CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00466-02 N° interno: 3540 – 2022 (Expediente digital) Demandante: JORGE ENRIQUE RIOS AYALA Demandado: MUNICIPIO SUPIA - CALDAS TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 1 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la caducidad. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Jorge Enrique Ríos Ayala en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Supía – Caldas, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución AMSC.0001 del 3 de enero de 2018, mediante la cual la entidad territorial negó el reconocimiento de la relación laboral a la parte actora.
Que, en consecuencia, se declare la existencia de una relación laboral de hecho entre el demandante y el municipio, desde el momento de la vinculación de aquél, esto es, desde el 2008 al 2015. Que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de sus derechos prestacionales y la indemnización moratoria por la no consignación de las prestaciones. 1.1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: Señaló que el demandante celebró varios contratos de prestación de servicios con el municipio de Supía desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 1 de diciembre de 2015, donde la entidad territorial disfrazó la vinculación laboral, pues el actor cumplió horario, prestó sus servicios personalmente, recibió remuneración y tenía jefe a cargo, estaba bajo subordinación y dependencia. El demandante solicitó el 21 de diciembre del 2017 al municipio de Supía el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el correspondiente pago de los créditos laborales y prestacionales adeudados.
Petición que fue negada mediante el acto demandado notificado a su poderdante el 3 de enero de 2018. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos53, de la Constitución Política; 21 y 25 de la Ley 909 de 2004, sentencia T – 426 del 2015, SU 00882015 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado.
Indicó que se vulneró la normatividad en cuanto a la configuración del contrato realidad, pues lo que existió fue una relación laboral en razón que realizó labores inherentes al objeto misional de la entidad, pues no fue temporal, prestó sus servicios de manera personal, con una remuneración y subordinado. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Supía solicitó negar las pretensiones porque el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad por estar conforme al ordenamiento jurídico, por lo que no representan bajo ninguna consideración una relación laboral sino un vínculo contractual, por lo tanto no existió subordinación o dependencia en la ejecución de tales funciones.
Manifestó que, en caso de acceder a las pretensiones, se debe aplicar la prescripción de todos los créditos laborales, en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de relación laboral - No existió subordinación entre el demandante y el municipio de Supía, inexistencia de la relación laboral - solución de continuidad, vocación legal y legítima de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el municipio, temeridad de la acción- abuso de la figura del contrato realidad, ausencia de material probatorio - no se desvirtúa la presunción de legalidad del contrato de prestación de servicios, improcedencia de la sanción a cargo del municipio de Supía y cobro de lo no debido. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del primero (1) de abril de dos mil veintidós (2022), accedió a las pretensiones en cuanto reconoció solamente los aportes del sistema general de pensiones. Sin condena con costas. El a quo resolvió una cuestión previa en cuanto la caducidad, manifestando que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de agosto del 2016, solo analizará los elementos de la relación laboral entre el demandante y el municipio de Supía, únicamente con la finalidad de determinar el reconocimiento o no de los aportes pensionales a que pueda tener derecho el señor Jorge Ríos Ayala en caso de determinarse la existencia de dicha relación, pues no podría pretenderse por la parte actora que la naturaleza irrenunciable e imprescriptible de los aportes pensionales que da lugar al análisis de fondo de la presente controversia, se extienda a las pretensiones económicas.
Así las cosas, que de acuerdo a los objetos de los contratos de prestación de servicios, las obligaciones del contratista, la sujeción a un horario laboral, las actividades desarrolladas son inherentes a la misión y función legal permanente del ente territorial, realizadas con sujeción a las directrices ordenadas por el secretario de gobierno, aunado a las condiciones de permanencia de las labores por cerca de siete años, por lo anterior son pruebas indicativas de la existencia de subordinación y dependencia del accionante respecto de la entidad demandada, que conllevan a la conclusión de que existió una verdadera relación laboral entre el señor Jorge Ríos Ayala y el municipio de Supía. 1.4.
Argumentos de la apelación Parte demandada El apoderado de la entidad presenta recurso de apelación, toda vez que no comparte la decisión de primera instancia, en razón que no se acreditaron los presupuestos de un contrato realidad, pues de acuerdo a las pruebas allegadas y practicadas les falta credibilidad, puesto que desconocían las condiciones en las cuales se ejecutaban las labores por el accionante durante su vinculación con el municipio, por lo que no desvirtuaron los preceptos legales que rigen el contrato de prestación de servicios.
Por lo anterior, se deben admitir las excepciones presentadas en la contestación y en tanto se debe revocar la sentencia. Parte demandante Manifiesta que el demandante es una persona de 67 años, es decir de la tercera edad, y es injusto que no cuente con una pensión, cuando es un sujeto de protección constitucionalmente. Ahora bien, en el fallo de primera instancia se dio una caducidad del medio de control al momento de presentar la demanda y que por lo mismo solo iba hacer referencia a la seguridad social, más no a las otras prestaciones a las que tenía derecho mi mandante, por lo que el Tribunal debió pronunciarse respecto al tema del pago de las prestaciones sociales tales como: vacaciones, cesantías, interés a las cesantías, primas, dotación de calzado y vestido, todos atenientes a lo solicitado en la demanda respecto a configuración de contrato realidad.
