Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante CARLOS FERNANDO ORTIZ CRUZ Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico y por desconocimiento del precedente. Llamamiento a calificar servicios. Facultad discrecional. Desviación de poder. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: la relevancia constitucional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir en primera instancia, la acción de tutela incoada por Carlos Fernando Ortiz Cruz, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 31 de agosto de 20231, Carlos Fernando Ortiz Cruz, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: TUTELAR mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA debido a que tanto el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito- Sección Segunda de Bogotá D.C., en sentencia del 16 de agosto de 2022 como la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Subsección E (Sistema Oral) en sentencia del 26 de mayo de 2023 incurrieron en un defecto sustantivo al desconocer las pruebas aportadas durante el debate procesal, y el precedente judicial aplicable en este tipo de situaciones.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos la sentencia del 16 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito- Sección Segunda de Bogotá D.C. y la sentencia del 26 de mayo de 2023 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Subsección E (Sistema Oral) mediante las cuales se negaron las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el suscrito en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL.

TERCERO: ORDENAR a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Subsección E (Sistema Oral) que profiera una nueva sentencia dentro del proceso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el suscrito, CARLOS FERNANDO ORTIZ CRUZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso y los lineamientos establecidos por la jurisprudencia respecto del presente caso”. 1 Tutela radicada en el correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Carlos Fernando Ortiz Cruz se vinculó al Ejército Nacional inicialmente como alumno en el año 2000 y luego de varios ascensos, llegó al grado de Mayor.

En el año 2020 no se recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior y que, finalmente mediante la Resolución Nro. 0573 del 24 de marzo de 2021 fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. 2.2. Por lo anterior, el señor Carlos Fernando Ortiz Cruz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pretendiendo la nulidad del acto administrativo por el que fue llamado a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro en el grado en el que estaba o en el inmediatamente superior, así como el pago de los haberes dejados de percibir. 2.3. En primera instancia el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, conoció del proceso con la radicación Nro. 11001-33-35-023-2021-00274-00 y, mediante sentencia del 16 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda.

Acogiendo el precedente del Consejo de Estado, concluyó que las calificaciones superiores en el desempeño de las funciones no generaban por sí solas fuero alguno de estabilidad ni limitaban la potestad discrecional y que, si bien la hoja de vida constituía un elemento fundamental, este no era el único elemento que debía tenerse en cuenta para la toma definitiva de la decisión de retiro.

Del análisis de las pruebas allegadas, encontró inconsistencias en los testimonios recibidos y, ante la manifestación de haber tenido contrariedades con un superior suyo, lo que dijo, había influido en su retiro de la institución, el juzgado manifestó que la persona a la que se refería no pertenecía a la junta asesora que era la encargada de resolver ese tipo de asuntos y por tanto no había ningún tipo de inferencia, por lo que tampoco podía hablarse de una desviación de poder. 2.4.

La anterior decisión fue apelada por la parte demandante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que, en sentencia del 26 de mayo de 2023 <<notificada por correo electrónico el 5 de junio de 2023>>, confirmó la decisión del juzgado. Revisado el material probatorio y la jurisprudencia del Consejo de Estado, estableció, de un lado, que el motivo por el que se sustentó el retiro del servicio del actor fue el cumplimiento del tiempo mínimo de 15 años para ser acreedor a la asignación de retiro conforme lo prevé la norma aplicable para estos casos (Decreto 1790 de 2000).

Explicó que las pruebas no daban cuenta de una desviación de poder y que, la hoja de vida y condecoraciones no podía ser un criterio para tener en cuenta ya que era el comportamiento esperado de los funcionarios y servidores del Estado, lo que confrontó con jurisprudencia del Consejo de Estado. En relación con la solicitud de tener por ciertos los hechos de la demanda al no haberse contestado la misma por la entidad demandada, precisó que la confesión de los representantes legales de las entidades públicas estaba Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prohibida y por tanto no podía entenderse la figura en el sentido que la planteaba el actor.

Finalmente, en relación con el supuesto conflicto que hubo entre el actor y un superior suyo, manifestó que este no había sido un aspecto presentado en la demanda y que, solo se vino a conocer esta situación en la audiencia de pruebas, razón por la que no podía el juez pronunciarse de lo que no se había presentado desde el inicio en el líbelo, por principios de lealtad con la contraparte y derecho a la defensa. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que las sentencias del 16 de agosto de 2022 y del 26 de mayo de 2023 emitidas por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 11001-33-35-023-2021-00274-00/01, incurrieron en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 3.1.

