alfonso Prieto Rodríguez, se debe recordar que éste realizó una petición de reconocimiento ante CAJANAL, y esta fue negada a través de la Resolución 015522 de 14 de junio de 2001, y posteriormente confirmada mediante la Resolución 000113 de 9 de enero de 2002, con la debida explicación del no cumplimiento de los 20 años de servicio, tal como se explicó previamente.

No obstante lo anterior, de manera intencional, junto con otros 88 docentes, radicó una acción de tutela en los Juzgados Civiles del Circuito de Magangué (Bolívar), es decir en un distrito judicial diferente al de su domicilio y ultimo lugar de trabajo (Tunja Boyacá). Al respecto, vale la pena resaltar que el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué, quien otorgó el reconocimiento pensional, fue condenado penalmente por otorgar prestaciones similares sin el lleno de los requisitos legales, circunstancia que ocurrió con la tutela del señor Prieto Rodríguez.

Las circunstancias en que se concedió la mencionada pensión configuran el llamado “fraude global”, pues habiendo obtenido una respuesta negativa de la administración, y con pleno conocimiento de no cumplir los requisitos mínimos, utilizó la acción de tutela instaurándola en «un lugar apartado de: (i) el domicilio del actor, (ii) el último lugar de prestación de servicios, (iii) o del lugar de expedición de los actos administrativos previos, situaciones que ponen en entredicho la buena fe de su actuar», por lo que se encuadra dentro del presupuesto jurisprudencial establecido en la sentencia T 218 de 2012.

Aunado a ello, la Sala advierte que mediante sentencia del 7 de octubre de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena condenó al ciudadano Arnedys José Payares Pérez, como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo sucesivo con prevaricato por omisión, por proferir como Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué los fallos de tutela del 6 de octubre[29] y 11 de diciembre de 2006, con los cuales se ordenó a CAJANAL el reconocimiento y pago de pensiones gracia a favor de docentes del orden nacional, entre éstos el demandado, en contravía de la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia administrativa.

A través de la sentencia del 25 de enero de 2017, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 7 de octubre de 2015, expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, confirmando la sentencia condenatoria en contra de Arnedys José Payares Pérez, Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué. Las anteriores decisiones tuvieron lugar al analizar un fraude global, pues Alfonso Prieto Rodríguez junto con otros docentes más, presentaron una acción de tutela que fue conocida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué – Bolívar, dentro de la acción radicada con el N.º 2006-194, quien tuteló los derechos al debido proceso y a la igualdad de los allí accionantes y como consecuencia de ello ordenó reconocer de manera definitiva la pensión gracia, para cuyo caso se acreditaron los años de servicios docentes con vinculación nacional, situación que difiere de manera ostensible de la línea jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional[30] sobre el tema.

De lo expuesto, es dable inferir que se presenta un fraude global cuando la entidad de previsión social haya negado el reconocimiento de la pensión gracia y luego de ello, el docente acuda a través de la acción de tutela para obtener tal pretensión en un lugar apartado de su domicilio, del último lugar de prestación de servicios, o del lugar de expedición de los actos administrativos previos, pues tales actuaciones ponen en entredicho la buena fe de su actuar.

En ese sentido, se advierte que Alfonso Prieto Rodríguez, prestó sus servicios en el departamento de Boyacá, específicamente en los municipios de Sotaquirá y Tuta y en la ciudad de Tunja, y presentó la acción de tutela junto con los otros accionantes en el municipio de Magangué, departamento del Bolívar, es decir, por fuera del lugar de su domicilio y de donde prestó por última vez sus servicios.

Dicha situación desconoce lo previsto en el Decreto 2591 de 1991, según el cual «…son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriera la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud». Así mismo, pasa por alto el Decreto 1382 de 2009, que fija ciertas reglas de reparto en esta materia, así: «…para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos».

Ambas normas fueron, desconocidas por la mencionada autoridad judicial[31]. Además, el demandado no dio una justificación razonable para que la acción de tutela se hubiese presentado en lugar diferente al de su domicilio y donde se ocasionó la supuesta vulneración del derecho. En ese sentido, y como lo ha expuesto esta Subsección[32] en casos similares, le asiste razón a la entidad cuando afirma que el docente actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Conforme a lo expuesto, se encuentra que se desconoció la línea jurisprudencial de esta Corporación sobre los requisitos para obtener el beneficio de la pensión gracia; las reglas de competencia consagradas en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2009 y se puso en entredicho la buena fe de Alfonso Prieto Rodríguez que faculta a la devolución de las sumas que le han sido canceladas por concepto del reconocimiento pensional.

Para el efecto, la UGPP deberá suscribir con el señor Prieto un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en situación de indignidad al obligado, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas actuales, por tratarse de una persona mayor que hoy cuenta con más de 70 años de edad.[33] 6.

Prescripción. La prescripción es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo».[34] Al respecto, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dispone que «las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se ha hecho exigible».