Si bien, quedó demostrado que su vinculación desde el año 2008 hasta el año 2015 realmente fue una relación laboral, pero que condene al pago de las prestaciones sociales al menos de los últimos 3 años, pues la Sala decantó en el presente proceso mediante auto interlocutorio del 18 de febrero de 2021, que cuando se trate de contrato realidad no es procedente que se configure la caducidad del medio de control, por lo cual el a quo no cumplió en su totalidad con lo indicado en el auto en el cual se revocó la decisión del Tribunal de Caldas.
Por lo anterior, solicita se modifique parcialmente el fallo y se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 10 de noviembre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Problema jurídico En los términos de los recursos presentados por las partes, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes especialmente la subordinación, también se analizará el fenómeno de la caducidad, prescripción y si tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” De lo probado en el proceso De conformidad con la prueba documental aportada se encuentra acreditado que, el señor Jorge Ríos Ayala estuvo vinculado con el municipio de Supía bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, según se desprende de los siguientes contratos desde el 1° de febrero de 2008 hasta el 1 de diciembre de 2015: Objeto: consistente en el desarrollo de actividades proyectos y programas comunitarios a través de las juntas de acción comunal; en otros fortalecer el esquema de organización e integración de las JAC en veredas y barrios y los procesos de participación ciudadana e integración del municipio de Supía; y en otros, prestar el servicio de apoyo a la gestión para la coordinación y fortalecimiento de los programas de desarrollo comunitario y social a través del esquema de organización de las juntas de acción comunal en veredas y barrios así mismo apoyar los procesos de participación ciudadana en el municipio de Supía. Cabe destacar, que aunado a lo anterior, los testigos James Antonio Castro Agudelo y Omar Enrique Bueno Tapazco fueron consistentes en señalar sobre su conocimiento de la realización de funciones en forma directa por parte del señor Jorge Ríos Ayala al servicio del municipio de Supía, el primero de los referidos declarantes como usuario recurrente de los servicios prestados por la alcaldía municipal a la junta de acción comunal de la cual era partícipe y el segundo como par laboral del actor en la alcaldía municipal.
Del caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Frente a la prestación personal del servicio del señor Jorge enrique Rios Ayala, de conformidad con la demanda y los contratos dan cuenta que el demandante prestó los servicios profesionales al municipio entre el 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2015. Respecto a la contraprestación económica, Se verificó que la remuneración fue percibida por el actor de acuerdo a los contratos aportados, es decir como contraprestación económica por la labor personal realizada a favor del ente territorial, se observa que realizaba los pagos de manera mensual por los servicios prestados.
Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que el demandante desarrolló en la alcaldía se cumplieron con atención de las juntas de acción comunal y los procesos de participación ciudadana, así como la aplicación de tal instrumento a la población urbana residente en el municipio, con un horario y funciones específicas.
De acuerdo al testimonio del señor James Antonio Castro Agudelo manifestó que fue elegido como presidente de la junta de acción comunal del barrio Morabia en el periodo 2012 a 2015, y conoce al señor Jorge porque hacía la parte de coordinación comunitaria y era el encargado de recibir una serie de formatos y documentos con el fin de registrar la junta elegida ante la gobernación de Caldas, por lo anterior tuvo contacto de manera permanente, además que posterior a esa elección hubieron varios encuentros en los cuales él organizaba y se pedían de pronto las necesidad o inquietudes que tenían en los barrios allí se exponía las necesidades con el fin de que él sirviera de interlocutor entre la administración y las comunidades para sacar adelante los proyectos del barrio, también acudía a los diferentes encuentros o reuniones que se organizaban a través de la alcaldía y coordinación con él. Igualmente indicó que el señor Jorge permanecía en las instalaciones del ente territorial en la oficina de desarrollo comunitario y era coordinador de las juntas de acción comunal en el horario de 8am a 12m y de 2 a 6pm, también adujo desconocer quién era el jefe directo y si le realizaron llamados de atención. Respeto del señor Omar Enrique Bueno Tapazco manifestó que estuvo vinculado en la alcaldía de Supía de abril de 2012 hasta el 2017, bajo la modalidad de prestación de servicios en la Secretaría de Gobierno, sostuvo que les tocaba cumplir un horario que era de lunes a viernes 8 de la mañana a las 12 del día, 2 de la tarde a 6 y media de la tarde, sábados hasta las 4 de la tarde.
Afirmó que entre sus funciones como auxiliar en la secretaría de gobierno le correspondía revisar las actividades, o el cumplimiento de ellas, de los compañeros, entre ellos don Jorge Ríos Ayala, en el momento en que no cumplieran ese horario se hacían merecedor a un llamado de atención o telefónica o por qué no estaba en la oficina durante ese horario laboral.