Defecto fáctico. Sostuvo que no se tuvo en cuenta el acta del comité de ascenso del 20 de octubre de 2020, por la que no se recomendó su ascenso, ya que contrario a lo afirmado allí, no tenía antecedentes ni penales ni de otra naturaleza y que no era cierto lo que se señalaba en dicho documento en relación con que cursaba en su contra una operación de contrainteligencia. No se tuvo en cuenta su declaración, en la que, entre otras, relató la persecución laboral de la que fue víctima por parte de un Brigadier General, lo que incluso lo hizo acudir al servicio de psicología de la unidad, lo que había sido testificado por la Mayor del área de psicología y que no había sido tenido en cuenta, al igual que la declaración de un superior y de un subalterno suyo que daba cuenta de la persecución. 3.2.

Defecto por desconocimiento del precedente. Citó como precedente desconocido la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 8 de abril de 2010, expediente Nro. 25000-23-25-000-1999-06200-01, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, que dijo, estudió un caso similar al suyo. También citó como precedente desconocido una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 18 de enero de 2002, expediente Nro. 99-3520, con ponencia de la doctora Martha Betancourt Ruiz. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 4 de septiembre de 2023, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionadas y, dispuso la vinculación de la Nación. Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, quien actuó como parte demandada. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, rindió informe en el que se pronunció en relación con los defectos propuestos e indicó, del defecto fáctico que, el acta por el que se definió no ser ascendido era una decisión no controvertida en el proceso ordinario ya que lo fue el acto de retiro y que, se tuvieron en cuenta las pruebas a las que aludía como desconocidas.

Del defecto por desconocimiento del precedente, dijo que la decisión se había adoptado conforme con el precedente de unificación de la Corte Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional, sentencia SU-091 de 2016 que unificó los presupuestos para el retiro por llamamiento a calificar servicios, reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencias tales como las proferidas el 27 de junio de 2018 y 4 de abril de 2019. 4.3.

El Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá2 y el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no se pronunciaron en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional6 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por tanto, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2 El juzgado remitió el expediente digital. 3 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. Lo primero que debe indicar la Sala es que, la providencia que se estudiará será la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que fue la decisión de cierre dentro del respectivo proceso ordinario, no así en relación con la del juzgado de primera instancia, pues contra esta sentencia la parte actora tuvo la posibilidad de cuestionar los argumentos a través del recurso de apelación, que en efecto, fue interpuesto por el actor y resuelto en la instancia correspondiente. 3.2.

Precisado lo anterior, de acuerdo con los antecedentes del caso y el escrito de tutela, teniendo en cuenta que se trata de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde determinar a la Sala si se cumple con el requisito de relevancia constitucional. De encontrar acreditado este requisito, deberá la Sala analizar si la decisión del 26 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el proceso con la radicación 11001-33-35-023-2021-00274-00/01, incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente en los términos en los que fue propuesto por el actor. 4.

Alcance del requisito de la relevancia constitucional y su análisis en el caso concreto. 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018 han señalado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7 Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda 7 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural8.

De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa. 4.2.

En el caso presente, advierte la Sala que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, razón por la que deberá declararse improcedente la presente acción de tutela, pues lo que busca la parte actora es convertir la acción de tutela en una instancia adicional, al reiterarse de manera idéntica los argumentos que fueron propuestos en el escrito de apelación y que fue debidamente resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 4.3.

En el recurso de apelación, el actor manifestó al juez natural lo siguiente: 4.3.1. Dijo que no se tuvo en cuenta el acta del comité de ascenso del 20 de octubre de 2020, por la que no se recomendó su ascenso. 4.3.2. Manifestó que no se tuvo en cuenta su declaración, en la que, entre otras, relató la persecución laboral de la que fue víctima por parte de un Brigadier General, lo que incluso lo hizo acudir al servicio de psicología de la unidad, lo que había sido testificado por la Mayor del área de psicología y que no había sido tenido en cuenta, al igual que la 8 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaración de un superior y de un subalterno suyo que daba cuenta de la persecución. 4.3.3. Manifestó que debía tenerse en cuenta que la entidad demandada no había contestado la demanda y que, debían tenerse como ciertos los argumentos de la demanda. 4.3.4.

Sostuvo que se desconocieron las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 8 de abril de 2010, expediente Nro. 25000-23-25- 000-1999-06200-01, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, expediente Nro. 99-3520, con ponencia de la doctora Martha Betancourt Ruiz. 4.4.

En el escrito de tutela, si bien anunció la existencia de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, reiteró de manera idéntica los argumentos presentados al juez natural en el recurso de apelación, veamos: 4.4.1. Insistió en que no se tuvo en cuenta el acta del comité de ascenso del 20 de octubre de 2020, por la que no se recomendó su ascenso, ya que contrario a lo afirmado allí, no tenía antecedentes ni penales ni de otra naturaleza y que no era cierto lo que se señalaba en dicho documento en relación con que cursaba en su contra una operación de contrainteligencia. 4.4.2.

