CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201801441 01 No. Interno: 2090 – 2021 Demandante: JAIME RODRÍGUEZ PRIETO Demandado: Unidad Nacional de Protección - UNP Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Horas Extras Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Jaime Rodríguez Prieto contra la Unidad Nacional de Protección – UNP, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Jaime Rodríguez Prieto, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OFI 15 – 00000981 del 20 de enero de 2015, proferido por la Subdirectora de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección - UNP, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y compensatorios laborados desde el 1 de enero de 2012, así como la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó se le condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los valores correspondientes a recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios laborados desde el 1 de enero de 2012 hasta la fecha, los cuales no han sido reconocidos por la UNP, junto con las cotizaciones y/o aportes a la seguridad social en pensiones, con los porcentajes legales, con retroactividad a enero de 2012, en el régimen de prima media, teniendo en cuenta que la actividad ejercida por el demandante es de alto riesgo, idéntica a la que se ejercía en el DAS.

De la misma forma, peticionó que se le condene a la demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante los valores correspondientes por concepto de recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios laborados desde el día que ingresó al DAS, por no haberse reconocido en esa extinta institución. También solicitó que reconozca al demandante pertenecer a un cargo idéntico al que ejercía en el DAS como Agente Escolta, según su grado y código, el cual debe corresponder en la UNP al cargo de Oficial de Protección Grado 15 Código 3137, por haber sido incorporado a uno que no corresponde, al haberse tomado en cuenta solamente la asignación básica, sin incluir la prima de riesgo.

Que los anteriores valores, deben ser indexados desde la causación del derecho Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 20), en síntesis, son los siguientes: El señor Jaime Rodríguez Prieto estuvo vinculado bajo el régimen especial dispuesto para el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el cargo de Agente Escolta Grado 05, Código 205, ejerciendo una actividad de alto riesgo.

De igual forma, recibió salarios y factores salariales en el DAS conforme a lo establecido en el Decreto 1932 de 1989 (prima especial de riesgo, incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, viáticos y gastos de representación). El DAS fue liquidado, y mediante el Decreto 4057 de 2011, los empleados fueron incorporados en la Unidad Nacional de Protección - UNP, bajo un régimen ordinario de carrera administrativa, a partir del 1 de enero de 2012, como fue el caso del demandante.

Señaló que, al adoptar la incorporación del demandante bajo un régimen ordinario, omitió garantizarle los derechos pertenecientes al régimen específico de carrera administrativa. Mencionó que la UNP incorporó al demandante en su condición de Agente Escolta, a un cargo que no corresponde, por haber tomado en cuenta solamente la asignación básica, sin incluir la prima de riesgo que recibía en el DAS y que estaba integrado como tal en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011.

Señaló que la UNP omitió reconocerle al demandante, en su condición de Agente Escolta, su incorporación al empleo de Oficial de Protección Grado 15, Código 3137 del nivel técnico. De igual forma, dejó de reconocerle los valores correspondientes a horas extras, trabajos compensatorios realizados, dominicales, festivos, recargos nocturnos y diurnos. Refirió que el demandante siempre estaba disponible para la prestación de los servicios en el extinto DAS, durante las 24 horas del día, y laboró entre 18 a 20 horas diarias.

También, el DAS omitió reconocerle y pagarle al demandante, los valores por las horas extras y compensatorios trabajados con fundamento en el Decreto 1932 de 1989. El 26 de diciembre de 2014, el demandante presento reclamación administrativa ante la UNP tendiente a obtener el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos y el incremento por trabajo nocturnos desde que ingreso a la institución. El subdirector de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección - UNP a través del Oficio OFI15 – 00000981 del 20 de enero de 2015, dio respuesta negativa a la solicitud elevada por el demandante, sin que dicho acto haya sido notificado al demandante.

Sostuvo, que se dio por notificado por conducta concluyente en la fecha en que presentó la petición de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 2, 3 y 4 de la Ley 860 de 2003; 6 y 7 del Decreto 4057 de 2011; 4 de la Ley 909 de 2004; la Convención americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972, artículo 4).

Contestación de la demanda La Unidad Nacional de Protección - UNP, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante, con los siguientes argumentos (ff. 89 – 107): Manifestó que no se indica cual es la jornada ordinaria y adicional efectivamente prestada, es decir, no relaciona cada concepto en circunstancia de tiempo, modo y lugar, tan solo lo hace en forma general, y alegar un derecho sumariamente, no es prueba suficiente que genere un servicio adicional o trabajo suplementario o que se le haya negado su derecho a compensaciones.

No se establece el trabajo en turnos, ni el número de horas, ni las fechas o jornadas en que ocurrió, se trata de una afirmación subjetiva, sin respaldo probatorio. Mencionó que, por la naturaleza del servicio, no se genera recargo alguno, funciones intermitentes y discontinuas, por lo que solo procede la compensación en tiempo de descanso, con el fin de generar una recuperación física y mental.

