CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandado: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante QBE Seguros S.A. en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales el departamento del Tolima declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 125 del 24 de mayo de 2006 y, como consecuencia, hizo efectiva la cláusula penal pactada en cuantía de $517’706.955 y ordenó su pago con cargo a los saldos adeudados al contratista o, alternativamente, a la póliza de cumplimiento No. 61100001407 proferida por QBE Seguros S.A. La demandante discute la legalidad de dichos actos con fundamento en que fueron expedidos con infracción de su derecho al debido proceso, con violación de normas superiores y con falta de competencia. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 29 de agosto de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por la Aseguradora QBE SEGUROS S.A., contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante por las razones expuestas con antelación.”1 2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 16 de mayo de 20112 por QBE Seguros S.A. (en adelante, QBE, la aseguradora o simplemente, la demandante)3 cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se desarrollan a continuación: 1 Folio 466, cuaderno del Consejo de Estado. 2 La fecha de presentación de la demanda consta en una constancia suscrita por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, que obra a folio 320, cuaderno 1. 3 Folios 289 a 319, cuaderno 1.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 2 Pretensiones 3. La demandante formuló las siguientes pretensiones principales4: “PRIMERO.- Que se declare [sic] como nulas las resoluciones Números 926 del 31 de agosto de 2010 y 000106 del 18 de noviembre de 2010.

SEGUNDO. - Declarar a título de restablecimiento del derecho [sic], se condene a la GOBERNACIÓN DEL TOLIMA a devolver a la sociedad QBE SEGUROS S.A., la suma cancelada como cláusula penal, es decir la suma de Quinientos Diecisiete millones setecientos seis mil novecientos cincuenta y cinco ($517.706.955.oo) Pesos Moneda Corriente, determinada en la resolución Números [sic] 926 del 31 de agosto de 2010, sanción confirmada mediante la resolución Números [sic] 000106 del 18 de noviembre de 2010; siempre que se haya tenido que pagar dicho valor y sus intereses a la Gobernación del Tolima.

En general, condenar a título de restablecimiento del derecho [sic], por todos los demás valores que se lleguen a probar dentro de la presente acción como daños derivados de la actuación administrativa en cuestión. 2.2. Las sumas anteriores deberán ser indexadas desde la fecha de su causación hasta la fecha del pago y sobre su valor histórico se liquidarán intereses legales comerciales durante el mismo período.

TERCERO. - Que se condene en costas a la demandada.” 4. Como pretensiones subsidiarias, QBE solicitó que se declare la nulidad de las referidas resoluciones y que, a título de restablecimiento, se condene a la parte demandada a: “SEGUNDO.- [D]evolver a la sociedad QBE SEGUROS S.A., los valores que se tengan que pagar como caución en los términos del Artículos [sic] 519 del C de P.C., para efectos de impedir o evitar medidas cautelares, derivadas de la acción ejecutiva que se pueda generar por el cobro de la cláusula penal de Quinientos Diecisiete millones setecientos seis mil novecientos cincuenta y cinco ($517.706.955.oo) Pesos Moneda Corriente […] En general, condenar a título de restablecimiento del derecho [sic], por todos los demás valores que se lleguen a probar dentro de la presente acción como daños derivados de la actuación administrativa en cuestión.”5 Hechos6 5.

En apoyo de sus peticiones, QBE relató, en síntesis, los siguientes hechos: 5.1. Señaló que el 24 de mayo de 2006, el departamento del Tolima (en adelante, el Departamento o el demandado) celebró con el Consorcio Ingenieros y Arquitectos del Tolima —integrado por Jaime Garzón Chica, Sonia Luz Alvarado Calvache y Víctor Armando Cortés Torres— (en adelante, el Consorcio o el contratista) el contrato de obra No. 215 cuyo objeto consistió en la restauración, construcción de obra nueva y realización de las labores de paisajismo del Panóptico ubicado en la ciudad de Ibagué, departamento del Tolima. 4 Folio 303, cuaderno 1. 5 Folio 30, cuaderno 1. 6 Es menester señalar que el demandante mezcló indistintamente hechos con argumentos jurídicos, por lo cual, en este acápite se enunciarán solo aquellas afirmaciones que constituyan hechos y, en el siguiente acápite, se recogerán los planteamientos en que se soporta y desarrolla el concepto de la violación contra los actos administrativos que dan origen a este proceso.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 3 5.2. Indicó que, con el fin de asegurar el cumplimiento del contrato, QBE expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 61100001407 en la que figuró como tomador el Consorcio y como asegurado-beneficiario el Departamento. 5.3.

Manifestó que el 23 de octubre de 2009, el Departamento expidió un auto a través del cual inició una actuación administrativa cuyo objeto no precisó con claridad y no vinculó formalmente a la investigación a QBE. Agregó que el 10 de noviembre de ese año, en respuesta a una solicitud del Consorcio en la que se pedía el cierre de la actuación, el Departamento ordenó continuar con ella. 5.4.

Aseguró que el 18 de noviembre de 2009 el Departamento profirió un auto a través del cual, por una parte, aclaró y adicionó el decreto de pruebas proferido mediante auto del 23 de octubre de dicho año y, por otra, varió el objeto de la actuación administrativa en tanto persiguió únicamente declarar el incumplimiento del Consorcio y no liquidar el contrato, como inicialmente lo había dispuesto.

Juzgó que esas decisiones vulneraron su derecho al debido proceso. 5.5. Afirmó que el 31 de marzo de 2010, el Departamento les corrió traslado a “los interesados” de las cuatro pruebas periciales decretadas en el marco de la actuación administrativa por el término de 12 días hábiles, término dentro del cual el Consorcio presentó sendas objeciones por errores graves, las cuales fueron puestas en conocimiento de los propios peritos el 18 de mayo de 2010 convirtiéndolos indebidamente en partes procesales.

Manifestó que QBE no fue notificada de dichas actuaciones. Agregó que el 4 de junio de 2010, el Departamento le corrió traslado al Consorcio de las respuestas de los peritos a las objeciones graves presentadas, pero no a QBE, que no fue vinculada a dicha actuación. 5.6. Aseveró que el 31 de agosto de 2010, el Departamento profirió la Resolución No. 926 mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006 e hizo efectiva la cláusula penal pactada en cuantía de $517’706.955 y ordenó su pago de los saldos adeudados al contratista o, en su defecto, con cargo al amparo de cumplimiento cubierto por la póliza No. 61100001407, pese a que la vigencia de dicho amparo había terminado el 12 de julio de 2009.

Agregó que esa decisión se opuso al concepto del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos que, antes de iniciar la actuación administrativa, recomendó no sancionar al Consorcio. 5.7. Expuso que mediante Resolución No. 106 del 18 de noviembre de 2010, el demandado, a través del Departamento Administrativo de Planeación, resolvió los recursos de reposición presentados por el Consorcio y la aseguradora, en el sentido de confirmar íntegramente la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010, con fundamento en las pruebas periciales irregularmente practicadas.

Agregó que el Departamento ordenó la liquidación unilateral del contrato de obra en el mismo acto a través del cual resolvió los recursos de reposición. Los fundamentos de derecho de la demanda 6. En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante señaló que las resoluciones impugnadas violan las siguientes normas jurídicas: el artículo 29 de la Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 4 Constitución Política; las leyes 23 de 1991, 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1285 de 2009; los artículos 85 y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo (CCA) y del Código de Procedimiento Civil (CPC); el Decreto 1061 de 2010 expedido por el Departamento y las disposiciones del contrato de obra No. 215 del 24 de mayo de 2006.

El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó en los siguientes cargos: 6.1. Violación del derecho al debido proceso de QBE por errores durante el trámite administrativo. Argumentó que el Departamento vulneró el derecho al debido proceso de QBE, porque: (i) dio inicio a una actuación administrativa que le comunicó a la aseguradora sin precisar la razón de su vinculación, sin notificarle personalmente la decisión a su representante legal y sin concederle el término necesario para que pudiera ejercer su derecho de defensa;

(ii) se valió de cuatro dictámenes periciales como fundamento de la declaratoria del incumplimiento del contrato pese a que estas pruebas fueron objetadas por el Consorcio por contener errores graves; (iii) designó a los mismos peritos para pronunciarse sobre los fundamentos de las objeciones presentadas por el Consorcio, dándoles a los expertos tratamiento de partes procesales, en contravía de lo preceptuado en el numeral 5º del artículo 238 del CPC;

(iv) al expedir el auto del 18 de noviembre de 2009, modificó el alcance y objeto de la actuación administrativa, la cual comenzó sobre la base de llevar a cabo la liquidación del contrato para mutar a indagar únicamente sobre la declaratoria de su incumplimiento; y (v) adelantó el trámite administrativo sin previsión del procedimiento que debía surtirse, en detrimento del derecho de defensa de QBE. 6.2.

Falta de competencia material y temporal. Manifestó que el Departamento expidió los actos administrativos con falta de competencia, por cuatro motivos: (i) porque aplicó de manera retroactiva las disposiciones de la Ley 1150 de 2007 al contrato de obra No. 215 del 24 de mayo de 2006 de cara a la declaratoria de incumplimiento y a la imposición de la cláusula penal, pese a que el contrato se regía por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, que establecía que la cláusula penal sólo podía imponerse como sanción accesoria al ejercicio de una facultad exorbitante;

(ii) porque ordenó el pago de la cláusula penal con cargo a la póliza de cumplimiento expedida por QBE, pese a que el amparo ya había perdido su vigencia desde el 12 de julio de 2009, por lo cual la ocurrencia del siniestro, acaecido el 31 de agosto de 2010 con la expedición de la Resolución No. 926 fue posterior a dicho vencimiento; (iii) porque el Departamento Administrativo de Planeación del Departamento no tenía competencia para resolver los recursos de reposición presentados por QBE y el Consorcio dado que el Decreto 1061 del 21 de octubre de 2010 expedido por el Departamento no le delegaba esa facultad; y, (iv) porque la Dirección de Cultura Departamental expidió el auto del 18 de noviembre de 2009 sin tener competencia para ello. 6.3.

Violación de normas superiores. Sostuvo que las resoluciones demandadas declararon el siniestro, pero no acreditaron la cuantía del daño sufrido como consecuencia del incumplimiento del Consorcio, como lo exige perentoriamente el artículo 1077 del Código de Comercio. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 5 Los argumentos de defensa del demandado 7.

El 11 de agosto de 2011, el Departamento contestó la demanda7 y se opuso a sus pretensiones. En su defensa, planteó las excepciones que tituló “legalidad y firmeza de actos [sic] demandados”, “inexistencia de la parte demandada” y la “genérica”, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos se resumen a continuación. 7.1. Comenzó por manifestar que el plazo de ejecución del contrato No. 215 del 14 de mayo de 2006 venció el 13 de noviembre de 2008 pero que la obra no fue recibida inmediatamente porque la interventoría le formuló al Consorcio varias observaciones y requerimientos debido a las numerosas deficiencias advertidas en ella y con fundamento en que algunos ítems no se habían ejecutado. 7.2.

Agregó que, desde la fecha de finalización del plazo del contrato, el Departamento intentó llegar a un acuerdo con el Consorcio para liquidarlo bilateralmente, pero el contratista dio por terminadas las conversaciones. Estos antecedentes motivaron al Departamento a iniciar la actuación administrativa de autos con el objeto de dilucidar los incumplimientos imputables al contratista por la defectuosa ejecución del objeto contractual. 7.3.

Afirmó que el Departamento veló por la garantía del derecho al debido proceso y señaló que QBE fue cabalmente informada del trámite de la actuación administrativa, desde la expedición del auto del 23 de octubre de 2009 a través del cual se le dio inicio. Sin embargo, QBE guardó silencio a lo largo del trámite. 7.4. Aseveró que el siniestro ocurrió en vigencia del amparo de la póliza de cumplimiento expedida por QBE porque ocurrió el 13 de noviembre de 2009 —fecha en la que feneció el plazo de ejecución del contrato— y no en la fecha de expedición de la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010. 7.5.

Aclaró que en el artículo noveno del Decreto 1061 del 21 de octubre del 2010, la Gobernación delegó en el Departamento Administrativo de Planeación las funciones de declarar la terminación unilateral, caducidad, incumplimiento, entre otros actos contractuales, así como las de resolver los recursos que por vía gubernativa se presentaran contra dichas decisiones, por lo cual la Resolución No. 106 del 18 de noviembre de 2010 no adolecía de falta de competencia. 7.6.

Señaló que los actos administrativos se expidieron con fundamento en cláusulas pactadas en el contrato de obra No. 215 de 2006 y agregó que las resoluciones gozan de la presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada por QBE. 7.7. Por último, indicó que el demandante solicitó que se condenara a la Gobernación del Departamento cuando, en realidad, el que ostenta la personería jurídica y la capacidad para ser parte en el proceso es el Departamento, por expresa 7 El término de fijación en lista de la admisión de la demanda transcurrió entre el 3 de agosto y el 18 de agosto de 2011 (los días 6, 7, 13, 14 y 15 fueron inhábiles) (folio 327, reverso, cuaderno 1) (término de 10 días).

El Departamento del Tolima presentó oportunamente la contestación de la demanda el 11 de agosto de 2011 (folios 347 a 359, cuaderno 1). Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 6 disposición de los artículos 286 y 287 de la Constitución Política, de lo que se sigue que la parte demandada es inexistente.

Los fundamentos de la sentencia impugnada 8. Como fundamento de su decisión, el Tribunal8 desarrolló las siguientes razones: 8.1. Aun cuando la demanda se dirigió contra la Gobernación del Departamento, que no tiene personería jurídica, la litis fue trabada con esa entidad territorial, que fue la que expidió los actos administrativos demandados, por lo cual, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, no prosperaba la excepción de “inexistencia de la parte demandada”. 8.2.

En cuanto al fondo del asunto, indicó que los actos administrativos fueron proferidos por la autoridad competente porque, aunque la Gobernación era la que ostentaba la representación del Departamento para los efectos de la celebración de contratos estatales de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993, en virtud del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, la autoridad competente —la Gobernación— puede delegar en sus dependencias las funciones de celebrar contratos, declarar incumplimientos y resolver recursos, entre otras.

En tal virtud, aun cuando se constató que la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010 fue proferida por la Secretaría de Hacienda mientras que la Resolución No. 106 del 18 de noviembre de 2010 lo fue por el Departamento Administrativo de Planeación, lo cierto es que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 1061 del 21 de octubre de 2010, la Gobernación delegó en este último la facultad de resolver recursos. 8.3.

Estimó que el Departamento no vulneró el debido proceso de QBE en tanto sí fue vinculada al procedimiento administrativo, se le dieron a conocer todas las actuaciones que se estaban tramitando y tuvo la oportunidad de aportar y controvertir pruebas, por lo que, si QBE no participó en el trámite administrativo, ello no es atribuible al demandado, sino al deliberado silencio que guardó la aseguradora a lo largo de dicho procedimiento.

Agregó que no se manifestaría respecto de la forma en que se practicaron los dictámenes periciales en el marco de la actuación administrativa, dado que las objeciones fueron presentadas por el Consorcio, que no hizo parte del proceso judicial. 8.4. Desechó el argumento según el cual el Departamento no cuantificó el daño sufrido con ocasión de la declaratoria del siniestro —incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006— porque estimó que, de la lectura de los actos administrativos, se colegía con claridad que allí sí se valoraron los elementos fácticos que daban lugar a la declaratoria de incumplimiento y que la cuantía del daño fue calculada y explicitada en el artículo cuarto de la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010. 8.5.

En relación con la vigencia de la póliza de cumplimiento, el Tribunal anotó, con fundamento en el artículo 1073 del Código de Comercio y de la sentencia del 24 de enero de 2013 (Exp. 18.596) de la Sección Tercera de esta Corporación, que 8 Ver folios 432 a 466, cuaderno del Consejo de Estado. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 7 la aseguradora está obligada al pago del seguro cuando el siniestro acaece dentro de su vigencia, así la pérdida patrimonial se concrete después. En este orden de ideas, concluyó que como la obra no fue entregada en noviembre de 2008 porque el interventor formuló observaciones y reparó en su mal estado, se concluía que, en ese mes, estando vigente la póliza de cumplimiento, acaeció el siniestro. 8.6.

Por último, señaló que el Departamento no declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006 con fundamento en la Ley 1150 de 2007, norma a la que no se aludió en los actos demandados. En todo caso, refrendó, con base en la sentencia del 22 de abril de 2009 (Exp. 14.667) de la Sección Tercera de esta Corporación que, al amparo de la Ley 80 de 1993 —norma que resultaba aplicable al contrato— el Departamento sí tenía la prerrogativa de declarar el siniestro y de imponer la cláusula penal pactada.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 9. El 19 de septiembre de 2013, QBE interpuso recurso de apelación9 contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que sea revocada en su integridad y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Fundó su recurso en los siguientes argumentos: 9.1. Empezó por señalar que el Consorcio debió ser vinculado al proceso porque podía resultar afectado con la decisión, de modo que solicitó dar aplicación al artículo 145 del CPC en relación con la declaratoria oficiosa de nulidad procesal. 9.2.

Manifestó que, contrariamente a lo señalado por el Tribunal, la Ley 1150 de 2007 sí fue citada por el Departamento en el encabezado de las resoluciones y, en tal virtud, la declaratoria de incumplimiento, la imposición de la cláusula penal y la declaratoria de ocurrencia del siniestro se fundaron en la aplicación retroactiva de dicha norma.

Además, insistió en que, al amparo de la Ley 80 de 1993, la imposición de la cláusula penal solo podía ser impuesta como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato o como resultado del ejercicio de otra facultad exorbitante de la administración —que no era este el caso—, por lo que al imponerla se vulneró el principio de legalidad. 9.3.

Afirmó que el Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, mediante concepto del 21 de enero de 2009, manifestó que “de acuerdo con los informes allegados, no se dan los presupuestos legales y fácticos contenidos en el Estatuto de Contratación, que conlleven a determinar el incumplimiento del contratista y por ende la imposición de las sanciones solicitadas por la interventoría, máxime cuando el plazo de ejecución ya venció […]”10, de lo cual se seguía que el Departamento no tenía fundamento válido alguno y no podía declarar el incumplimiento del contrato 9 El edicto 55 notificando la sentencia de primera instancia del 29 de agosto de 2013 (folio 473, cuaderno del Consejo de Estado) se fijó el 4 de septiembre de 2013 y se desfijó el 9 de septiembre de 2013.

El término para interponer y sustentar el recurso vencía el 20 de septiembre de 2013 (contando 10 días, desde el 7 de septiembre —pues el edicto pese a desfijarse el 9 de septiembre, solo debía estar 3 días, a partir de los cuales comenzaba a correr el término—, los días 7, 8, 14 y 15 de septiembre fueron inhábiles). El recurso de apelación de QBE Seguros S.A. fue presentado y sustentado el 19 de septiembre de 2013 (folios 474 a 488, cuaderno del Consejo de Estado).

Vale destacar que QBE Seguros S.A. presentó el 4 de septiembre de 2013, un escrito en el que manifestó concretamente los motivos de reparo contra la sentencia de primera instancia (folios 468 a 472, cuaderno del Consejo de Estado). Por ende, el recurso fue presentado y sustentado oportunamente. 10 Folio 487, cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 8 de obra y hacer efectiva la cláusula penal, en contravía de lo señalado por su oficina jurídica. 9.4. Señaló que el Departamento incumplió reiteradamente su obligación de remitir los antecedentes administrativos de los actos demandados, lo que condujo a que el Tribunal no valorara en su integridad las pruebas que contribuirían a corroborar los gruesos errores procesales que cometió el demandado durante la actuación administrativa.

Con todo, insistió en que QBE no fue vinculada al procedimiento administrativo que inició a través de auto del 23 de octubre de 2009, que no se precisó en qué calidad se le comunicaba dicho auto, que no se le notificó personalmente al representante de QBE, y que no se le concedió el término legal para interponer recursos y presentar pruebas. 9.5.

Además del anterior defecto procesal, señaló que el Tribunal erró al no anular las resoluciones demandadas pues el Departamento sí violó el debido proceso de QBE y actuó sin competencia, lo cual se deduce de las siguientes actuaciones: (i) en el auto del 18 de noviembre de 2009 el Departamento, de una parte, varió el objeto de la actuación y, de otra, adoptó la decisión a través de la Dirección de Cultura, que adolecía de competencia para hacerlo;

(ii) el Departamento no estableció el procedimiento dentro de su actuación administrativa, para facilitar a las partes la solicitud, decreto y práctica de las pruebas de su defensa; (iii) el demandado dio aplicación indebida al numeral quinto del artículo 238 del CPC porque les corrió traslado de las objeciones por error grave formuladas por el Consorcio a los propios peritos, convirtiéndolos en partes; y, (iv) el demandado designó a los mismos peritos para rendir un nuevo dictamen en respuesta a las objeciones del Consorcio, pese a que su dicho estaba siendo controvertido y, luego, mediante auto del 4 de junio de 2010, le corrió traslado al Consorcio —y no a QBE— de dichos nuevos dictámenes por tres días hábiles, en contravía de lo ordenado por el numeral 6º del artículo 238 del CPC, sin la posibilidad de que contra dicho auto se presentaran recursos. 9.6.

Por último, insistió en que los actos administrativos fueron proferidos cuando el amparo de cumplimiento ya se encontraba vencido —lo que ocurrió el 12 de julio de 2009—, motivo por el cual resultaba improcedente la afectación de la póliza de seguro y el cobro de la cláusula penal con cargo a ella11. 10. Mediante auto del 24 de septiembre de 2013, el Tribunal concedió el recurso de apelación12 y a través de auto del 13 de noviembre de 2013 se admitió13.

En el escrito de sustentación del recurso de apelación la aseguradora solicitó que se oficiara al Departamento para que aportara “los antecedentes administrativos que dieron origen a las Resoluciones No. 0926 del 31 de agosto y 00106 del 18 de noviembre de 2010”14, mediante auto del 5 de febrero de 2014 se decretó la prueba15. En cumplimiento de dicha providencia, mediante memorial del 23 de abril 11 Este argumento fue presentado en el escrito mediante el cual se interpuso el recurso de apelación el 4 de septiembre de 2013, mas no fue reiterado o ampliado al momento de la presentación del escrito de sustentación del 19 de septiembre de 2013. 12 Folio 484, cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folio 495, cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 488, cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 497 y 498, cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 9 de 201416, el Departamento acompañó la información requerida en 559 folios y un CD17. A través de auto del 6 de mayo de 2015, se corrió traslado a QBE de esta información18, respecto de la cual QBE insistió en que el Departamento no cumplió con su carga porque el Departamento habría señalado que todo el expediente contaba con más de 10.000 folios, pero allegó poco más de 60019. 11.

A través de auto del 12 de agosto de 2015, se requirió a la demandante para que precisara cuáles actuaciones no fueron allegadas por el Departamento20, frente a lo cual, mediante memorial del 2 de septiembre de 2015, señaló que desconocía las actuaciones distintas de las allegadas por el demandado pero que estimaba “imposible que solamente se produjeran cinco (5) autos o resoluciones” en un expediente de 10.000 folios, por lo cual solicitaba que se corriera traslado para alegar de conclusión, aunque dejaba constancia de que el demandado omitió sus deberes legales al no entregar de manera completa los antecedentes administrativos solicitados21. 12.

El 30 de septiembre de 201522, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión23. QBE presentó sus alegatos24 en los que insistió en la nulidad de los actos administrativos; agregó que el Departamento obvió sus obligaciones legales al no aportar íntegramente los antecedentes administrativos; respecto de las pruebas allegadas por el demandado al Despacho dijo que: (i) los primeros 249 folios contenían actas mensuales del Comité Técnico de obras, (ii) los folios 250 a 308 contenían información relativa a la liquidación del contrato, información que era impertinente para el proceso de autos; y (iii) los folios 309 a 630 contenían información relevante para el proceso que no había sido conocida por el Tribunal, pero que de ellas se advertía claramente una violación al debido proceso de QBE —sin precisar en qué consistían dichas irregularidades—.

Finalmente, solicitó que se le imprimiera a este proceso el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no el de controversias contractuales. 13. En el término de traslado, el Departamento guardó silencio25. En ejercicio del traslado especial, el Ministerio Público rindió el concepto de rigor, en este caso, en el sentido de señalar que la sentencia de primera instancia debe confirmarse26. 16 Folio 500, cuaderno del Consejo de Estado. 17 Pese a que en el oficio se señaló que la información fue aportada en 630 folios, al analizar los cuadernos se observa que la foliatura del cuaderno 4 salta del folio 523 al 594. 18 Folio 502, cuaderno del Consejo de Estado. 19 Folios 503 y 504, cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folio 506, cuaderno del Consejo de Estado. 21 Folios 507 y 508, cuaderno del Consejo de Estado. 22 Folio 510, cuaderno del Consejo de Estado. 23 El cual se hizo efectivamente el 21 de octubre de 2015 (reverso del auto), por lo que el término vencía el 5 de noviembre de 2015 24 El 4 de noviembre, ver folios 512 a 536, cuaderno del Consejo de Estado. 25 Ver constancia secretarial, folio 574, cuaderno del Consejo de Estado. 26 Folios 568 a 573, cuaderno del Consejo de Estado.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 10 III. CONSIDERACIONES Cuestiones previas 14. Antes de determinar el objeto de la apelación, la Sala estima necesario referirse a los siguientes aspectos: El litisconsorcio entre la aseguradora y el Consorcio 15.

La Sala advierte que entre el Consorcio y la aseguradora no existe un litisconsorcio necesario, de modo que el hecho de no haberse vinculado a aquél al proceso judicial no configura una nulidad insaneable que deba ser declarada de oficio por el juez. 15.1. De conformidad con el artículo 145 del CPC, “[e]n cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe […]”.

Por su parte, el numeral 9º del artículo 140 del CPC que contiene las causales de nulidad procesal —y que resulta aplicable por remisión de los artículos 165 y 267 del CCA27— establece como causal de nulidad aquella que sobreviene “[c]uando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes […]”. 15.2.

La determinación sobre si una persona debe ser integrada como litisconsorte necesario por la parte activa, so pena de que se configure la causal de nulidad arriba mencionada, parte del análisis de la naturaleza de la relación jurídica sustancial que se debate en el proceso28 y responde a la pregunta de si, para dictar sentencia de mérito, es necesaria su comparecencia dada la unidad inescindible que existe en relación con el derecho debatido, tal como lo establece el artículo 83 del CPC29. 15.3.

La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación30, sobre la base del análisis de las figuras del litisconsorcio necesario, facultativo y del 27 Artículo 165, CCA: “Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto.” Artículo 267, CCA: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” 28 Al respecto anota DÁVILA MILLÁN, María Encarnación, Litisconsorcio necesario, Barcelona, Ed. Bosch, 1975, p. 230, “el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico- sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas el derecho material que regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e indivisibles”.

Citada en LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “Las Partes en el Código General del Proceso”, Código General del Proceso, Legis, 2014. 29 “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados […]” 30 “La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la relación jurídica existente entre el contratista y la compañía aseguradora que expide la póliza que constituye la garantía única de su cumplimiento en un contrato estatal, cuando se pretende la nulidad del acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro y la hace efectiva; y se ha concluido que no puede encuadrarse ni en el litisconsorcio facultativo ni Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 11 cuasinecesario, ha concluido que cuando se debate la legalidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento y el acaecimiento del siniestro amparado por una póliza de cumplimiento, no es indispensable que tanto el contratista como la aseguradora comparezcan al proceso pues, pese a que la decisión de anular dichos actos podría incidir en la imposibilidad de ejecutar las obligaciones contenidas en ellos, este interés del contratista es escindible del interés de la aseguradora, el cual parte de la existencia de un contrato de seguro, relación distinta y autónoma del contrato garantizado; por tanto, en cada uno de los mencionados sujetos radica un interés propio y autónomo para demandar el acto, con o sin la comparecencia del otro, al margen de que al hacerlo la decisión final pueda afectarlos a ambos. 15.4.

Corolario de lo anterior es que entre la aseguradora que expide una póliza de cumplimiento y el contratista se conforma un litisconsorcio cuasinecesario, de modo que, como en este caso, si el Consorcio no fue integrado al proceso, ello no comporta la configuración de la causal de nulidad establecida en el numeral 9º del artículo 140 del CPC.

La acción procedente 16. La demandante solicitó que se adelantara este proceso bajo la óptica de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del CCA en atención a que de lo que aquí se trata es de la impugnación de la legalidad de actos administrativos, de contenido particular y concreto, emanados del Departamento.

Al respecto, se precisa que el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 estableció que “[l]os actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” (énfasis agregado). 17.

De esta manera, dado que los actos demandados fueron emanados en el marco de la actividad contractual, en tanto a través de ellos se declaró el incumplimiento de obligaciones cuya fuente es el contrato de obra No. 125 de 2006 —contrato estatal que se rige por la Ley 80 de 1993—, su control, en los términos del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, debe hacerse a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del CCA, como en efecto se hizo.

La sustentación del recurso frente al cargo relativo a la falta de vigencia de la póliza de cumplimiento al momento de expedirse los actos demandados 18. Del análisis de los cargos planteados en la apelación, observa la Sala que, en relación con la alegación de que los actos administrativos fueron proferidos por fuera de la vigencia del amparo de cumplimiento, este reproche no se dirigió a debatir los argumentos expresados por el Tribunal para no conceder razón en ese en el necesario, en la medida en que el vínculo jurídico que hay entre ambos hace que en efecto la decisión que se tome en el sentido de sacar o no de la vida jurídica el acto administrativo tendrá el mismo efecto para ambos, pero ello no quiere decir que deban los dos concurrir al proceso para su validez, con lo que se estaría hablando de un litisconsorcio cuasinecesario”.

(énfasis agregado). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, C.P. Danilo Rojas Bethancourt, Exp. 29.857. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 12 punto a la parte demandante, sino que se trató de la mera reiteración de la posición de la demanda.

Tal reiteración no se aviene al cumplimiento de los requisitos que establece la ley procesal sobre la sustentación del recurso de apelación y, por ende, debe concluirse que tal aspecto quedó definido en la forma en que lo resolvió el Tribunal, sin que sea posible en esta instancia reformarlo, por no haberse fijado reparos específicos al respecto. 19.

Tanto el artículo 212 del CCA31, como los artículos 350 y 352 del CPC establecen en cabeza del apelante una carga de sustentar su recurso a través de la formulación de reproches concretos respecto de los fundamentos de la decisión de primera instancia. En efecto, el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil establece que “[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme” (énfasis agregado), mientras que el artículo 352 ibídem indica que “[e]l apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo (…), so pena de que se declare desierto.

Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (énfasis agregado), obligación que se mantuvo y reafirmó con la entrada del Código General del Proceso32. 20. Esta Subsección ha señalado que la referida carga no se satisface mediante la simple reiteración de los planteamientos de la demanda, pues de lo que trata el recurso de apelación es de confrontar los reproches del apelante con los fundamentos de la sentencia, de modo de desatar el debate planteado en ambos extremos.

En sentencia del 24 de septiembre de 2020 (Exp. 44.707), esta Subsección señaló: “A partir del contenido de los citados artículos [del CPC y del CCA señalados], diáfano es que la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. No, lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida.”33 (énfasis agregado) 21.

Asimismo, esta Subsección en varias oportunidades ha reiterado que: “el marco de la competencia del juez en segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual, no basta con la simple interposición del recurso o con la manifestación general de no estar conforme 31 Artículo 212, Código Contencioso Administrativo: “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo.

Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior […]” 32 Artículo 320, Código General del Proceso: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 44.707.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 13 con la decisión apelada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis presentada”34. 22.

En el caso concreto, se evidencia que, en lo que concierne a si la póliza cubrió o no el siniestro declarado a través de los actos administrativos demandados en razón de su vigencia, en el memorial en el que QBE manifestó que interponía su recurso de apelación, ésta se limitó a reproducir textualmente el mismo argumento que planteó en la demanda en relación con este aspecto, sin debatir explícitamente los argumentos expresados por el a quo para negar la prosperidad de las pretensiones que se basaron en esta alegación. Además, en el memorial de sustentación del recurso que presentó posteriormente, pero dentro del término oportuno, no hizo alusión a este aspecto. 23.

En relación con el mencionado aspecto, el Tribunal señaló que, de conformidad con el artículo 1073 del Código de Comercio y con las pruebas allegadas al proceso, el siniestro ocurrió dentro de la vigencia del amparo porque acaeció con ocasión del vencimiento del plazo pactado para la entrega de la obra en noviembre de 2008, por lo que la aseguradora estaba obligada a pagar el seguro, incluso si la pérdida irrogada por el siniestro hubiese ocurrido después. La demandante no ofreció razones de disenso frente a tales razonamientos, no debatió, por ejemplo, la aplicabilidad del referido artículo al caso, no ofreció ningún argumento en contra de la posición según la cual el siniestro ocurrió con ocasión de la finalización del plazo de ejecución del contrato de obra en noviembre de 2008 y no con ocasión de la expedición de las resoluciones demandadas, sino que se limitó a reiterar que las Resoluciones Nos. 926 del 31 de agosto y 106 del 18 de noviembre de 2010 declararon el siniestro e hicieron efectivo el amparo de cumplimiento, pese a que ya no se encontraba vigente, por haber expirado el 12 de julio de 2009. 24.

En este orden de ideas, tratándose de una mera reiteración de un argumento ya resuelto por el Tribunal, respecto del cual la parte actora no desarrolló un reproche de disenso, se concluye que, sobre este punto no hubo sustentación del recurso y, por ende, no quedó comprendido dentro del objeto de la apelación. La supuesta falta de colaboración del Departamento en la práctica de las pruebas solicitadas por QBE 25.

El actor manifestó tanto en primera como en segunda instancia, que el Departamento faltó a su deber legal de colaborar con la práctica de la prueba que solicitó desde la demanda y cuyo objeto consistió en que se aportaran “todos los documentos que hacen parte del trámite administrativo que soportó las resoluciones números No. 926 del 31 de agosto de 2010 y 000106 del 18 de noviembre de 2010”35.

Empero, del análisis de las pruebas allegadas por el Departamento en respuesta a dicha solicitud probatoria, la Sala concluye que la demandada sí colaboró con su práctica, con fundamento en las siguientes razones: 34 Al respecto se pueden consultar las sentencias del 14 de mayo del 2014 (exp. 31.469) y del 31 de enero de 2019, (exp. 52663). 35 Folio 309, cuaderno 1.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 14 25.1. Durante el trámite de primera instancia se allegaron las siguientes respuestas a la prueba solicitada por QBE: (i) el 11 de noviembre de 2011, la demandada allegó un CD36, en el que estaban contenidos todos los antecedentes de la contratación de Fundación Funtolima Presente como interventor del contrato de obra No. 215 de 2006 —contrato de interventoría No. 263 de 2006—, así como los informes 1 a 15 de interventoría, con corte a 31 de diciembre de 2007 (esta información se allegó en cerca de 1.900 folios en formato digital37);

(ii) el 30 de mayo de 2012, mediante oficio No. 1444, el Departamento allegó un CD con la reproducción digital del cuaderno relacionado con la ejecución del contrato de obra No. 215 del 24 de mayo de 2006 que reposaba en la Dirección de Contratación de la Gobernación del Departamento, desde los folios 2607 a 2847 (para un total de 240 folios), además de la Resolución No. 3360 del 15 de julio de 2011 a través de la cual se liquidó el contrato de obra No. 215 de 200638.

Allí se reprodujeron todas las comunicaciones, actas, oficios y demás información producida desde marzo de 2009 hasta la fecha de la liquidación, incluyendo las actas de las reuniones que llevaron a cabo el Consorcio y el Departamento en el año 2009 para lograr acordar, infructuosamente, la liquidación bilateral del contrato. 25.2.

Por otra parte, en segunda instancia, el Departamento atendió el decreto de la prueba y aportó un memorial de fecha 23 de abril de 201439, al cual acompañó información en 559 folios y un CD40, en el que figuran todos los actos proferidos por la demandada relacionados con la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de las resoluciones demandadas.

En el mencionado CD, el Departamento aportó desde el auto de inicio del 23 de octubre de 2009, pasando por los autos de pruebas proferidos entre noviembre de 2009 y junio de 2010, finalizando con las resoluciones demandadas, así como todos los oficios mediante los cuales se comunicaron dichas decisiones a las partes de la actuación, incluyendo a QBE.

Es más, en el CD se aportaron los cuatro dictámenes con fundamento en los cuales se declararon los incumplimientos del Consorcio41. 25.3. De lo anterior se colige que el Departamento no solo aportó los documentos en que soportó la decisión de declarar el incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006 —para lo cual aportó los informes de interventoría y los dictámenes periciales practicados dentro del trámite administrativo—, sino que también aportó todos los actos administrativos e información adicional que conformó el expediente de la actuación administrativa y que desembocó en la expedición de las Resoluciones Nos. 926 del 31 de agosto y 106 del 18 de noviembre de 2010.

De esta manera, no encuentra la Sala incumplimiento de deber legal alguno por parte del demandado. 36 Se anota que uno de los dos que fue aportado no fue posible abrirlo o su contenido estaba vacío. 37 Folio 11, cuaderno 2. 38 Folio 15, cuaderno 2. 39 Folio 500, cuaderno del Consejo de Estado. 40 Pese a que en el oficio se señaló que la información fue aportada en 630 folios, al analizar los cuadernos se observa que la foliatura del cuaderno 4 salta del folio 523 al 594. 41 En el CD, se aportaron los cuatro dictámenes periciales rendidos por: (i) Calidad Construcciones con Calidad Ltda., el 22 de febrero de 2010, relativos a obras de urbanismo, junto con sus anexos (incluyendo resoluciones y documentos relacionados con la expedición de la licencia urbanística (183 folios);

(ii) Juan Carlos Cancino Duarte, el 5 de marzo de 2010, relativo al tema de las obras de restauración, junto con actas de comité semanales (106 folios); (iii) Alba Mercedes Charry Molano, en enero de 2010, relativo al tema de maderas (52 folios), y (iv) ICAGEL Ltda., el 5 de marzo de 2010, relacionado con el tema de estructuras metálicas (159 folios).

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 15 25.4. De hecho, como se anotó en los antecedentes, cuando se requirió a la demandante mediante auto del 12 de agosto de 2015 a informar cuáles documentos e información echaba de menos en el proceso, ésta se limitó a señalar que desconocía el expediente pero que en él “debían” obrar más documentos que acreditaran las irregularidades cometidas por la demandada.

Como se evidencia de esta respuesta, el argumento de la demandante no pasa de ser una mera conjetura, pues no precisó cuáles serían los documentos que echa de menos y tampoco señaló por qué los que supuestamente no se allegaron eran relevantes para el proceso. 26. Con fundamento en todo lo anterior, no resulta atendible el planteamiento de QBE en relación con la falta de colaboración por parte del Departamento de cara a la práctica de las pruebas y, en tal virtud, sin que se advierta causal de nulidad o consecuencia jurídica alguna por la acusación antes indicada, el recurso de apelación se desatará sobre la base de las pruebas debidamente practicadas en ambas instancias.

El objeto de la apelación 27. Superadas las cuestiones preliminares que podrían incidir en una decisión de fondo del recurso de apelación, a la Sala le corresponde definir si, contrario a lo concluido por el Tribunal, las Resoluciones Nos. 926 del 31 de agosto y 106 del 18 de noviembre, ambas de 2010, son nulas porque: (i) se fundaron indebidamente en la Ley 1150 de 2007 (artículo 17);

(ii) al amparo de la Ley 80 de 1993 la cláusula penal únicamente puede hacerse efectiva como consecuencia del ejercicio de una facultad exorbitante; (iii) violaron el debido proceso de QBE por: (a) falta de vinculación de la aseguradora a la actuación administrativa, (b) variación del objeto de la actuación administrativa, (c) indeterminación del procedimiento conforme al cual se adelantaría la actuación administrativa, y (d) contravención de las disposiciones establecidas en el CPC respecto de la práctica y valoración de los dictámenes periciales decretados en el procedimiento administrativo;

(iv) las resoluciones demandadas fueron expedidas con falta de competencia porque durante el trámite administrativo actuó la Dirección de Cultura departamental, y (v) las resoluciones demandadas contravinieron el concepto del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos del Departamento que recomendó no sancionar al Consorcio. Análisis del caso Aplicación de la Ley 1150 de 2007 al caso concreto – imposición de la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato 28.

La parte demandante cuestiona la conclusión del a quo según la cual el Departamento no invocó ni aplicó la Ley 1150 de 2007 como fundamento de las resoluciones demandadas. En sustento de su reproche señaló que en el encabezado de las resoluciones el demandado sí hizo alusión a dicha norma, que la aplicó retroactivamente y de ella derivó equivocadamente la facultad para imponer la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 16 29. En ese contexto, lo que importa determinar a efectos de desatar la apelación en este punto es si la Ley 1150 de 2007 era o no aplicable a la formación y expedición de las resoluciones demandadas.

En este contexto, la norma cuya vigencia y aplicabilidad al caso concreto resulta relevante analizar es el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que establece: “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva […]” (énfasis agregado) 30.

Del contenido de la norma se extrae, por una parte, que el debido proceso es un elemento central en el ejercicio de las facultades de la Administración en materia contractual42 —aspecto sobre el cual se volverá en el siguiente acápite— y, por la otra, que las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación Administrativa pueden imponer la cláusula penal como consecuencia del incumplimiento de un contrato estatal, esto es, sin que medie el ejercicio de una facultad exorbitante de aquellas establecidas en la Ley 80 de 1993. 31.

Ahora, la atribución de dicha facultad contenida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 a un caso concreto debe analizarse a partir de lo establecido en el parágrafo transitorio de dicha norma que indica que: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (énfasis agregado) 32.

De lo anterior se colige que cuando el contrato estatal hubiere sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la facultad de 42 En este respecto, dijo esta Corporación: “El artículo 17 de la ley 1.150 exaltó aún más esta garantía, al disponer sobre la imposición de las sanciones que ‘Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista.’ Sobra insistir en que este derecho no sólo es predicable de las sanciones de multa o cláusula penal, sino de cualquiera otra, por aplicación analógica de esta disposición –analogía in bonam partem- y por aplicación directa del art. 29 CP.

En otras palabras, para la Sala no cabe duda que también cuando se ejercen los poderes exorbitantes, como la terminación, modificación o interpretación unilateral, caducidad, reversión, así como cuando se declara un siniestro, y en general cuando se adopta cualquier otra decisión unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la administración observe el debido proceso a lo largo del procedimiento correspondiente.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Exp. 16.367.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 17 imponer la cláusula penal pactada en un contrato estatal como consecuencia de una declaratoria de incumplimiento resulta aplicable, en los términos del artículo 17 ibídem —adoptada después del 16 de enero de 2008, en virtud de lo establecido en su artículo 33—: (i) si dicho contrato contuvo una cláusula penal pactada por las partes, y (ii) si la Administración la hizo efectiva a través de mecanismos directos luego de la entrada en vigencia de la norma.

Tales han sido los requisitos que, a efectos de determinar la aplicación de la Ley 1150 de 200743, ha deducido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación a partir del parágrafo transcrito. 33. En otras palabras, aun cuando el contrato estatal haya sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, por habilitación legal, esta norma resulta aplicable para atribuirle a las entidades estatales la facultad de hacer efectiva la cláusula penal previamente pactada, siempre que se cumplan las condiciones previamente referenciadas. 34.

En el sub júdice, el contrato de obra que da origen a la disputa fue suscrito entre el Consorcio y el Departamento el 24 de mayo de 2006 y las partes pactaron en su cláusula décima novena, en punto a la cláusula penal, que: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA. PENAL PECUNIARIA: En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento del contratista se entenderá pactada una sanción a título de cláusula penal pecuniaria, equivalente al diez (10%) del valor del presente contrato, suma que se hará efectiva directamente a favor del Departamento.

El valor a cancelar, se considerará como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que reciba el Departamento. El Departamento podrá tomar directamente el valor de la cláusula penal de los saldos que se adeuden al contratista o de la garantía constituida y si esto no fuera posible, cobrará los valores por vía judicial”44. (énfasis agregado) 35.

Por ende, las partes convinieron en una cláusula penal como mecanismo anticipado de estimación de perjuicios, en virtud de la cual, en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento por parte del contratista, el Departamento podría hacerla efectiva de manera directa a través del descuento de saldos o con cargo a la póliza de cumplimiento constituida para amparar el riesgo de incumplimiento. 36.

De los anteriores elementos se deduce con claridad que, a pesar de que el contrato de obra No. 215 de 2006 fue celebrado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 sí resultaba aplicable a la expedición de los actos administrativos aquí demandados porque se reúnen los supuestos de hecho establecidos en el parágrafo transitorio del artículo 17 ibídem.

En efecto: (i) en dicho contrato se estipuló una cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y (ii) el Departamento expidió las resoluciones demandadas en vigencia de la Ley 43 “El parágrafo transitorio trascrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, éstas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de julio 30 de 2008, Exp. 21.574, C.P. Enrique Gil Botero.

Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 21 de julio de 2011, Exp. 39.643, C.P. Hernán Andrade Rincón. 44 Folio 220, cuaderno 1. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 18 1150 de 2007, pues fueron proferidas en agosto y en noviembre del año 2010, respectivamente.

Así las cosas, el argumento de la apelante según el cual el Departamento no podía aplicar la Ley 1150 de 2007 como fundamento para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal no resulta atendible. 37. Además, el Departamento sí podía imponer la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y no era necesario que dicha figura se aplicara como consecuencia exclusiva del ejercicio de la facultad exorbitante de caducidad consagrada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

Sobre este respecto, el artículo 17 de la ley en comento es claro al señalar que las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación Administrativa —el Departamento claramente lo es, tal y como lo precisa el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 199345— “podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

Por ende, el argumento de la apelación que pretende derivar una incompetencia material del Departamento para expedir las resoluciones demandadas no se abre paso. El derecho al debido proceso 38. El debido proceso es un derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política46 que propende por la garantía de la autonomía y libertad de los ciudadanos en tanto limita racionalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado47.

El debido proceso dicta que las autoridades, en “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (artículo 29 de la Constitución) —no solo las estrictamente sancionatorias—, deben adelantar el procedimiento previamente definido para su actuación, en aplicación del principio de juez natural, con respeto de los derechos de defensa y contradicción, garantizando la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, la publicidad de las actuaciones y decisiones proferidas en el curso de tales procedimientos y concediendo la oportunidad de impugnarlas. 39.

La referida norma constitucional compendia el contenido de tal derecho y su garantía. Así, define el derecho a: (i) ser juzgado con base en normas previas a la conducta que se endilga; (ii) solo ser condenado por hechos previstos como delito o infracción al momento de su comisión; (iii) ser juzgado en atención a las formas previstas para cada juicio, previa determinación legal;

(iv) ser juzgado por una autoridad competente, independiente e imparcial; (v) no desconocer la presunción de inocencia; (vi) no ser juzgado dos veces por la misma conducta; (vii) beneficiarse 45 Artículo 2º, Ley 80 de 1993: “para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios […]” 46 Artículo 29, Constitución Política: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. 47 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 19 de la aplicación del principio de favorabilidad;

(viii) aportar y controvertir las pruebas que se aduzcan en contra del procesado; (ix) el proceso debe sustentarse en pruebas legalmente obtenidas y, (x) se debe lograr la resolución de las controversias jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas y con respeto de los principios procesales48. 40. Desde la expedición de la Constitución Política de 199149, el derecho al debido proceso se extiende, como ya se dijo, tanto a las actuaciones administrativas como a los procesos judiciales; sin embargo, ello no significa que el debido proceso y sus garantías deban ser aplicados con los mismos alcances según se trate de uno u otro porque, en atención a las diferencias que existen entre sus finalidades, objeto, naturaleza y alcances, tratándose del ámbito administrativo, este derecho debe desarrollarse bajo los principios orientadores de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, entre ellos, la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad50. 41.

En ese contexto, aun cuando el respeto del derecho fundamental al debido proceso es de ineludible observancia en el ámbito administrativo, no lo es menos que, como ya se vio, su garantía debe armonizarse con la aplicación de los principios que rigen la función administrativa, pues unos y otros están al servicio del mismo fin, esto es, la realización de la justicia material y la concreción de los fines del Estado. 42.

En las actuaciones administrativas contractuales el debido proceso tiene papel preponderante, en tanto que, como resultado de éstas se pueden generar afectaciones a variados derechos de los contratistas, motivo por el cual, cuando en pro de la continua y eficiente prestación de los servicios y bienes objeto de la contratación estatal se haga necesario adoptar una decisión en contra de los intereses del administrado —bien sea una sanción o la declaratoria de 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 24743, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: “5.5. En el propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.” Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 49 Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa: “Una de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas.[13] Ello demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus derechos fundamentales […]” 50 Así lo ha señalado de manera pacífica la Corte Constitucional.

Por ejemplo, en sentencia C-024 de 2014, dijo la Corte que: “La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos.

En relación con el debido proceso administrativo, debe recordarse que su función es la de permitir un desarrollo adecuado de la función pública, persiguiendo el interés general y sin desconocer los derechos fundamentales, bajo los principios orientadores del artículo 209 de la Carta Política. Ello explica, como lo ha señalado la Corte, que el debido proceso administrativo deba armonizar los mandatos del artículo 29 Superior con los principios del artículo 209, ibídem.

Y, en términos concretos, que las garantías deban aplicarse asegurando también la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad en la función pública.” Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 20 incumplimiento, por ejemplo—, ello debe ser el resultado de la observancia de un procedimiento que preserve la realización de las garantías del debido proceso; en tal virtud, el respeto al debido proceso torna en improcedente la imposición de plano de dichas decisiones51. 43.

Tratándose de la consagración positiva del debido proceso en materia contractual, en un inicio, los artículos 2352 y 7753 de la Ley 80 de 1993 remitían a las normas generales del ejercicio de la función administrativa, en cuanto fuesen compatibles con la ley de contratación pública sobre la formación de la voluntad de la Administración, las cuales envolvían el deber de hacer partícipe al administrado destinatario de tales decisiones en el trámite previo a la expedición del acto administrativo, garantizándole la posibilidad de ser oído y de ejercer su derecho de defensa y contradicción. 44.

Con la expedición del ya citado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se recogieron y reafirmaron dichas premisas y garantías sobre las que descansa la garantía del debido proceso. Sin embargo, su importancia se hizo superlativa, toda vez que, a través de dicha norma, se consagró el debido proceso como principio rector en el desarrollo de las actuaciones administrativas contractuales.

Dicha norma refrendó que el debido proceso es un elemento central en el ejercicio de las facultades de la Administración en materia contractual54. Por ende, cuando la Administración pretenda adoptar una decisión que afecte derechos e intereses de determinados sujetos, sus actuaciones deben garantizar que el afectado pueda intervenir en la etapa previa a la expedición del respectivo acto administrativo con el objeto de habilitar el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción55, para lo 51 Así lo ha dicho la Sección Tercera en múltiples y reiteradas ocasiones, por ejemplo: “Al respecto debe precisarse que no le asiste la razón a la entidad estatal contratante en su argumentación, puesto que la garantía del debido proceso supone y exige, en desarrollo de los derechos de defensa, de audiencia y de contradicción, de los cuales es titular el contratista particular, que la oportunidad para aportar pruebas y para examinar y/o cuestionar las que se recauden durante el curso de la actuación administrativa, debe brindarse de manera real y efectiva con anterioridad a la expedición de la decisión correspondiente […]” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 20.618.

Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 37.607; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio, Exp. 17.858. 52 Artículo 23, Ley 80 de 1993: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” 53 Artículo 77, Ley 80 de 1993: “En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales.

A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” 54 En este respecto, dijo esta Corporación: “El artículo 17 de la ley 1.150 exaltó aún más esta garantía, al disponer sobre la imposición de las sanciones que ‘Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista.’ Sobra insistir en que este derecho no sólo es predicable de las sanciones de multa o cláusula penal, sino de cualquiera otra, por aplicación analógica de esta disposición –analogía in bonam partem- y por aplicación directa del art. 29 CP.

En otras palabras, para la Sala no cabe duda que también cuando se ejercen los poderes exorbitantes, como la terminación, modificación o interpretación unilateral, caducidad, reversión, así como cuando se declara un siniestro, y en general cuando se adopta cualquier otra decisión unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la administración observe el debido proceso a lo largo del procedimiento correspondiente.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Exp. 16.367. 55 Así lo dijo la Sección Tercera, así: “encuentra la Sala que las razones expuestas por la parte demandada para solicitar que se revoque la decisión de primera instancia no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, como viene de verse, con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al afectado la oportunidad para que haga efectivas todas las garantías que le asisten en virtud del derecho al debido proceso, razón por la cual no es suficiente para su ejercicio efectivo que, como erradamente lo consideró la parte demandada, la Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 21 cual debe conocer sobre el inicio de la actuación, las razones en las cuales se funda, le asiste el derecho a tener la oportunidad de aportar y discutir las pruebas que se aduzcan en su contra y, en general, puede presentar los descargos que considere pertinentes. 45.

En este punto vale resaltar que el debido proceso es una garantía que no solo resulta predicable de cara a los intereses del contratista sino de todos los interesados que intervengan con legitimación en la actuación administrativa contractual, incluyendo, naturalmente, a la aseguradora que expide la póliza a través de la cual se asegura el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

Cabe recordar que esta Subsección ha esgrimido que las garantías del debido proceso aplican a todas las actuaciones administrativas, incluyendo las contractuales, garantía que cobija no solo al contratista sino a todos los interesados que puedan verse afectados como consecuencia de la decisión de la Administración56. 46. Además, debe destacarse como refuerzo de las razones transcritas que, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso, cuyo contenido se desagrega en las garantías a ser escuchado, a controvertir y aportar pruebas, entre otras ya mencionadas, se aplica a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Esta norma no hace una distinción sobre si las garantías del debido proceso deben ser más amplias o restringidas en el curso de la actuación administrativa en función de los sujetos que en él intervengan, por lo que no le es dable al juez introducir esa diferencia. 47. De hecho, este mismo criterio se refrendó al expedirse la Ley 1474 de 2011 que, en su artículo 86, estableció el procedimiento para “declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.

En dicho procedimiento se estableció perentoriamente, en los ordinales (a) y (b) del artículo 86, que, si la entidad contratante evidencia un posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista deberá citarlo a él y a su garante para que “presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad”.

Aunque si bien es cierto que la norma en comento no resulta aplicable al caso de autos, pues los actos fueron proferidos antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, no lo es menos que esta norma recoge el criterio —deducible de la norma constitucional— según el cual el debido proceso y sus garantías resultan aplicables a la aseguradora en el marco de la actuación administrativa en que se declara el incumplimiento del contrato garantizado y se hace efectivo el amparo de cumplimiento. 48.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, esta Corporación ya precisó que en el ámbito contractual, el derecho al debido proceso no se traduce en la necesidad de que los procedimientos administrativos contractuales sean iguales a los judiciales o aún a los administrativos que están reglados, en tanto los procedimientos decisión se encuentre debidamente motivada y sea notificada, por cuanto existe un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar la realización efectiva del mencionado derecho”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 24.559. 56 Al respecto, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 44.386 Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 22 administrativos contractuales deben estar a tono con la agilidad y eficiencia propia de la actividad que busca la garantía de la continua prestación de los servicios o bienes contratados en interés del público en general.

Además, tales procedimientos se amoldan a los fines que se persiguen, por lo cual no son únicos ni rígidos, pues en el marco de los criterios y principios que gobiernan la noción de justicia administrativa, se adecúan a la realización de los fines de la función y cometido o tarea que con ella se realiza. En ese sentido, se señala que el respeto por el debido proceso se entiende garantizado cuando se adelanta un procedimiento que, como mínimo, agote un requerimiento previo para que el contratista y los demás interesados —incluyendo a la aseguradora— conozcan los incumplimientos que se le endilgan al contratista y, de cara a ello, puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual deben tener la posibilidad de pedir pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra57. 49.

Este entendimiento se refrenda con el contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 —que era el derrotero normativo que debía observar el Departamento de cara a la expedición de las resoluciones demandadas— que estableció que la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la cláusula penal debía adoptarse previo agotamiento de un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso.

Así pues, este artículo, se reitera, recogió los postulados y alcances que sobre las garantías del debido proceso venían desarrollándose desde la expedición de la Constitución Política de 1991, pero no estableció la necesidad de agotar un procedimiento reglado e idéntico a un proceso judicial regido por el CCA o por el CPC, pues este entendimiento rígido del debido proceso atentaría contra la eficacia del ejercicio de la función pública y de los fines inherentes al desarrollo de la contratación estatal. 50.

De hecho, y por la misma razón, no resulta atendible el reproche del actor cuando señala que el hecho de que el Departamento no fijara el procedimiento conforme al cual se adelantaría la actuación administrativa contractual implicaba una violación de su derecho al debido proceso. El establecimiento de la forma y las etapas de un procedimiento administrativo sancionatorio son asuntos sometidos a reserva de ley58, por lo cual el Departamento no podía —sin contravenir el principio 57 Sobre este aspecto señaló esta Corporación: “Incluso, ese requerimiento podría entenderse satisfecho cuando la Administración durante el lapso de ejecución del contrato le ha venido manifestado al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros en los informes y correspondencia dirigida a éste por el interventor o supervisor del contrato, o en las inspecciones y visitas in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el contratista, etc., y en consecuencia, le ha pedido las explicaciones del caso y otorgado la oportunidad de justificar.

Importa resaltar que para que sea válido ese requerimiento como garantía del debido proceso, su contenido u objeto debe guardar correspondencia, coincidir o ser congruente o, mejor aún, tener relación directa con los hechos y motivos que luego dan lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, pues, en caso contrario, esto es, si dicho requerimiento está referido a circunstancias, situaciones o materias ajenas extrañas a las que sirvieron de fundamento para la adopción de la medida sancionatoria, no puede tener la propiedad o virtualidad de garantizar el debido proceso contractual.

“Este entendimiento tiene sustento en el interés público de que la ejecución de los servicios, el suministro de bienes o la realización de las obras no se interrumpa o paralice, lo que ocurriría si somete en todos los casos a la Administración a un trámite dispendioso que frustre la finalidad de la medida sancionatoria y, por ende, el cumplimiento oportuno del contrato, con desfase de los plazos generales y parciales para su ejecución en tiempo debido, los cuales, como se sabe, se fijan y pactan de acuerdo con la oportunidad en que se necesita el bien, el servicio o la obra para satisfacer el interés público o colectivo involucrado en el contrato”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 18.394, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 53.479. 58 Al respecto, ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 13 de diciembre de 2017, C.P. Hernando Sánchez, Rad: 2015-00165 “[E]l principio de legalidad establecido en el artículo 29 de la Constitución está compuesto por los principios de reserva legal y de tipicidad, en virtud de los cuales al legislador le asiste la Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 23 de legalidad— señalar que el trámite se surtiría conforme a un procedimiento ad hoc sino que debía, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, adelantar su actuación con base en los postulados y garantías del debido proceso, otorgándole a las partes la oportunidad para ser escuchadas y aportar y controvertir las pruebas aducidas en su contra como fundamento de la declaratoria de incumplimiento. 51.

En suma, se advierte que si el Departamento estimaba que estaban dadas las condiciones para proceder con la declaración de la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de cumplimiento y la imposición de la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, debía garantizarles al Consorcio y a QBE su derecho a ser oídos sobre los presupuestos de hecho y de derecho en que se fundaban los presuntos incumplimientos del contratista; a presentar y controvertir las pruebas que se adujeran en su contra; a ser notificados de las decisiones de fondo; a ser juzgado —el contratista— de manera imparcial y por la autoridad competente, entre otras garantías. 52.

Con base en el horizonte conceptual antes desarrollado, la Sala entra a valorar qué ocurrió durante el trámite del procedimiento administrativo, como mejor manera de resolver los reproches restantes en que se funda el recurso de apelación de la parte actora. El trámite administrativo que precedió a la expedición de las Resoluciones Nos. 926 del 31 de agosto y 106 del 18 de noviembre de 2010 53.

El 23 de octubre de 2009, el Departamento, a través de la Secretaría de Hacienda departamental, profirió un auto en virtud del cual resolvió ordenar el inicio de una actuación administrativa en contra del Consorcio, con fundamento en que: “el Supervisor [del contrato de obra] en su comunicación de enero 7 de 2009, al igual que el informe de Interventoría No. 2 de octubre 27 de 2008, el INTERVENTOR, expresa que teniendo en cuenta las actividades por el contratista y las pagadas por la anterior Interventoría en el acta 16, el contratista a [sic] ejecutado el 95,77% del valor del contrato; concluyendo que de acuerdo a los requerimientos, ‘el contratista ha incurrido en incumplimiento del contrato”59 54.

Además, en dicho auto se puso de presente que el plazo para ejecutar el contrato venció el 16 de noviembre de 2008 pero que, en vista de las observaciones del interventor, las partes acordaron un plazo para entregar la obra, lo que tuvo lugar, dentro de dicho término, el 12 de marzo de 2009, a través de la suscripción de un documento soporte de la entrega —el cual no obra en el expediente60—.

En el referido auto también se indicó que, el 22 de abril de 2009, el interventor del potestad exclusiva para fijar las conductas que deban ser sancionadas penal o disciplinariamente con la mayor precisión y claridad posible de forma que no se presente duda alguna sobre la acción, hecho u omisión reprochables, así como establecer los procedimientos administrativos y penales que deben seguirse por las autoridades correspondientes para imponer los correctivos del caso, que también deben ser predeterminados cualitativa y cuantitativamente.” (énfasis agregado) 59 Folio 240, cuaderno 1. 60 En el expediente, en el CD 3 aportado por la demandada el 30 de mayo de 2012, mediante oficio No. 1444, figuran dos documentos, uno del 15 de abril de 2009 y otro del 19 de marzo en el que se señala que se aportó un total de 160 folios en relación con la entrega de las obras —folios 1 a 3 del documento digital titulado “documentos del proceso de liquidación”—, sin embargo, no obra copia de dichos documentos.

(folio 15, cuaderno 2). Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 24 contrato le remitió un oficio al Consorcio61 en el que le formuló reparos sobre las actividades a cargo del contratista, precisando que algunos ítems —obras de urbanismo, instalación de estructuras metálicas, entre otros— no los desarrolló, mientras que otros se ejecutaron de manera defectuosa —tal como la instalación de las obras de madera, que presentaban averías—. 55.

Así las cosas, con miras a establecer “el presunto incumplimiento de las obligaciones y especificaciones índole técnico [sic] establecidos en el contrato 215 de 2006”, el Departamento dio inicio a la actuación administrativa; ordenó comunicar el auto al Consorcio y a QBE; requirió al Consorcio para que tuviera la oportunidad de manifestarse sobre “los motivos que originan las conclusiones del presunto incumplimiento de las obligaciones, especificaciones de índole técnico y liquidación originadas en el contrato 0215 de 2006”, y decretó la práctica de dictámenes periciales “con el objeto de establecer la certeza, condiciones, valor, características de la obra, del inmueble, de los recibido [sic], lo contratado, lo dicho en los informes de Interventoría y demás preguntas o cuestionamientos que surgen […] en las diferentes especialidades: estructuras, maderas, restauración y urbanismo”62.

Dicho auto le fue efectivamente comunicado a QBE mediante oficio DDC-520 del 29 de octubre de 2009 remitido mediante servicio postal certificado al día siguiente63. 56. Así pues, el 23 de octubre de 2009, el Departamento inició una actuación administrativa con miras a establecer si el Consorcio incumplió el contrato de obra No. 215 de 2006 por haber ejecutado defectuosamente algunas obras y por no haber ejecutado otras64.

Por disposición del mismo auto, QBE fue enterado del inicio de la actuación, y pese a no expresar en su parte resolutiva en qué calidad se le comunicaba dicho proveído, es lógico que, por tratarse de la aseguradora que expidió la póliza de cumplimiento No. 61100001407, el Departamento ordenó su vinculación para que ésta en condición de tal pudiera intervenir y pronunciarse sobre los fundamentos de hecho o de derecho que motivaban el inicio de la actuación. Tal acto, era de trámite, y por ende carente de recursos. 57.

De hecho, en las consideraciones del referido auto, se mencionó que QBE había expedido la póliza de cumplimiento, referencia que, como es obvio, la habilitaba en tal calidad para intervenir en el trámite administrativo65. La razón por la cual se le dieron a conocer a QBE los supuestos de hecho y de derecho que originaron la actuación era que los interesados pudieran presentar sus descargos y pidieran y aportaran las pruebas que estimaran del caso para refutar esos hechos; para el efecto, el Departamento concedió un plazo de cinco días hábiles para que el Consorcio rindiera sus descargos; aunque no se precisó un término respecto de la aseguradora, es claro que al haber sido informada de la actuación, ésta también tenía derecho a intervenir en el proceso, pero no lo hizo y prefirió guardar silencio, acción legítima pero sin duda alguna, soportada en la libre disposición de sus derechos y prerrogativas. 61 El anotado oficio obra a folios 54 a 71 del cuaderno 4. 62 Folio 242, cuaderno 1. 63 Folios 438 y 439, cuaderno 4.

Si bien la guía de remisión del oficio por 4-72 es indicio suficiente para establecer que el auto fue recibido por QBE dado que la dirección que aparece en el oficio y en la guía es la misma dirección que el apoderado señaló para notificar a QBE Seguros, que es carrera 7 No. 76-35, piso 8 (folio 309, cuaderno 1). Se precisa que la aseguradora no discute que no se le hubiere comunicado el auto, sino que no se le notificó formalmente de su contenido. 64 Folio 37, cuaderno 1. 65 Folio 239, cuaderno 1.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 25 58. En este orden de ideas, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, los argumentos de la apelante que manifestó no haber sido notificada del inicio de la actuación, no saber en qué calidad fue vinculada y no poder aportar pruebas, no se ajustan a la realidad.

En este punto, se reitera que, al amparo de la ley 1150 de 2007 —e incluso antes—, pero antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 (artículo 86), el legislador no había establecido un procedimiento para adelantar los procesos administrativos contractuales; no obstante, se entendía garantizado el derecho al debido proceso en tanto en cuanto se garantizaran sus elementos mínimos derivados del contenido del artículo 29 Constitucional, esto es, siempre que el administrado se enterara de los fundamentos del inicio de la actuación, tuviera la oportunidad de pronunciarse y ser oído y pudiera aportar y controvertir pruebas, lo cual se encontró cabalmente garantizado con ocasión de la expedición y comunicación del auto del 23 de octubre de 2009. 59.

El 18 de noviembre de 2009, el Departamento, a través de la Secretaría de Hacienda departamental, aclaró y corrigió el auto de pruebas contenido en el auto del 23 de octubre de 2009 con el que se dio inicio a la actuación, para precisar que uno de los temas del dictamen no sería el de “materiales” sino el de “metales”, y para señalar que se contrataría un perito por cada tema, de modo que serían cuatro distintos, uno para el tema de estructuras de metales, otro para estructuras de madera, otro para evaluar los trabajos de restauración y el último para las obras de urbanismo; se precisó que en lo no modificado, el auto del 23 de octubre de 2009 se mantenía vigente.

Por último, se ordenó comunicar a las partes dicha decisión, orden que se hizo efectiva, respecto de QBE, a través de oficio DDC-014 de 2010, remitido por correo certificado ese mismo día66. 60. Del análisis del contenido del referido auto se colige que no le asiste razón a la demandante al señalar en su apelación que a través de este auto el Departamento modificó el alcance de la actuación administrativa, la cual inicialmente estuvo encaminada a lograr únicamente la liquidación del contrato de obra mientras que, tras su expedición, lo que se persiguió fue la declaración de incumplimiento del contrato por parte del Consorcio.

En efecto, a través del auto del 18 de noviembre de 2009, el Departamento únicamente aclaró el auto de pruebas contenido en el auto con el que se dio inicio al trámite administrativo; sin embargo, en el referido auto del 18 de noviembre de 2009 se precisó que las demás decisiones ya adoptadas por el Departamento, salvo en lo corregido, se mantenían incólumes.

De esta suerte, la actuación administrativa mantuvo intacto su objeto y finalidad, que, tal y como se precisó en el ya referido auto del 23 de octubre de 2009, consistió en establecer la ocurrencia de los presuntos incumplimientos imputables al Consorcio por haber cumplido defectuosamente sus obligaciones y las especificaciones técnicas señaladas en el contrato de obra No. 215 de 2006 y por haber omitido la ejecución de algunas actividades allí establecidas.

Se advierte, además, que no obra prueba alguna de un reparo en contra de la anterior actuación dentro del trámite administrativo, manifestación negativa de conducta que trasciende al campo de la 66 Folios 498 y 499, cuaderno 4. Si bien, nuevamente, es cierto que el oficio ni la guía tiene un sello de recibido por parte de QBE, la Sala estima que la guía de remisión del oficio por 4-72 es indicio suficiente para establecer que el auto fue recibido por QBE dado que la dirección que aparece en el oficio y en la guía es la misma que dirección que el apoderado señaló para notificar a QBE Seguros que es carrera 7 No. 76-35, piso 8 (folio 309, cuaderno 1).

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 26 juridicidad y ata a quien así decide actuar, sin poder volver en contra de su propio obrar o reclamar aquello que se deriva de algo que dejó de hacer sin que mediara causa que lo impidiera. 61.

El 11 de noviembre de 2009, el Consorcio presentó sus descargos de cara a los motivos de hecho que dieron lugar al inicio de la actuación administrativa a través de la expedición del auto del 23 de octubre de 200967; no ocurrió lo mismo con QBE. En el expediente no obra prueba de que la aseguradora, aun cuando fue comunicada del inicio de la actuación, ejerciera su derecho de defensa ni pidiera o aportara pruebas para refutar los hechos aducidos por el Departamento. 62.

El 23 de marzo de 2010, el Departamento expidió un auto mediante el cual se refirió a los fundamentos de hecho que planteó el Consorcio en sus descargos y resolvió seguir adelante con la actuación, precisando que los términos empleados en el auto del 23 de octubre de 2009 no eran vagos o poco claros, como lo afirmaba el Consorcio contratista.

Además, se expidió copia de los Decretos 267 de 2000 y 426 del 30 de marzo de 2009 en los que se adoptaba el manual de contratación del Departamento, los cuales fueron pedidos como pruebas por el Consorcio y se incorporaron a la actuación. Se insiste que, dado que QBE no solicitó pruebas dentro de la actuación, el Departamento nada resolvió sobre el particular.

Con todo, mediante oficio DDC-120 del 30 de marzo de 2010, el auto del 23 de marzo de 2010 le fue comunicado a QBE68. 63. El 31 de marzo de 2010, el Departamento profirió un nuevo auto mediante el cual les corrió traslado al Consorcio y a QBE, por 12 días hábiles, de los cuatro dictámenes periciales rendidos por Alba Mercedes Charry Molano —tema maderas—, Construcciones con Calidad Ltda. —tema urbanismo—, Juan Carlos Cancino Duarte —tema restauración— y ICAGEL Ltda. —estructuras metálicas— 69.

Dicho auto le fue comunicado a QBE mediante oficio DDC-127 del 8 de abril de 2010, remitido ese mismo día70. 64. El 27 de abril de 2010, el Consorcio presentó objeciones contra los cuatro dictámenes, con fundamento en que habían sido elaborados con base en una evaluación distorsionada de las características y condiciones de la obra en ese momento, dado que las obras se habían entregado al Departamento hacía más de un año antes de la elaboración de los dictámenes71;

QBE no se pronunció. Dicho escrito se puso en conocimiento de los peritos mediante auto del 18 de mayo de 2010, en el que el Departamento les concedió un plazo de 5 días hábiles para pronunciarse sobre los fundamentos de las objeciones del Consorcio72. 65. El apelante se duele de que el Departamento haya resuelto correrles traslado a los peritos del escrito de objeciones formuladas por el Consorcio para que se pronunciaran sobre sus fundamentos de hecho, en tanto que, según él, esta decisión atentó contra el procedimiento reglado en el numeral 5º del artículo 238 del CPC que establece que “[e]n el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán 67 Folios 313 a 321, cuaderno 4. 68 Folio 509, cuaderno 4. 69 Folios 514 y 515, cuaderno 4. 70 Folio 512, cuaderno 4. 71 Folios 256 a 286, cuaderno 1. 72 Folios 252 y 253, cuaderno 1.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 27 las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas […]”.

Según la aseguradora, el haberles corrido traslado a los peritos significó que estos fueron convertidos en partes procesales, calidad que claramente no ostentan, en contravención de su derecho al debido proceso. Esta alegación, empero, no tiene vocación de prosperar por las siguientes razones: 65.1. En primer lugar, al fijar el marco conceptual del debido proceso en las actuaciones administrativas contractuales, se señaló que este derecho se estima garantizado por la Administración cuando el interesado —en este caso la aseguradora— tiene la oportunidad de pronunciarse sobre los fundamentos de hecho que motivan el inicio de la actuación administrativa y puede aportar y controvertir las pruebas que se aducen en su contra.

En este orden de ideas, el Departamento sí le garantizó a QBE su debido proceso al correrle traslado, mediante auto del 31 de marzo de 2010, de los cuatro dictámenes rendidos por los expertos. El hecho de que las objeciones planteadas por el Consorcio contra dichos dictámenes fueran contestadas por los propios peritos no desdice del hecho de que el Departamento le permitió a QBE controvertir los dictámenes y, así, le garantizó su debido proceso. 65.2.

Segundo, el numeral 5º del artículo 238 del CPC dispone del traslado a la otra parte de las objeciones formuladas contra un dictamen pericial para que pueda aportar pruebas que enerven los fundamentos de dichas objeciones. Esta norma, empero, parte de un fundamento que no es trasladable a la actuación administrativa, el cual se refiere al hecho de que los procesos judiciales son de naturaleza adversarial y enfrentan las posiciones de dos partes —demandante y demandado— con miras a la resolución por parte de un tercero neutral —el juez—.

En este caso, sin perjuicio de que la Administración debe ser y permanecer imparcial y neutral, la estructura de la actuación se da sobre la base de una imputación por parte de la entidad contratante y la defensa del administrado; no existe un demandante y un demandado. Así pues, no es plenamente aplicable lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 238 del CPC a efectos de estructurar una irregularidad que comporte una afectación del derecho al debido proceso. 65.3.

Tercero, incluso si se estimara impropio que los peritos emitieran un pronunciamiento sobre las objeciones formuladas por el Consorcio, lo cierto es que ni aun en ese escenario se podría establecer una vulneración del derecho al debido proceso, en tanto, de una parte, fue el propio Departamento el que, al expedir los actos administrativos demandados, analizó el mérito probatorio de los dictámenes practicados de cara a las objeciones formuladas y, de otra, porque no es cierto, como afirmó la demandante, que en razón de las objeciones formuladas los peritos hubieren practicado nuevos dictámenes periciales.

No, además de que el Consorcio no solicitó que se decretaran o practicaran otros medios de prueba para desvirtuar las conclusiones de los dictámenes que objetó, los peritos se limitaron a responder los reparos del Consorcio sin variar el contenido de los dictámenes practicados, los cuales, valga recordar, fueron conocidos por QBE. 65.4.

En este orden de ideas, el Departamento actuó con apego al debido proceso porque le garantizó a QBE la posibilidad de aportar pruebas y de controvertir los Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 28 dictámenes periciales practicados en la actuación administrativa.

No resulta atendible entonces el planteamiento de la aseguradora según el cual el Departamento vulneró su debido proceso por haberle corrido traslado a los peritos de las objeciones formuladas por el Consorcio en contra de los dictámenes, pues el reproche del actor parte de la aplicación del numeral 5º del artículo 238 del CPC que no resulta trasladable del proceso judicial (adversarial) al administrativo (inquisitivo). 66.

El 4 de junio de 2010, el Departamento le corrió traslado al Consorcio de las respuestas de los peritos a las objeciones presentadas por el contratista73; no hay prueba de que dicho auto hubiese sido puesto en conocimiento de QBE, lo que dio lugar a que la aseguradora planteara que se lo vulneró su debido proceso. La demandante señaló que el hecho de que el Departamento resolviera que contra el auto del 4 de junio de 2010 no era procedente recurso alguno comportó una vulneración de su derecho porque le cercenó la posibilidad de controvertir los nuevos dictámenes periciales que fueron rendidos como respuesta a las objeciones del Consorcio contra los originalmente presentados.

Estos planteamientos tampoco resultan atendibles, porque: 66.1. Como ya se mencionó, no es cierto que el Departamento designara a los mismos peritos para rendir nuevos dictámenes periciales como respuesta a las objeciones del Consorcio. En realidad, lo dicho por los peritos estuvo acotado a responder las objeciones planteadas por el Consorcio y no varió el contenido de los respectivos dictámenes originales que fueron puestos en conocimiento de la aseguradora.

De esta suerte, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que se decretaron y practicaron nuevos dictámenes respecto de los cuales no existió la posibilidad de contradicción. 66.2. El hecho de que el Departamento no admitiera recursos contra el auto del 4 de junio de 2010 no supuso irregularidad alguna porque no se trató de un acto definitivo que pusiera fin a la actuación administrativa74, en la medida que solamente tuvo por objeto poner en conocimiento del Consorcio lo indicado por los peritos respecto de las objeciones formuladas, sin que tales manifestaciones comportaran, como ya se dijo, unas nuevas experticias, con lo cual se concluyó con la etapa probatoria para proceder a proferirse la decisión administrativa definitiva.

En este orden de ideas, no encuentra la Sala que haya habido vulneración alguna del derecho al debido proceso por parte del Departamento en la práctica de las pruebas periciales. 67. Evacuados los medios de prueba, el Departamento profirió la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010, mediante la cual, a través de la Secretaría de Hacienda, se declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006 — artículo segundo— y se impuso la cláusula penal en cuantía de $517’706.955 — 73 Folios 254 y 255, cuaderno 1. 74 C.C.A, artículos 49 y 50: “ARTICULO 49.

IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. “ARTICULO

50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 29 artículo cuarto—, la cual debería ser pagada por el Consorcio o, en su defecto, con cargo a la póliza de cumplimiento No. 61100001407 expedida por QBE —artículo quinto—75. 68. Como fundamento de la decisión, el Departamento se valió del informe técnico presentado por el interventor del contrato el 23 de abril de 2009, en el que se hallaron varias inconsistencias y observaciones respecto de la estructura del Panóptico, de los pisos y las uniones en madera del edificio, de las tejas de barro, de la placa del contra piso instalada, entre otras estructuras y acabados76.

Asimismo, se señaló que, conforme a los cuatro dictámenes periciales rendidos durante la actuación administrativa, se pudo corroborar que las obras de restauración no se ejecutaron completamente y en debida forma77; que la estructura metálica instalada no cumplía en un 90% con las normas técnicas78; que las estructuras de madera, que debían tener una garantía de 10 años, presentaban deterioro79; y que las obras de urbanismo no fueron terminadas80. 69.

Además, en dicha resolución, el Departamento se pronunció respecto de las objeciones por errores graves presentadas por el Consorcio en el sentido de negarlas —artículo primero— con fundamento en que la información que sirvió para elaborar los dictámenes fue contemporánea a la ejecución de la obra y en las visitas se distinguió entre las condiciones de la obra al momento de su entrega respecto de aquellas que eran imputables a la falta de mantenimiento de la estructura81. 70.

Por último, el Departamento se refirió a la competencia de que gozaba para declarar el incumplimiento e imponer la cláusula penal pactada en el contrato, la cual se derivaba del principio de autotutela, conforme lo señalado en sentencia del 20 de febrero de 1995 de la Sección Tercera de esta Corporación (Exp. 7.757). Establecido el incumplimiento, lo declaró e impuso la cláusula penal en los términos ya referidos.

Esta decisión le fue notificada personalmente a QBE el 21 de septiembre de 201082. 71. El 18 de noviembre de 2010, la demandada, a través del Departamento Administrativo de Planeación, resolvió los recursos de reposición presentados por QBE y el Consorcio. En dicha resolución, el Departamento se pronunció respecto de los argumentos de QBE referentes a la vulneración de su derecho al debido proceso; a la falta de cobertura temporal de la póliza de cumplimiento en relación con el acaecimiento del siniestro; y a la ausencia de prueba sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantificación de la pérdida en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio83.

De igual forma, se pronunció respecto de los argumentos del Consorcio que se centraron en refutar las conclusiones contenidas en los dictámenes periciales y a demostrar la inexistencia de incumplimiento alguno del contrato de obra No. 215 de 200684. 75 Folio 87, cuaderno 1. 76 Folios 22 a 29, cuaderno 1. 77 Folio 37, cuaderno 1. 78 Folio 43, cuaderno 1. 79 Folio 48 (reverso), cuaderno 1. 80 Folio 59, cuaderno 1. 81 Folios 68 a 70, cuaderno 1. 82 Folio 89, cuaderno 1. 83 Folios 112, 113 y 161 a 165. 84 Folios 135 a 165, cuaderno 1.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 30 72. En la anotada resolución, el Departamento reafirmó que el Consorcio incumplió el contrato de obra en relación con sus obligaciones de ejecutar las obras de restauración y urbanismo y por deficiencia en la confección de las obras que implicaban el uso de maderas, así como en la instalación de ciertas estructuras metálicas en el Panóptico.

Afirmó, además, en relación con el argumento sobre vulneración del derecho de QBE al debido proceso que: “El recurrente olvida que desde el inicio de la actuación administrativa, la Administración Departamental, decide correr traslado de todo lo ocurrido a las partes implicadas, a decretar pruebas, y dar término para solicitar pruebas, a lo cual la compañía de seguros y sus representantes, guardaron silencio, adicionalmente, en el presente procedimiento administrativo, se decretó, practicó y corrió traslado de las pruebas periciales, consistentes en cuatro componentes del contrato número: 215 de 2006, como son: ESTRUCTURAS, MADERAS, RESTAURACIÓN Y URBANISMO, los cuales demuestran la existencia de incumplimientos técnicos, legales, los cuales dieron lugar a considerar por dichos expertos el no cumplimiento de lo contratado”85. 73.

En la resolución se reiteró que “como el incumplimiento se presentó y configuró, se procede a imputar la cláusula penal sobre el total del contrato, y calcular el DIEZ (10%) POR CIENTO, lo cual arroja el valor a pagar”86 de $517’706.955. La Resolución No. 106 del 18 de noviembre de 2010 le fue notificada al apoderado de QBE el 15 de diciembre de 2010 a través de la recepción de la copia del acto administrativo que se acompañó al oficio No. 3231 de esa fecha87. 74.

A partir de los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala concluye que el Departamento garantizó cabalmente el derecho al debido proceso de QBE porque adelantó la actuación administrativa que terminó con la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006 y la imposición de la cláusula penal por $517’706.955 con el pleno respeto de las garantías que se derivan del artículo 29 de la Constitución Política y sus desarrollos normativos y jurisprudenciales. 75.

En efecto, el Departamento dio inicio a la actuación administrativa mediante la expedición de un auto el 23 de octubre de 2009 en el que precisó cuáles eran los motivos de hecho y de derecho que motivaban el trámite administrativo; comunicó dicha decisión al Consorcio y a QBE otorgándoles a ambos un término razonable para pronunciarse sobre los motivos esgrimidos por la demandada; decretó pruebas y permitió que las partes aportaran las que quisieran hacer valer para acreditar los argumentos de sus defensas.

Las decisiones les fueron comunicadas tanto a QBE como al Consorcio, de modo que estuvieran enterados de lo que ocurría en el trámite. 76. Lo que la Sala evidencia, en cambio, es que QBE no participó a todo lo largo del trámite administrativo y solo lo hizo con ocasión de la interposición del recurso de reposición contra la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010.

El silencio que guardó QBE durante la actuación administrativa no es atribuible a omisiones 85 Folio 164, cuaderno 1. 86 Folio 164, cuaderno 1. 87 Folios 166 (reverso) y 168, cuaderno 1. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 31 del Departamento, que, se reitera, comunicó las decisiones y le dio el espacio a la parte actora para ser oída durante el trámite.

Así pues, no existió vulneración del derecho al debido proceso de QBE por parte del Departamento. La intervención de la Dirección de Cultura del Departamento y su supuesta falta de competencia 77. La parte demandante señaló que la Dirección de Cultura del Departamento participó durante el trámite administrativo, sin tener competencia para ello.

Sobre el particular, la Sala observa que dicha Dirección no suscribió ninguno de los actos demandados y su participación durante el trámite administrativo se limitó a llevar a cabo la contratación de los dictámenes periciales de los que se valió la demandada para proferir las resoluciones demandadas. 78. En efecto, en el auto del 23 de octubre de 2009 con el que se dio inicio al trámite administrativo, el Departamento ordenó a la Dirección de Cultura adelantar los trámites con el fin de contratar a los expertos necesarios para obtener un concepto técnico en relación con las especialidades de “estructuras, maderas, restauración y urbanismo” 88.

Este auto fue luego aclarado mediante acto del 28 de noviembre de 2009 proferido por la Secretaría de Hacienda Departamental, en el que se aclaró que uno de los temas del dictamen no sería el de “materiales” sino el de “metales”. 79. En relación con este último auto —del que la parte demandante afirma la falta de competencia como causal de nulidad—, se observa que este fue suscrito por la Secretaría de Hacienda del Departamento y no por la Dirección de Cultura departamental, pese a que en el membrete del auto se invoque a esta última.

En realidad, si bien la Dirección de Cultura participó en la contratación de los peritos, y por esa razón tuvo una relación indirecta en el trámite administrativo, de dicha participación no se sigue que dicha Dirección hubiese actuado en nombre del Departamento a la hora de expedir las resoluciones demandadas y, ni siquiera, el auto del 28 de noviembre de 2009. 80.

Dado que la Dirección de Cultura no suscribió los actos demandados ni aún los actos de trámite encaminados a impulsar el procedimiento administrativo, no es posible afirmar la falta de competencia como causal de nulidad de aquellos. El concepto del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos y sus alcances de cara a la expedición de las resoluciones demandadas 81.

QBE también afirmó que las resoluciones demandadas contravinieron el concepto rendido por el Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos del Departamento, por lo cual deben anularse. 82. Al respecto, la Sala observa que mediante oficio No. 114 del 21 de enero de 2009, el Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos le remitió a la Secretaría de Desarrollo Físico del Departamento su concepto sobre el estado de la ejecución del contrato de obra No. 215 de 2006.

En este oficio se conceptuó que, de la 88 Folio 242, cuaderno 1. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 32 información allí analizada —fundamentalmente el informe del interventor de diciembre de 2008—, no se colegía la existencia de un incumplimiento imputable al Consorcio porque se había verificado un cumplimiento de las actividades del contrato equivalentes al 95,77%89. 83.

Para la Sala, este concepto, que fue emitido por el referido departamento nueve meses antes de que el demandado profiriera el auto del 23 de octubre de 2009 a través del cual inició la actuación administrativa de marras, no obligaba a este último a adoptar una u otra decisión. En efecto, si bien el Departamento le solicitó a su dependencia jurídica que rindiera concepto sobre la viabilidad de declarar el incumplimiento del contrato, no por ello se limitó la posibilidad de que, con fundamento en otros elementos de juicio —informes de interventoría, documentos producidos tras la entrega del Panóptico, etc.— pudiera iniciar en un momento posterior una actuación administrativa que desembocara, como ocurrió, en la declaración de incumplimiento por parte del Consorcio.

El documento del que QBE se valió para impugnar la legalidad de las resoluciones no es otra cosa que un concepto que no vinculaba definitivamente al Departamento en uno u otro sentido y, por ende, no puede constituir un parámetro para afirmar que su contrariedad con los actos demandados conlleva la nulidad de las resoluciones demandadas. 84.

Por todo lo anterior, dado que ninguno de los cargos planteados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia resulta atendible, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Costas 85. En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DENEGAR la nulidad procesal invocada por la parte actora, por las razones invocadas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de agosto de 2013, por las razones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 89 Folios 230 a 238, cuaderno 1. Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005) Demandante: QBE Seguros S.A. Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 33 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.