Indicó que no se tuvo en cuenta su declaración, en la que, entre otras, relató la persecución laboral de la que fue víctima por parte de un Brigadier General, lo que incluso lo hizo acudir al servicio de psicología de la unidad, lo que había sido testificado por la Mayor del área de psicología y que no había sido tenido en cuenta, al igual que la declaración de un superior y de un subalterno suyo que daba cuenta de la persecución. 4.4.3.

Citó como precedentes desconocidos la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 8 de abril de 2010, expediente Nro. 25000-23-25-000-1999-06200-01, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, que dijo, estudió un caso similar al suyo y la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, expediente Nro. 99-3520, con ponencia de la doctora Martha Betancourt Ruíz. 4.5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por su parte, en la sentencia del del 26 de mayo de 2023, luego de citar las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, consideró que debía confirmarse la decisión del juzgado por lo siguiente: “En aras de demostrar este vicio, el accionante inicialmente sostuvo en el escrito de la demandada que su desvinculación no obedeció al mejoramiento del buen servicio sino a que fue excluido para ser ascendido al grado superior; adicionalmente afirma que no le fue analizada la hoja de vida, que a su juicio, es excelente en la medida que no tiene investigaciones penales, disciplinarias o fiscales.

Al respecto, la Sala advierte que el motivo por el cual se sustenta su retiro del actor es el cumplimiento del tiempo mínimo para (más de 15 años de servicios) para ser acreedor a la asignación de retiro, fundamento que, contrario a lo señalado por el demandante, resulta ser el que prevé la norma aplicable para estos casos (Decreto 1790 de 2000).

En efecto, pese a que en el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares se hace mención a su no ascenso, esta situación no vicia el acto demandado como lo pretende la parte actora, en razón a que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado coinciden en que el cese de la actividad militar por llamamiento a calificar servicios, tiene como objetivo el relevo de la “línea jerárquica institucional”, ya que a través de esta figura Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es posible la promoción de los uniformados activos que poseen las condiciones para prestar un servicio acorde al objeto que persiguen las Fuerzas Militares.

Conviene aclarar que esta clase de desvinculación tampoco se convierte en una sanción, pues precisamente esta causal de retiro es la que se emplea para culminar de manera normal la carrera militar, dado que pasan a la reserva con derecho a la asignación de retiro, como en efecto sucedió en el caso. En este este punto, se advierte que en los casos en donde se estime que el llamamiento a calificar servicios es empleado como una sanción en contra del destinatario de dicha medida, corresponde al interesado la carga de demostrar las situaciones particulares contrarias a la finalidad de la figura, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado: “Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el funcionario público, pues es desvinculado, en este caso, del Ejército Nacional para disfrutar su asignación de retiro, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Ahora bien, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.

Es decir, como el recurrente alega que fue retirado a través de llamamiento a calificar servicios como consecuencia de una represalia, le correspondía probar los motivos ocultos por los cuales, en su sentir, conllevaron a su desvinculación. En efecto, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

Bajo ese contexto se debe afirmar que, si bien es cierto el señor Omar Rodríguez Catillo fue reintegrado por disposición del Decreto 2676 de 23 de diciembre de 2014 en cumplimiento de una judicial y con posterioridad a ello se produjo nuevamente su retiro, lo cierto es que esta proximidad en tiempo no desvirtúa la legalidad del acto acusado, como quiera que no existen otros elementos de juicio que le permitan a la Sala, sin asomo de duda, establecer el fin ajeno a la prestación del servicio, tal es el caso, por ejemplo, de la acreditación de personas que continuaron o que fueron ascendidas pese a que acreditaban un perfil profesional inferior.

Lo anterior, surge de la naturaleza del acto acusado, pues para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.”9 Siguiendo la orientación jurisprudencial en la materia, tenemos que una vez realizada una valoración de los medios probatorios obrantes en el plenario (documentales y testimoniales) bajo la óptica de la sana critica, resulta claro que en el presente caso el demandante no aportó prueba que permita tener certeza de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma, por cuanto las situaciones con fundamento en las cuales se alega la estructuración de la referida causal no refieren a comportamientos del retirado que lo hayan llevado a un determinado proceder de los que sea posible derivar una relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

Por otra parte, frente a la afirmación relacionada en que el actor no podía ser retirado del servicio en la medida que contaba con una hoja de vida ejemplar −situación corroborada por los señores José Lizardo Monje Rodríguez, Diana Marcela Molano Rojas, Fredy Alexander Burgo Caicedo y Jairo Fabián Velásquez en sus declaraciones−, basta señalar que el Consejo de Estado, al analizar la causal de desviación de poder alegada por un militar retirado por la misma causal que se analiza en esta oportunidad; en sentencia de 9 de julio de 2020 concluyó que la hoja de vida del uniformado “no es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que esta no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares” y que además, de acuerdo con la línea jurisprudencial de esa Alta Corporación “el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor”.