Refirió que, a partir de la incorporación en la UNP, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo, conforme a lo establecido en el Decreto 4067 de 2011. Señaló que, la supresión del DAS, conlleva a que el régimen salarial y prestacional que tenía no puede trasladarse a la entidad donde se incorporó al demandante, conforme a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 4067 de 2011.

Formuló las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos legales y por indebida acumulación de pretensiones, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción extintiva del derecho, enriquecimiento sin causa e injustificado del actor, legalidad del acto administrativo acusado, imposibilidad de condena en costas y caducidad de la acción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 20 de agosto de 2020 (ff. 159 – 174 reverso del expediente), declaró la ineptitud de la demanda con relación a que se condene a la entidad demandada a reconocerle al demandante pertenecer a un cargo idéntico al que ejercía en el DAS como Agente Escolta, que debe corresponder en la UNP al cargo de Oficial de Protección Grado 15 Código 3137 del nivel técnico, y se inhibe de pronunciarse de fondo al respecto.

De la misma forma, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la UNP a reconocer, liquidar y pagar al demandante, las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados que aquel hubieren causado a partir del 1 de enero de 2012.

Sin embargo, declaró probada la excepción de prescripción respecto a los emolumentos que hubiere causado con anterioridad al 26 de diciembre de 2011 y negó las demás pretensiones de la demanda. Para resolver si el demandante en calidad de Agente de Protección Código 4071 Grado 16 de la UNP, tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras y recargos por trabajo nocturno, dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social, el Tribunal analizó la naturaleza del cargo y el marco normativo relativo a la materia, esto es, la jornada laboral para los empleados públicos de la Unidad Nacional de Protección, en especial para aquellos que cumplen funciones que implican el desarrollo de actividades continuas, discontinuas, intermitentes, de control protección o análisis de seguridad, y estableció que tenían disponibilidad permanente del servicio, con una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas; y en relación con el trabajo suplementario, dominicales y festivos, se determinó que no habría lugar al reconocimiento y pago de horas extras, sino únicamente a la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado conforme a lo establecido en la Resolución 134 del 13 de abril de 2012, el cual fue modificado por la Resolución 92 del 5 de febrero de 2014, extendiendo el horario laboral hasta 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda de 72 horas.

Luego, a través de la Resolución 362 del 1 de junio de 2016, se estableció una nueva reglamentación con relación al horario de trabajo de los servidores de la UNP. Mencionó que el régimen prestacional del personal que laboraba al servicio del DAS y que, en razón de su supresión, fue incorporado a determinada entidad receptora, como fue el caso de los incorporados a la UNP, ya no gozarían de régimen prestacional, como lo es en materia pensional, sino que correspondería al de la entidad receptora.

El a quo encontró probado que el demandante se desempeña en la UNP en el cargo de agente de Protección Código 4071 Grado 16, que corresponde al nivel asistencial, conforme a lo dispuesto en el Decreto 4067 de 2011, es decir, cumple con la primera condición dispuesta por el Decreto 1042 de 1978 de desempeñar un cargo del nivel asistencial hasta el grado 19.

Por otro lado, con relación a que el trabajo suplementario debe ser autorizado previamente por la administración, mediante comunicación escrita que se especifique las actividades a desarrollar, tal como lo señaló la entidad demandada, la jornada laboral correspondía a 12 horas diarias, sin que exceda de 66 horas a la semana; sin embargo, por especiales razones del servicio, se podía autorizar jornadas de 18 horas diarias, sin que exceda de 72 horas a la semana, de lo cual se extrae que, al superarse el límite de las 44 horas semanales autorizadas por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la entidad no solo autorizó, sino que ordenó ejecutar trabajo suplementario, por lo que se encuentra cumplido el requisito.

Y si bien no existe resolución motivada, advirtió que la voluntad de la administración se traduce en la jornada laboral referida, conforme a la cual estaba en la obligación de cumplirla, por lo que este requisito, también se encuentra satisfecho. Consideró que el demandante, como Agente de Protección de la UNP, y según la jornada laboral fijada por la entidad, estaba habilitado para laborar hasta 72 horas semanales, es decir 312 horas al mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivale a 190 horas semanales.

Por lo anterior, sostuvo que “en razón de la mencionada jornada de trabajo de la UNP que posibilita unas horas laborales que exceden las máximas semanales autorizadas por la ley y teniendo en cuenta las planillas denominadas “REGISTRO Y SEGUIMIENTO DE HORAS HOMBRE LABORADAS Y COMPENSATORIOS” obrantes a lo largo de los antecedentes administrativos del demandante (cuadernos de prueba 1 y 2), la Sala observa que, a pesar de no contarse en el plenario con la totalidad de las pruebas documentales de las jornadas laboradas por el demandante desde el momento en que ingresó al servicio de la UNP (1° de enero de 2012), se cuenta acreditado que han sido frecuentes los meses en que el aquél se ha visto en la obligación de laborar en formas que excedan el tope de las ciento noventa (190) horas mensuales autorizadas por el Decreto 1042 de 1978, configurándose de esta manera un trabajo suplementario que amerita su reconocimiento.” De igual forma consideró que se demostró que el demandante efectivamente laboró unas horas extras, las mismas por autorización legal, solo se pueden pagar en dinero hasta 50 horas extras por mes y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio de descaso.

Sin embargo, encontró probado que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por la entidad demandada, con los días de descanso que disfrutaba al día siguiente al que laboraba. Por lo anterior, la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas laboradas en el mes, conforme a los turnos registrados en las planillas.

Con relación a los recargos nocturnos, consideró que el demandante a pesar de trabajar jornadas que incluían horas nocturnas durante sus jornadas laborales, aquellas no le fueron pagadas en dinero, por lo que concluyó que tiene derecho a que le sea reconocido y pagado en dinero los recargos nocturnos que se hubieren causado por dicho concepto.

Y respecto a los recargos dominicales, festivos y compensatorios, consideró que el demandante gozó de un día de descanso compensatorio por el domingo o festivo que hubiese laborado al servicio de la entidad, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de días compensatorios. De igual forma, el tribunal encontró que en este caso operó el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que la petición elevada ante la entidad demandada se realizó el 26 de diciembre de 2014, y la demanda se presentó el 12 de enero de 2016, por lo que el pago de los emolumentos que se hubieren causado con anterioridad al 26 de diciembre de 2011, se encuentra prescritos.

“pudiéndose señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que excedan de 66 horas semanales, autorizando en la última Resolución por razones de servicio, “jornadas hasta de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana se exceda de setenta y dos (72) horas”, debiéndose compensar el tiempo de servicio prestado en estas condiciones según disposición de cada unidad.” Encontró probado que el señor Wilson Albeiro Cardona Sepúlveda fue incorporado al cargo de Agente de Protección sin solución de continuidad a la Unidad Nacional de Protección desde el 1 de enero de 2012, ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

En virtud de lo anterior y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el régimen salarial y prestacional aplicable, es el que rige en la Unidad Nacional de Protección, que, por tratarse de un servidor público, son aplicables las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, en el cual en el artículo 33, estableció una jornada de 44 horas semanales, sin embargo, estableció una excepción de quienes desarrollen actividades discontinuas o de vigilancia, caso en el cual permite en esos casos una jornada de trabajo de 12 horas días que exceda el límite de 66 horas en la semana.

Con fundamento en lo anterior, encontró demostrado que el demandante desempeñaba un cargo de protección para lo cual requiere de disponibilidad permanente en razón a la naturaleza de dicho empleo, pues son funciones que se realizan en jornadas diurnas y nocturnas adicionales a las ordinarias, en estos casos se puede señalar que cumplan una jornada de 12 horas diarias sin exceder de 66 horas a la semana, caso en el cual procede de la compensación en tiempo de descanso.

Mencionó que el demandante “no acreditó prueba que permita determinar claramente la cantidad de horas extras que estuvo laborando tanto en el día como en la noche, siendo obligación de su parte acreditar los supuestos de hecho para obtener el reconocimiento y pago de las horas extras pretendidas, teniendo en cuenta los valores reconocidos, además tampoco acreditó que sus prestaciones sociales se hubiesen dejado de liquidar concepto alguno por viáticos.” Fundamento del recurso de apelación Por la parte demandante La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión anterior, mediante memorial visible a folios 180 a 189 del expediente, en el cual solicitó que la decisión sea revocada, y en su lugar se accedan a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Alegó que la sentencia desconoce que el demandante, si bien ejerce el cargo de Agente Escolta, la realidad es que cumple las funciones de un oficial de protección, cuya actividad ha sido de alto riesgo, pero recibiendo un salario inferior. Señaló que, al ser incorporado el demandante a la UNP, el 1 de enero de 2012, el Gobierno modificó en su perjuicio, el régimen específico de carrera administrativa que lo cobijaba en el DAS, a uno ordinario, violándose el principio de regresividad, puesto que se omitió garantizarle sus derechos pertenecientes al régimen específico de carrera administrativa.

Alegó que se debió analizar que la UNP incorporó al demandante, en su condición de agente escolta, a un cargo que no corresponde, por haber tomado en cuenta solamente la asignación básica, sin incluir la prima de riesgo que como derecho adquirido recibía en el DAS. Mencionó que si bien los empleados del DAS fueron incorporados en la UNP, bajo un régimen ordinario de carrera administrativa, ello no lo faculta para que se les dejara de garantizar los derechos pertenecientes al régimen específico de carrera administrativa conforme a la Ley 909 de 2004.

Alegó que al demandante es procedente que se le reconozca y proceda a realizar la cotización y los aportes a seguridad social en pensiones, con los porcentajes legales, con retroactividad a enero de 2012, en el régimen de prima media, tomando en cuenta la actividad ejercida es de alto riesgo. Por la entidad demandada Mediante apoderado judicial, la Unidad Nacional de Protección, en escrito visible a folios 191 a 198 del expediente, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en la cual solicitó se revoque la decisión, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señaló que el personal de la UNP, que prestan actividades permanentes de protección, de manera interrumpida o intermitente, le son aplicables las disposiciones que sobre el particular fueron establecidas para el DAS, es decir, durante las jornadas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria o en días dominicales o festivos, no constituyen reconocimiento y pago de horas extras, siendo solo procedente la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado.

Refirió que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalarse una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana se exceda un límite de 66 horas, y el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que ello constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Sin embargo, por especiales razones del servicio, se dispone una jornada de hasta 18 horas diarias, sin que la semana se exceda de 72 horas. Alegó que la sentencia dio aplicación a la norma general, el Decreto 1042 de 1978 para el caso de los funcionarios incorporados a la Unidad Nacional de Protección, en aplicación a la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, olvidando que existe regulación sobre la jornada especial desde la creación de la UNP a través del Decreto 4067 de 2011, en donde se dispuso que los funcionarios incorporados continuaran siendo remunerados de la forma prevista para el DAS, esto es, el Decreto 1932 de 1989, el cual contempla jornadas especiales para quienes como el demandante, cumplen funciones discontinuas, intermitentes y de seguridad, hasta la expedición de la Resolución 134 de 2012.

Consideró que no s viable reconocer y pagar en favor del demandante, las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos desde el 1 de enero de 1992 hasta el 31 de mayo de 2016, día previo a la entrada en vigencia de la Resolución 362, por cuanto se aplica el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 y en cumplimiento de las Resoluciones 092 del 5 de febrero de 2012 y 0351 del 26 de junio de 2014, conforme al artículo 3 del Decreto 4067 de 2011, que establecen que el ex funcionario del DAS incorporado al UNP, conserva beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo.

Refirió que el reconocimiento de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y compensatorios laborales, desde el 1 de junio de 2016, está sujeto a la acreditación de los requisitos que establece el Decreto 1042 de 1978, los cuales no acredita el demandante, motivo por el cual, se deben negar. Con relación a los recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios, sostiene que no se deben reconocer, por ausencia probatoria, en cuanto no obra certificación detallada en donde conste que el demandante hubiere laborado en algunas ocasiones por fuera de las horas reglamentarias, como tampoco que compensatorios fueron concedidos, no indica el trabajo suplementario en días de descanso obligatorio, como tampoco que haya solicitado a la entidad la compensación por los servicios prestados por exceder la jornada máxima legal.

Reiteró que únicamente procede la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, 1 días por cada 8 horas que haya excedido las jornadas laborales. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de septiembre de 2021 (f. 220), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.

El problema jurídico En los términos de los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar cuál es el régimen normativo aplicable al demandante, con relación a la jornada laboral ordinaria que presta como Agente de Protección de la Unidad Nacional de Protección, ello con el fin de verificar la procedencia en el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

De igual forma, establecer si el demandante logró demostrar el cumplimiento efectivo de trabajo suplementario, por fuera de la jornada laboral, con recargo nocturno y en días dominicales y festivos desde el 1 de enero de 2012, momento a partir del cual se vinculó como Agente de Protección Código 4071 Grado 16 en la UNP. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 20 de agosto de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3.

Análisis de la Sala Para resolver este asunto, la Sala deberá precisar cuál es el régimen que gobierna la jornada laboral para los empleados públicos de la Unidad Nacional de Protección. De acuerdo con la tesis adoptada por la Sección, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dispone que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Establece la norma en mención: “ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”. (Subrayado de la Sala). Conforme con lo anterior, se consagran dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, de acuerdo con el tiempo de actividades o trabajo a desarrollar, y teniendo en cuenta el horario que para tal efecto fije la entidad empleadora.

En lo concerniente al trabajo suplementario entendido como el ejercicio de funciones por fuera de los límites previstos anteriormente para el desarrollo normal del empleo, la norma también consagró lo propio en los artículos 36, 37, 38 y 40, esto con las respectivas modificaciones tácitas introducidas por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002, así: “ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.

Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

DECRETO 660 DE 2002. Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

(…).” Advierte la Sala, que la competencia para la regular la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, se encuentra en cabeza del jefe del respectivo organismo con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, quien podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Con excepción de los servidores que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial, pues, puede ser de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales. Con relación a la normatividad especial que rige la jornada de trabajo de los empleados de la Unidad Nacional de Protección – UNP, advierte la Sala que dicho organismo fue creado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Ley 4065 de 2011, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior y, con carácter de organismo nacional de seguridad.

Para el desarrollo de las funciones que fueron trasladadas del extinto DAS a la Unidad Nacional de Protección (UNP), el artículo 24 del señalado Decreto Ley 4065 de 2011, precisó que las referencias normativas “que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)” deben entenderse referidas a la UNP. Dentro de estas disposiciones, se encuentra el Decreto Ley 1932 de 1989, a través del cual “se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones” que en el artículo 12 dispuso la jornada laboral para los servidores del DAS, así: “Artículo 12.

Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas. Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989».

(Subraya la Sala). De la anterior norma, advierte la Sala que i) la jornada laboral normal para los empleados del suprimido DAS, era de 44 horas semanales, salvo el caso de los empleos con funciones “discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad”, quienes podrían tener una jornada de hasta 12 horas diarias y máximo 66 semanales; ii) cuando se presenten “especiales razones del servicio”, el Jefe del DAS podía disponer de jornadas de hasta 18 horas diarias y máximo 72 semanales; y iii) por la naturaleza de las funciones, las horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, o en días dominicales o festivos, no se reconocían como horas extras, sino que se otorgaban días compensatorios para descansar, adicionales a los legalmente establecidos.

Así las cosas, de la remisión normativa efectuada por el artículo 24 del Decreto Ley 4065 de 2011, estableció que las disposiciones que regulaban la jornada laboral al interior del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, contenidas en el Decreto 1932 de 1989, son aplicables a los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección – UNP.

Así lo consideró el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), en el Concepto 20146000034891 de 7 de marzo de 2014, en el que se pronunció sobre la viabilidad de aplicar a los servidores de la UNP, las normas que regularon lo atinente a la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1932 de 1989 para los empleados del DAS: “Es decir, que una norma posterior estableció la jornada laboral del DAS, motivo por el cual a partir de la expedición del Decreto Ley 1932 de 1989, no le es aplicable a sus empleados la jornada de trabajo que en manera general se establece en el Decreto Ley 1042 de 1978, por haber sido expedida una norma especial.

Ahora bien, mediante el Decreto 4065 de 2011 se creó la Unidad Nacional de Protección - UNP, como un organismo nacional de seguridad, indicándose en el decreto que le dio génesis a la entidad, que la misma asumía las funciones que desarrollaba el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en la materia, señalando el artículo 24: “Artículo 24.- Referencias Normativas.

Las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad DAS y al Programa de Protección del Ministerio del Interior, que tengan relación con las funciones expresadas en el presente Decreto, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección. De igual forma, las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad y al Programa de Protección del Ministerio del Interior como asistente, integrante o miembro de Consejos, Comisiones, Juntas, Mesas u otras instancias de deliberación, relacionadas con las funciones que en el presente Decreto se mencionan, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección”.

(Negrita y subrayado fuera de texto) Conforme a lo anotado, y en el entendido de que la nueva entidad frente al tema de la prestación del servicio de protección a las personas, es idéntico al que en su oportunidad prestó el DAS hoy en supresión, debe considerarse que si la nueva entidad presta actividades permanentes de protección, las cuales se cumplen de manera interrumpida o intermitente, le son aplicables las disposiciones que sobre el particular fueron establecidas para el DAS en materia de jornada laboral, por expresa remisión del artículo 24 toda vez que como ya lo mencionamos, a la UNP le fueron asignadas las funciones que sobre protección de personas realizaba el DAS.

De acuerdo a lo anterior, la Unidad Nacional de Protección podrá establecer la jornada laboral a los empleos que realicen actividades discontinuas en el marco de lo señalado por artículo 12 del Decreto 1932 de 1989.(…).” (Subrayado fuera de texto) Lo anterior, fue reiterado mediante el concepto 20146000070911 de 3 de junio de 2014 de la mismas DAFP, en los siguientes términos: “No es procedente desconocer que existe una reglamentación especial dirigida a los empleados del DAS que fueron incorporados a la UNP que realizan las actividades discontinuas descritas en el anterior inciso y que además al momento de crear la Unidad Nacional de Protección, el Legislador tuvo en cuenta la remisión de “referencias normativas” para que aquellos aspectos que no fueron contemplados en el Decreto 4065 de 2011 fueran atendidos conforme normas especiales que en un momento determinado podrían regular la materia”.

(Subrayado fuera de texto). Ahora bien, la Unidad Nacional de Protección a través de la Resolución 0134 del 13 de abril de 2012, con relación a la jornada laboral de sus empleados, dispuso: “Artículo Primero. Horario de Trabajo: El horario de trabajo en la Unidad Nacional de Protección, es de lunes a viernes de 7:30 A.M. a 5:00 P.M., en jornada continua.

El sábado se considera como día no hábil. Parágrafo primero. Los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas. Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe de la Unidad podrá disponer jornadas hasta de dieciocho horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas.

Parágrafo segundo. Dado el carácter de organismo nacional de seguridad de la Unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas y nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales o festivos.” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Resolución interna 092 del 5 de febrero de 2014, derogó la precitada disposición; en los cuales precisó en el artículo 4, lo siguiente: “Artículo 4. Horario de trabajo para servidores públicos de la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN –UNP. (…) Parágrafo 1: Para los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá señalar una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas.

Adicionalmente estos funcionarios por tener una disponibilidad permanente, se les podrá compensar el tiempo de servicio prestado en estas condiciones, según disposición de cada subdirección y disponibilidad de recursos humanos. Parágrafo 2: Por la naturaleza del servicio que prestan los servidores públicos de la UNP, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de extras, únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma que la subdirección de protección y la subdirección de evaluación de riesgo de la Unidad adopten, de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo anterior.” (Subrayado fuera de texto).

Disposición que fue reiterada en las Resoluciones 0351 del 26 de junio de 2014 y 0362 del 1 de junio de 2016 de la UNP, que conforme a las pretensiones del demandante, se advierte que desde 2012, la entidad demandada contaba con un marco de reglamentación sobre los tipos de jornadas laborales, bajo los parámetros generales del Decreto 1042 de 1978, es decir, una jornada ordinaria de trabajo general de 44 horas semanales, y otra jornada especial de 66 horas a la semanada, para los empleados que desempeñen, entre otras, las funciones de vigilancia, seguridad y protección, propias de la misión legal y reglamentaria de la entidad.

Al analizar la normatividad citada, se advierte que la UNP contempló bajo su competencia, que al margen del horario prefijado para sus funcionarios administrativos una jornada ordinaria de trabajo general de 44 horas semanales, acompasada con la indicada por el artículo 33 del decreto en mención, también existiría una jornada especial de 66 horas a la semana igualmente consagrada en la norma ejusdem, la cual aplicaría para los empleados que desempeñen (entre otras), específicamente funciones de vigilancia, seguridad y protección, propias de la misión legal y reglamentaria de la entidad. 2.4.

Del caso concreto Del material probatorio allegado al expediente, se estableció: El señor Jaime Rodríguez Prieto ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el 14 de julio de 1999 en el cargo de Agente Escolta 205 – 05 de la planta global área operativa asignado a la Dirección de Protección, a través de la Resolución 0749 del 4 de junio de 1999 (f. 25).

Luego, mediante la resolución 0044 del 27 de diciembre de 2011 (f. 25 reverso) fue incorporado sin solución de continuidad a la Unidad Nacional de Protección – UNP, desde el 1 de enero de 2012, como Agente de Protección, Código 4070, Grado 16 (ff. 23 - 24), en virtud de la supresión realizada en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

El 26 de diciembre de 2014, el apoderado del demandante le solicitó a la Unidad Nacional de Protección, el reconocimiento y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, con la correspondiente reliquidación de los factores salariales y prestaciones desde su ingreso, junto con el reajuste de los aportes a la seguridad social (ff. 32 – 37).

La Subdirectora de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección, a través del Oficio OFI 15 – 00000981 del 20 de enero de 2015 (ff. 26 – 30 reverso), negó las pretensiones del demandante, con las siguientes consideraciones: “(…) Para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá señalar una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas.

Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Director General autorizó disponer jornadas hasta de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana exceda el límite de setenta y dos (72) horas. Por la naturaleza del servicio que presten los servidores de la UNP, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo previstas o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras.

Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma que, para el caso de sus representados, la Subdirección de Protección de la Unidad, adopte a razón de un (1) día por cada ocho horas (8) que haya excedido las jornadas laboradas. Para efectos de lo anterior, por delegación, le corresponde al Subdirector de Protección en estos casos, la facultad de establecer compensatorios, según las necesidades del servicio, a servidores públicos con funciones misionales u operativas según lo definido por la Resolución 0092 de 05 de febrero de 2014; situación que deberá ser reportada a la Subdirección de Talento Humano. Así las cosas, debe coordinar con su jefe inmediato y con el Subdirector de Evaluación del Riesgo según corresponda, de acuerdo con las necesidades del servicio, a cuántos días compensatorios tienen derecho y en qué fechas los van a disfrutar.

(…) Así las cosas, el régimen de pensión por exposición a alto riesgo para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se estableció respecto a los cargos taxativamente señalados en los artículos primero y segundo del Decreto 2646 de 1994. “(…) siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994”.

No existe disposición legal alguna que haya extendido este régimen a los empleados de la Unidad Nacional de Protección y como, de conformidad con el Acto Legislativo N° 1 de 2005 los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por alto riesgo serán los establecidos en las leyes del Sistema Genera de Pensiones, corresponderá al legislador decidir sobre el particular.