De acuerdo a lo anterior, la Subsección[35] ha considerado que esta no hizo diferencia alguna entre que la acción sea interpuesta por un empleado o por una entidad pública en acción de lesividad, de modo que en esa clase de situaciones se ha decretado la prescripción del derecho a recobrar las mesadas pensionales pagadas desde la fecha a partir de la cual se efectuó el reconocimiento pensional, hasta los tres años anteriores al momento en que la UGPP presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En este caso en particular, y de acuerdo con la certificación expedida por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP visible al folio 30, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, no hay lugar a la prescripción por cuanto se tiene demostrado que la entidad demandante le pagó a Alfonso Prieto Rodríguez las mesadas pensionales causadas desde agosto de 2013 a marzo de 2014, con ingreso en nómina del 01 de agosto de 2013, razón por la cual no resulta aplicable la prescripción, teniendo en cuenta que no transcurrieron los tres años exigidos para que se configure este instituto, pues la UGPP presentó la demanda el 9 de mayo de 2014.[36] En ese orden de ideas, y de acuerdo a lo expuesto, el señor Alfonso Prieto Rodríguez deberá reintegrar las sumas recibidas en virtud del acto de reconocimiento de la pensión gracia a la entidad demandante.

En consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, ordenar al demandado devolver a la UGPP las sumas de dinero recibidas por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución RDP 03890 del 20 de agosto de 2013, esto es, entre el 1 de agosto de 2013 y el 31 de marzo de 2014 conforme quedó demostrado dentro del proceso. 7.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia, transporte de expediente al superior en caso de apelación, entre otros.

Ahora bien, tratándose de la acción de lesividad, la Subsección estableció la siguiente regla: «En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.

Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.» [37] Por lo anterior, no hay lugar a condenar en costas en este proceso, pues al ventilarse un interés público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible establecer que alguna de las partes haya resultado vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 13 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra de Alfonso Prieto Rodríguez.

En su lugar, se dispone: «SEGUNDO: Condenar a Alfonso Prieto Rodríguez a reintegrar a favor de la UGPP, las sumas percibidas por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución RDP 026269 de 11 de junio de 2013, debidamente indexadas, previa certificación que para tal efecto emita la entidad. Para ello, la UGPP deberá suscribir con el señor Prieto Rodríguez un acuerdo de reembolso que preste mérito ejecutivo, en que los montos y plazos acordados para tal efecto «no pongan en condiciones de indignidad y de vulnerabilidad al obligado» para lo cual deberá tenerse en cuenta sus circunstancias socio económicas actuales, por tratarse de una persona mayor que hoy cuenta con más de 70 años.» SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 13 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.

CUARTO. Efectúense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y, ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 1 a 6 del expediente. [2] Folios 158 a 176 del expediente. [3] Folios 282 a 289 y CD anexado a folio 290 del expediente. [4] Folios 413 a 422 del expediente. [5] Folios 424 a 429 del expediente. [6] Folios 430 a 435 del expediente. [7] Folios 436 a 441 del expediente. [8] Folios 460 a 462 del expediente. [9] Folios 464 a 468 del expediente. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». [11] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» [12] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. S-699. Sentencia de 29 de agosto de 1997. [13] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radicado: 27001-23-33-000-2013- 00270-01 (3075-2014). Sentencia de 27 de abril de 2016. [14] Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado: 25000-23-42-000-04683-01 (3805–2014). Sentencia de Unificación de 21 de junio de 2018. [15] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 20 de mayo de 2010. Radicado: 25000-23-25-000-2002-13188-01 (0807 –2008). [16] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 1º de septiembre de 2014. Radicado: 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). [17] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 26 de noviembre de 2020. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00231-03 (1024-2016). [18] Folio 35 del expediente. [19] Folio 38 del expediente. [20] Folio 39 del expediente. [21] Folios 39 y 49 del expediente. [22] Folios 48 a 50 del expediente. [23] Folios 53 al 59 del expediente. [24] Folios 64 a 82 del expediente. [25] Folios 91 a 94 del expediente. [26] Folios 106 a 107 del expediente. [27] Folios 115 a 117 del expediente. [28] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Radicado: 70001-23-33-000-2015- 00433-01 (2998-2017). Sentencia de 8 de julio de 2021. [29] A través de este fallo, se ordenó el reconocimiento pensional al demandado. [30] Ver sentencia C-479 de 1998. [31] Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado: 18001-23-33-000-2015- 00011-01 (1886-2019). Sentencia de 4 de febrero de 2021. [32] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radicado: 66001-23-33-000-2015- 00356-02 (3747-2017). Sentencia de 30 de septiembre de 2021. [33] Según da cuenta la cédula de ciudadanía que obra a folio 35 del expediente. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 08001-23-31-000-2012- 00339-01 (3404-3013) Sentencia de 20 de noviembre de 2014. [35] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radicado: 52001-23-31-000-2012- 0017-02 (2470-2017). Sentencia del 8 de febrero de 2018. / Radicado: 52001- 23-31-000-2012-00187-01 (1031-2016) Sentencia del 21 de junio de 2018. [36] Según el acta individual de reparto que obra a folio 137 del expediente. [37] Consejo de Estado – Sección Segunda. Radicado 52001-23-33-000-2012- 00050-01 (3400-2013).

Sentencia de 21 de abril de 2016.