Señaló que si bien no estaba estipulado el horario en el contrato les exigía el cumplimiento del mismo, tenían un jefe inmediato que era la secretaria de gobierno, doctora Claudia Patricia Alarcón, asistía a reuniones programadas. La Ley 743 de 2002, que estructura los organismos de acción comunal señala como una garantía de los representantes de estas a ser atendidos “por lo menos dos (2) veces al mes en días no laborables por las autoridades del respectivo municipio o localidad”, a su vez la Ley 136 de 1994 determina que “Las autoridades municipales garantizarán el acceso de los ciudadanos a lo público a través de la concertación y cooperación para que tomen parte activa en las decisiones que inciden en el ejercicio de sus derechos y libertades políticas, con arreglo a los postulados de la democracia participativa, vinculando activamente en estos procesos a particulares, organizaciones civiles, asociaciones residentes del sector y grupos de acción comunal”.
A su vez, las cláusulas de los contratos de prestación de servicios guardan similitud a las tareas establecidas en cabeza de los municipios como una función legal y por ende inherente a la función misional y permanente del ente territorial, no hallándose por ende justificación a que se pretenda su desarrollo por medio de personal externo a la entidad mediante contratos de prestación de servicios y con un conocimiento técnico o profesional.
Por lo anterior, se colige que, si bien el demandante se vinculó al municipio a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador Por lo anterior, no tiene vocación de prosperidad los argumentos de la entidad relacionados con el elemento subordinación y las pruebas.
Ahora bien, respecto al recurso de la parte demandante la Sala está de acuerdo con la decisión del Tribunal, puesto que de conformidad con la sentencia de Unificación CE-SUJ2 de 25 de agosto de 2016, en los asuntos relativos como lo son los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, en los contratos realidad no resulta procedente exigir que se acuda ante la jurisdicción dentro un determinado tiempo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad; ni tampoco, que se agote la conciliación como requisito de procedibilidad, al involucrar prerrogativas laborales de carácter periódico e irrenunciable, toda vez que estos repercuten en el derecho a obtener una pensión. De manera que al solicitar la existencia de un contrato realidad y se pida el pago de la acreencia enunciada, esta se podrá reclamar en cualquier momento sin que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vea afectado por la caducidad contenida en el ordinal 2, literal d) del artículo 164 del CPACA.
Así las cosas, no quedó duda para respecto de la pretensión de pago de aportes a seguridad social, por tener el carácter de prestación periódica, no debía aplicarse la regla de caducidad prevista en el numeral 1 literal c) del artículo 164 del CP ACA, es decir, la demanda podía presentarse en cualquier tiempo. Situación que, necesariamente, debía predicarse frente al acto administrativo que las negaba pues sólo de lograrse su nulidad procedería el restablecimiento demandado.
Tal como se hizo en la sentencia de primera instancia. Pero, lo anterior no era igual para las prestaciones sociales económicas cuyo reconocimiento se pretendía derivar de la pretensión de declaratoria de relación laboral, pues en este caso el último contrato había terminado el 1 de diciembre de 2015, de manera que no podría atenderse al carácter de prestación periódica.
En estas condiciones frente a esta pretensión, la caducidad se debía contabilizar bajo la regla contenida en el artículo 164 numeral 2o literal d) de la Ley 1437 de 2011, pues lo que incide al momento de admisión de la demanda es el plazo en el que se acudió al juez. En ese orden de ideas, la Sala ya se había pronunciado dentro del mismo proceso sobre el rechazo de la demanda por la excepción de caducidad mediante auto del 18 de febrero de 2021, en la cual revocó pero para que se adelante el trámite del medio de control, frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones y no en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse si se presentan los elementos del contrato realidad, como lo son: el acatamiento de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En el sub judice el señor Jorge Enrique Ríos Ayala presentó petición ante el municipio de Supía con el fin que fuera reconocida su vinculación laboral con dicho ente territorial, la cual fue resuelta mediante Oficio AMSC.0001 del 3 de enero de 2018 siendo notificado de manera personal el mismo día, por lo que de conformidad con el artículo 164 numeral 2 literal D, del CPACA, el actor contaba con el término de cuatro meses para presentar la demanda, los cuales vencerían el 4 de mayo de 2018.
Asimismo, se observa en la constancia de la Procuraduría 28 Judicial II Para Asuntos Administrativos, el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 18 de abril de 2018, fecha desde la cual se suspende el término de caducidad, ello cuando faltaban 16 días calendario para que operara dicho fenómeno. De otra parte, la entidad expide la constancia de no conciliación el 31 de mayo de la misma anualidad, por lo cual deben contabilizarse los 16 días restantes para que operara la caducidad, los cuales vencieron el 16 de junio de 2018, por lo que, habiéndose radicado la demanda el 3 de julio de 2018 ante los Juzgados Administrativos de la ciudad, fuerza concluir que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentado fuera del plazo establecido para el efecto.
No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. Por lo anterior, esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió al reconocimiento de los aportes a la seguridad social en pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.– CONFIRMAR la sentencia de fecha primero (1) de abril de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, accedió al reconocimiento de los aportes a la seguridad social en pensión. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)