En ese orden de ideas, es claro que la causal de desviación de poder alegada por en la demanda no tienen vocación de prosperidad, pues el actor no desvirtuó que su retiró obedeció al mejoramiento del servicio. (…) 9 Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia. 201703595 01 (6123-2019), julio 28 de2022, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente al hecho relacionado con el supuesto conflicto que existió entre el demandante con un superior por el tema del suministro de combustible a unos vehículos, la Sala advierte que esa situación no fue señalada en el escrito de la demanda dado que solo fue conocido en el proceso en la audiencia de pruebas celebrada el 4 de mayo de 2022 cuando el Mayor ® Carlos Fernando Ortiz Cruz en su declaración de parte y los señores José Lizardo Monje Rodríguez, Diana Marcela Molano Rojas y Jairo Fabián Velásquez en sus testimonios hicieron tal mención. En esa medida, al margen de que la entidad dejó de contestar la demanda, frente a esa nueva circunstancia no se puede efectuar pronunciamiento alguno, en tanto que, en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa, así como también, de congruencia entre el recurso, la sentencia apelada y el concepto de violación de la demanda, a la parte actora le esté vedado exponer en etapa distinta a las previstas en la ley 1437 de 2011 situaciones fácticas nuevas.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el demandante no probó que su desvinculación del servicio obedeció a motivos personales, razones políticas o intereses contrarios a los requisitos y finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es, al cumplimiento de los requisitos de la asignación de retiro y a la renovación de la línea jerárquica dentro de las fuerzas militares, la argumentación del recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad.

En virtud de lo expuesto, se reitera que el acto de retiro se encuentra motivado conforme los lineamientos consagrados en el Decreto 1790 de 2000 –modificado por la Ley 1104 de 2006–, que a su vez fueron avalados por la Corte Constitucional en sentencias SU-091, 217 de 2016 y SU-237 de 30 de mayo de 2019, los cuales están circunscritos al cumplimiento a) del tiempo mínimo de servicio para tener derecho a una asignación de retiro y b) la existencia de una recomendación previa, por lo tanto, para la Sala resulta evidente que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado; y en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas”. 4.6.

De acuerdo con el anterior recuento, se advierte que se resolvieron por el juez natural los puntos de disenso en relación con el llamamiento a calificar servicios del actor, explicando las razones por las que no se configuraba la causal de desviación de poder, tomando como fundamento las pruebas obrantes en el expediente y haciendo claridad en cuanto a la figura de retiro así prevista para las fuerzas militares como parte de la renovación de la institución, así como de la línea jurisprudencial que actualmente existe y es aplicable a casos como el del accionante.

Ahora bien, en relación con el precedente jurisprudencial citado por el actor de manera idéntica en el recurso de apelación y en el escrito de tutela, encuentra la Sala que se trata de citas jurisprudenciales del 18 de enero de 2022 y del 8 de abril de 2010 y, las sentencias que se anunciaron en la sentencia son posteriores y constituyen la tesis vigente por parte tanto de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional en los precedentes de unificación SU-091 y 217 de 2016 y 237 de 2019. 4.7.

En ese sentido, recuerda la Sala que la tutela no puede entenderse como un instrumento en el que se presenten argumentos similares o idénticos a los presentados en el recurso de apelación, pues la acción de tutela no puede ser entendida como una instancia adicional en la que se insista sobre puntos que fueron analizados por el juez natural con argumentos suficientes como en el caso puesto a consideración de la Sala.

La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de las mejores razones entre las expuestas en la decisión atacada y la interpretación sostenida por la parte tutelante, en tanto que no obedece a su naturaleza y propósito. De ahí que la simple disparidad de criterio no constituye en sí misma una vulneración de derechos fundamentales.

De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional. Es por tal motivo, que de manera reiterada se ha sostenido que cuando se Radicado: 11001-03-15-000-2023-04758-00 Demandante: Carlos Fernando Ortiz Cruz 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.

Finalmente, es importante recordar que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la relevancia constitucional.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos. Si los generales no se cumplen, no hay lugar a estudiar el asunto de fondo. Es condición imprescindible para analizar los defectos propuestos por la parte actora que todos los presupuestos generales se cumplan a cabalidad.

Es por esta razón que, al no evidenciarse el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial, en este caso el de la relevancia constitucional, no es posible verificar aspectos relacionados con el fondo del asunto. 5. Conclusión Por las razones que han quedado expuestas, la Sala declarará improcedente la presente acción, por no estar acreditado el requisito de la relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Carlos Fernando Ortiz Cruz, de conformidad con los argumentos expuestos en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN