1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (05) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04850-01 Accionante: María Olga Tejada y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – tercera instancia – la parte actora pretende reabrir el debate probatorio al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 6 de septiembre de 2023 los accionantes1, actuando a través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia 2 de marzo de 20232 proferida por dicha autoridad judicial en el marco del medio de control de reparación directa que promovieron en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional3, con el propósito de que se declarara su responsabilidad administrativa por los daños sufridos, con ocasión de la muerte del señor Norbey Ocampo Cardona, por una presunta falla en la prestación del servicio de salud mientras prestaba el servicio militar obligatorio y con posterioridad al mismo. 2.- A través de la referida providencia, el Tribunal accionado confirmó la decisión del a quo4 de negar las pretensiones de la demanda.

En suma, sostuvo que de las pruebas allegadas al plenario no se encuentra acreditada la falla en el servicio 1 María Olga Tejada López, José Mecías y María Luceida Ocampo Tejada, Yeferson Andrade Ocampo, Blanca Libia Tejada López, Paula Andrea Orozco Tejada, Yuri Faisury Limas Tejadas, Edgar Eliecer, Luis Ángel José y Gildardo Ramada Herrera 2 Notificada el 6 de marzo de 2023. 3 Identificado con el número radicado: 66001-33-33-752-2015-00123-00/01. 4 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, que profirió sentencia el 3 de agosto de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04850-01 Accionante: María Olga Tejada y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 invocada por la parte actora, por cuanto si bien el joven Ocampo Cardona presentó problemas estomacales mientras prestaba el servicio militar, aquellos fueron debidamente atendidos por la entidad militar así como por centros médicos externos, sumado al hecho que con posterioridad a su desvinculación no le correspondía a la demandada garantizarle servicios de salud, toda vez que dichas dolencias no tenían relación con el servicio militar. 3.- Por otra parte, respecto a la falta de diligenciamiento de la historia clínica y la ausencia de exámenes de control de aptitud psicofísica, sostuvo que carecen de la entidad suficiente para estructurar la responsabilidad extracontractual imputada.

Frente a lo primero, consideró que en dicha irregularidad no se evidencia una relación de causa - efecto con el resultado dañoso, ni con la falta de diagnóstico y tratamiento de la enfermedad. En cuanto a lo segundo, adujo que conforme a la Ley 48 de 1993, vigente para la época de los hechos, estos exámenes no eran obligatorios sino opcionales. 4.- La parte accionante sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los siguientes defectos: 5.- Defecto fáctico, por el desconocimiento de las pruebas aportadas y recolectadas en el plenario, lo cual se concretó en que la accionada tuvo por probado que el conscripto fue atendido de forma adecuada con base en algunas prescripciones informales que no tenían ningún respaldo médico.

Además, desconoció que la valoración de los dictámenes periciales debe hacerse de acuerdo con la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas. Y omitió considerar las irregularidades evidenciadas en la atención. 6.- Según los accionantes, las pruebas obrantes en el plenario claramente indicaban que la víctima padeció problemas estomacales durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Y a pesar de que recibió atención en salud, la misma fue de manera informal en centros de salud diferentes al servicio de sanidad militar, teniendo que sufragar medicamentos por su cuenta, lo que determinó un seguimiento inadecuado e ineficaz, así como la falta de un diagnóstico oportuno por parte de la demandada, quien omitió su obligación de crear una historia clínica desde el ingreso hasta el egreso del ex soldado; al punto que uno de los médicos del batallón lo atendió de manera informal y le recetó medicamentos, sin dejar registro de ello, hecho del que da cuenta la declaración de varios testigos. 7.- Adicionalmente, sostuvieron que se interpretó erróneamente la respuesta dada por el especialista en medicina interna que rindió el informe pericial, quien aseguró que el joven Norbey Ocampo sí recibió atención médica por parte de Sanidad militar pero que “no podía decir si fue adecuada o no porque no le suministraron copia de la historia clínica de Sanidad”.

En tal sentido afirman que la probada omisión de diligenciar una historia clínica resultó favoreciendo a la entidad. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04850-01 Accionante: María Olga Tejada y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 8.- Explicaron que se probó que el señor Norbey Ocampo fue calificado como apto para prestar el servicio militar, mientras que el Ejército Nacional le dio egreso sin realizarle exámenes sobre su estado de salud, pues de los resultados de los mismos se desprendían obligaciones para la demandada. 9.- Defecto material o sustantivo, porque se desconoció que de conformidad con la Ley 48 de 1993, al conscripto debían practicársele exámenes de aptitud psicofísica de ingreso y de egreso, que son obligatorios. 10.- Además indicaron que el ex soldado era un sujeto que merecía una especial protección al tratarse de un campesino, iletrado, sometido a una especial sujeción, por lo que echaron de menos que se razonara sobre (i) los parámetros constitucionales relacionados con la responsabilidad del Estado frente al personal castrense, (ii) la obligación del Ejército Nacional de satisfacer las necesidades básicas de la salud de los soldados y (iii) la obligatoriedad de practicar exámenes médicos al egreso de la prestación del servicio militar.

B. Sentencia de primera instancia 11.- Mediante sentencia del 12 de octubre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado resolvió declarar improcedente el amparo solicitado en razón a que, a su juicio, la parte actora pretende convertir esta acción en una instancia adicional al proceso ordinario, por cuanto intentan que el juez de tutela haga un nuevo examen de la situación fáctica y jurídica del caso, con la finalidad de que se corrija el análisis que hizo la autoridad judicial accionada y se acoja la interpretación que proponen.

C. La impugnación 12.- La parte accionante interpuso impugnación, en la cual sostuvo que el caso resulta relevante constitucionalmente, dado que el tema principal es la protección efectiva de los derechos de los soldados y sus familias al debido proceso, la igualdad, el acceso a la administración de justicia y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, específicamente, de un soldado regular que sufrió una inadecuada atención en salud que derivó en su muerte. 13.- Así mismo indicó que, al proferir el fallo acusado, la autoridad judicial omitió valorar pruebas que daban cuenta de (i) el estado de salud de la víctima a su ingreso al Ejército, (ii) la inexistencia de una historia clínica, (iii) la atención en centros médicos externos la institución, (iv) los problemas de salud que sufrió el soldado durante el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio y, (v) la atención en salud brindada parte de la Unidad de Sanidad que no fue oportuna, integral y continua.

Y se reiteró que la condición de sujeto de especial protección constitucional que ostentaba la víctima por la situación en que se encontraba. 14.- Finalmente se reafirmó la configuración del defecto sustantivo, relativo a la omisión de practicar el examen médico de egreso. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04850-01 Accionante: María Olga Tejada y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 II.

C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 15.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19915. E. Análisis del caso concreto 16.- La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado, en el sentido de declarar improcedente el amparo solicitado.

Una revisión de los planteamientos realizados en la tutela, y reiterados en el escrito de impugnación, permite advertir que a través de los mismos se pretende convertir el mecanismo de amparo constitucional en una tercera instancia al litigio contencioso administrativo. 17.- En el asunto objeto de estudio, resulta evidente que la parte demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, pues los argumentos planteados en el escrito de tutela fueron formulados en el recurso de apelación presentado contra el fallo de 3 de agosto de 2018, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y definidos razonablemente por el tribunal accionado.

Los mismos se centraron en sostener que existió un indebido análisis probatorio, por cuanto las pruebas aportadas al proceso daban cuenta de la responsabilidad extracontractual de la demandada, en tanto esta omitió: (i) prestar a la víctima los servicios de salud en forma adecuada y eficaz, (ii) diagnosticarlo oportunamente, (iii) diligenciar una historia clínica, y (iv) realizar el examen de retiro, de conformidad con lo establecido en la Ley 48 de 1993. 18.- Al realizar una lectura íntegra del fallo acusado -2 de marzo de 2023- se advierte con claridad que dichos reproches fueron analizados por la autoridad accionada de manera completa, seria, coherente y extensa.

El análisis de la imputabilidad del daño trajo a colación todo el material probatorio allegado al proceso, tales como las historias clínicas de los diferentes hospitales donde fue atendido el ex soldado, prescripciones médicas, los testimonios recaudados y la prueba pericial. Y, a partir de todos estos elementos, pudo determinar objetivamente que no se encontró acreditada la falla en el servicio invocada por la parte actora. 19.- Así, adujo que a pesar de que no obraba una historia clínica en la dependencia de Sanidad del Ejército, con la que se pudiera acreditar que brindó atención en salud al ex soldado Ocampo Cardona mientras prestó el servicio militar obligatorio, tampoco se probó que éste hubiere requerido dicho servicio y el mismo le haya sido negado.

Además, señaló que en el plenario existían otros medios de prueba que permitían inferir que a la víctima se le brindó atención en salud, no solo por parte de 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04850-01 Accionante: María Olga Tejada y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 la entidad demandada, sino a través de hospitales ubicados en los municipios donde se encontraba prestando el servicio militar.

Aunado a lo anterior, también sostuvo que según el perito “no existe relación directa entre prestar el servicio militar y tener cáncer”, de lo cual pudo inferir que no existió una atención inadecuada o tardía que pueda tener relación de causalidad con el motivo del fallecimiento del ex militar, a saber: cáncer de colon. 20.- Del mismo modo, consideró que tampoco existían factores para que la demandada estuviera obligada a prestarle servicios de salud al ex soldado, toda vez que la patología de cáncer de colon no tuvo manifestación antes o al momento de incorporarse al Ejército Nacional, ni está probado que dicha enfermedad se agravó como consecuencia del servicio militar o que las dolencias que presentaba el joven fueran producto del servicio, o que se generaron en razón o con ocasión del mismo y tampoco requería de exámenes para determinar el nivel de discapacidad laboral o el momento de su adquisición, por cuanto su desincorporación tuvo como única causa la terminación del servicio militar. 21.- Finalmente, respecto a la historia clínica, consideró que aun cuando existió una falta de diligenciamiento de dicho documento, aquello por sí solo no constituye una falla en el servicio de sanidad a cargo del ente accionado, toda vez que de dicha irregularidad no se evidencia una relación de causa y efecto con el resultado dañoso, el cual es el fallecimiento del ex conscripto por cáncer de colon, ni la falta de formulación del diagnóstico y tratamiento de dicha enfermedad, máxime cuando no hay prueba que indique que el estado de salud del soldado durante su acuartelamiento impusiera establecer o descartar un cáncer de colon, y que ello permitiera deducir una responsabilidad administrativa de la entidad pública demandada por falta de atención y diagnóstico oportuno de esa patología. 22.- En lo concerniente a la omisión del examen de aptitud psicofísica, indicó que aquello carece de relevancia jurídica, toda vez que si bien no se le realizó el segundo y tercer examen, conforme la Ley 48 de 1993 vigente para la época de los hechos, estos no eran obligatorios sino opcionales; así como tampoco era necesario que se le realizara examen de egreso, en los términos del Decreto 1796 de 2000, debido a que no se alegó que el ex soldado Norbey Ocampo haya sufrido la enfermedad con ocasión del servicio o en razón de éste. 23.- Todo lo anterior, le permitió al Tribunal establecer que a la entidad demandada no se le podía imputar una falla del servicio por falta de atención en salud para con el joven Norbey Ocampo Cardona, durante y luego de su desvinculación del servicio militar, y menos aún una falta de diagnóstico oportuno del cáncer de colon que lo llevó a su fallecimiento, toda vez que no existe relación entre el actuar de la entidad demandada con la patología detectada con posterioridad a la fecha del retiro del servicio militar del ex soldado (01-09-2012), ni con la atención en salud que fue brindada para dicha patología. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04850-01 Accionante: María Olga Tejada y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 24.- Bajo este escenario, los argumentos expuestos por la señora María Olga Tejado y otros en la presente acción, fueron los mismos que expresó en el proceso ordinario, los cuales, a su vez, estuvieron resueltos en su totalidad por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el fallo de 2 de marzo de 2023, en el sentido de determinar que, con base en el material probatorio arrimado al proceso, no se pudo tener por acreditado un daño antijurídico imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional; en donde se advierte con claridad que la accionada analizó todo el material probatorio aportado al proceso, pero su valoración le llevó una conclusión contraria a los intereses de los demandantes, situación que no significa de modo alguno la configuración de algún tipo de yerro en la mentada decisión. 25.- En consonancia con lo anterior, esta Subsección no advierte la vulneración de los derechos fundamentales alegados por los accionantes. 26.- Se precisa, además, que fue esa instancia judicial la que tuvo a su cargo valorar los alegatos de derecho y hecho que el demandante sometió a su consideración, así como analizar las pruebas allegadas al plenario, sin que ahora quepa prolongar el debate sobre los mismos, pues la acción de tutela es mecanismo principal, no complementario al del medio control ordinario, y no tiene por fin revisar las bases del debate judicial, para definir como instancia final las razones del derecho que se debate o la interpretación probatoria realizada.

De ahí que verificado que el malestar que se formula contra la providencia judicial fue el mismo que se debatió y definió ante los jueces de la causa, ningún espacio cabrá para el juez constitucional. 27.- Finalmente, como aspecto adicional para descartar la relevancia constitucional del asunto, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de carga argumentativa, pues la parte actora no explica la razón por la cual la supuesta indebida valoración probatoria y la omisión del examen de aptitud psicofísica y de egreso demostraban efectivamente el nexo de causalidad entre la muerte del ex soldado y la actuación de la entidad demandada y, por ende, el daño antijurídico imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Lo mismo se puede decir sobre la omisión de diligenciar la historia clínica, aspectos estos en los que sustentaba además la configuración de un defecto sustantivo, que no tiene incidencia en la decisión, pues estos reproches no tienen la potencialidad de determinar un cambio en el análisis probatorio, ni en el estudio de los elementos de la responsabilidad. 28.- Por lo expuesto anteriormente, esta Sala confirmará la sentencia de 12 de octubre de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. 29.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04850-01 Accionante: María Olga Tejada y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de octubre de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE6 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 6 VF