De acuerdo con estas consideraciones, le informo que los funcionarios en la Unidad Nacional de Protección no se encuentran amparados por el sistema de pensión de vejez por exposición a alto riesgo, toda vez que no existe disposición legal alguna que así lo disponga. En consecuencia el régimen de pensión al cual está vinculado es el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida regulado por el Capítulo II del Título II de la Ley 100 de 1993 y las leyes que la han adicionado o modificado.

(…) ”. La Coordinadora Grupo Gestión Humana del Archivo General de la Nación (ff. 141 – 154), allegó los certificados de los valores devengados por el demandante, a partir del julio de 1999 hasta el 30 de diciembre de 2011 al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad. El subdirector de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección certificó las funciones desempeñadas por el demandante, conforme al manual específico de funciones y competencias laborales (ff. 23 – 24).

La Coordinadora del Grupo de Registro y Control de la Subdirección de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección, en respuesta al requerimiento realizado en el curso del proceso, allegó copia de los antecedentes administrativos del demandante y los formatos de control de horas hombre y compensatorios remitidos por la subdirección de Protección de la UNP correspondientes al demandante (- ver capetas 2 y 3 anexas al expediente).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que el demandante i) se vinculó al extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a partir del 14 de julio de 1999 y, una vez este se suprimió, se incorporó, sin solución de continuidad, a la Unidad Nacional de Protección, desde el 1 de enero de 2012, en el cargo de Agente de Protección, Código 4071, Grado 16; y ii) el 26 de diciembre de 2014 reclamó de la entidad demandada el pago de las horas extras, recargos por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos generados de las comisiones de servicios y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social, negado por medio del acto acusado.

Como primer aspecto, advierte la Sala, que las funciones desempeñadas por el demandante se encuadran dentro de las actividades de vigilancia, seguridad y protección, en cuanto la naturaleza del empleo de Agente de Protección, radica en la custodia de la vida e integridad de los sujetos asignados para ser protegidos, de modo tal que el ejercicio del cargo requiere de disponibilidad permanente, depende de la agenda de dichas personas y no necesariamente de un horario, por cuanto las funciones asignadas se realizan en jornadas diurnas, nocturnas, dominicales y/o festivos, razón por la cual, de conformidad con el Decreto 1932 de 1989, en el evento de trabajar horas adicionales a la jornada máxima establecida de 72 horas semanales tendrá derecho al descanso compensatorio en tiempo.

Ahora bien, el Decreto 4065 de 2011, a través del cual se creó la Unidad Nacional de Protección, consagra en el artículo 20, que a los empleados de la entidad “se les aplicará el régimen general de carrera administrativa, de clasificación y de administración de personal”, de modo tal que los aspectos relacionados con la jornada laboral, serian los previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en la que se reguló la jornada ordinaria equivalente a 44 horas semanales y la jornada especial de 66 horas, lo que también permitió la regulación de los horarios con fundamento en dichos límites a las entidades.

Con fundamento en lo anterior, la UNP expidió las Resoluciones 0134 de 2012, 0092 de 2014, 0351 de 2014 y 0362 de 2016, entre otras, en las cuales se estableció el horario de trabajo de la planta de personal, que se ajustan al marco general del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, con relación a las 66 horas semanales máximas para los empleos cuyas funciones impliquen el desarrollo de actividades discontinuas o intermitentes de control, vigilancia o seguridad; sin embargo, por razones especiales del servicios autorizó a disponer jornadas hasta de 18 horas sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas.

Así las cosas, se observa que la jornada especial de 66 horas semanales establecida en la reglamentación interna de la Unidad Nacional de Protección, como lo consagrado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es el término para el desempeño de funciones que regía la situación particular del demandante y no el de 44 horas. Lo anterior, se justifica, en cuanto el empleo de Agente de Protección, ostenta unas características especiales que lo diferencian de la generalidad de empleados con funciones principalmente administrativas, de manera que habilitan la concepción de una jornada especial como la establecida en las normas mencionadas.

Ahora bien, con relación a la jornada extraordinaria y demás recargos por trabajo suplementario, el demandante alegó que, desde el 1 de enero de 2012, ha desempeñado sus funciones en una jornada laboral extraordinaria. Conforme a la regulación específica en materia de factores salariales por ejecución de actividades laborales que superan las jornadas ordinarias o especiales, se encuentra prevista en el Decreto 1042 de 1978, en los artículos 36, 37, 38 y 40; sin embargo, esta Corporación mediante sentencia del 11 de abril de 2019, se refirió a las condiciones para la procedencia de estos pagos, en los siguientes términos: “Jornada Extraordinaria. - Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria.

Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos.

Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.” Con fundamento en lo anterior, son dos los criterios que deben tenerse en cuenta al analizar la existencia de una jornada suplementaria que genere el pago de horas extras y demás recargos, a saber: i) la naturaleza del empleo en cuestión desde su nivel técnico o asistencial y sus correspondientes grados; y, ii) la autorización expresa de la entidad empleadora para laborar por fuera del marco de una jornada ordinaria o especial, es decir, el conocimiento y consentimiento de la autoridad para que el funcionario desempeñe labores adicionales.

Por lo anterior, en los eventos en que se alega el cumplimiento fáctico y no autorizado de trabajo en horas extras, al igual que en jornada nocturna y en días dominicales y festivos, es evidente que le corresponde a la parte interesada demostrar lo alegado, para dar aplicación a la prevalencia a la realidad sobre una formalidad como lo es la manifestación explícita de la administración para el desarrollo de tales actividades.

El demandante alega que, desde el 1 de enero de 2012, ha desempeñado las funciones en jornada laboral extraordinaria, sin que en la demanda se haya indicado los días y los extremos temporales en los cuales sucedió. De lo anterior, la Sala infiere que la presunta jornada extraordinaria de trabajo, no tenía la condición de permanente que pretende endilgarle el demandante, sino que era eventual, esto es, cuando así lo requería el ejercicio de sus funciones.

Conforme con lo anterior, resulta necesario verificar el material probatorio allegado al plenario, a efectos de determinar si el demandante ejerció labores por fuera de su jornada especial de 66 horas semanales, durante todo su vínculo con la entidad demandada. De las pruebas arrimadas al proceso es posible inferir que de las certificaciones expedidas por la Unidad Nacional de Protección no se extraen con claridad los días en los que el señor Rodríguez Prieto hubiese laborado en trabajo suplementario o adicional al previsto para su jornada especial de 66 horas semanales, sin que de ello se pueda extractar datos precisos respecto de los horarios en los cuales el demandante ejerció sus funciones como Agente de Protección, ni mucho menos, las presuntas horas adicionales que pretende sean reconocidas, para con ello establecer la superación del límite temporal aludido.

La ausencia de pruebas tenientes a demostrar el tiempo laborado por el señor Jaime Rodríguez Prieto, hace imposible aceptar los argumentos presentados, al pretender tener por probado sin estarlo, que laboró las 24 horas del día, así como que también laboró en dominicales y festivos. Y si bien, se entiende que el demandante debía tener disponibilidad con ocasión de sus funciones, ello no es suficiente para inferir, que no tuvo días de descansos, o que cumplió una jornada excesiva o superior a la prevista por la entidad, circunstancia que únicamente podía demostrar el demandante, sin que así lo haya logrado a lo largo del proceso.

Además, para que proceda el pago de las horas extras y demás recargos, es necesario que la entidad autorice, fije y determine expresamente mediante acto administrativo motivado, el tiempo de trabajo suplementario que debía desempeñar, o se demuestre que efectivamente laboró horas extras, presupuestos que no se lograron demostrar en este proceso, lo que impide tener por cierto, las aseveraciones realizadas en la demanda.

Para la Sala no le es dable aceptar la sola afirmación del demandante, pues tal y como se afirmó en líneas anteriores, uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Aunado a lo anterior, tampoco se puede perder de vista que por medio de la Resolución 134 de 13 de abril de 2012, el director general de la Unidad Nacional de Protección al establecer el horario de trabajo de la planta de personal resolvió lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO PRIMERO. HORARIO DE TRABAJO. El horario de trabajo en la Unidad Nacional de Protección es de lunes a viernes 7:30 A.M. a 5:00 P. M. en jornada continua. El sábado se considera como día no hábil. Parágrafo primero: Los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia, o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas.

Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe de la Unidad podrá disponer jornadas de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana exceda el límite de 72 horas. Parágrafo segundo: Dado el carácter de organismo nacional de Seguridad de la unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas y nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación de tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales o festivos.

(…)”. Así las cosas, a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que fueron incorporados a la Unidad Nacional de Protección, se les debe conservar los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, es decir, los relacionados en el artículo 13 del Decreto 1932 de 1989 y dado que los recargos nocturnos, dominicales y festivos, no son reconocidos para los empleados que realizan funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, pues así lo establece el artículo 12 ibidem, no es dable reconocer tales emolumentos, por las razones expuestas.

Con fundamento en lo anterior, ante la falta de medios de convicción que demuestren los argumentos presentados por el demandante, tendientes a demostrar que ejerció actividades y funciones en jornadas extraordinarias y en dominicales y festivos, habida cuenta que no fueron autorizadas por la entidad mediante acto administrativo, conforme se encontró probado en el expediente, no hay lugar a acceder a lo pretendido por el demandante, como en forma errada lo realizó el a quo, motivo por el cual, la sentencia apelada, deberá ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones incoadas.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negar las súplicas, debido a que se encuentra acreditado que a los empleados que fueron incorporados a la Unidad Nacional de Protección, se les debe aplicar el régimen señalado en el Decreto 1932 de 1989, aplicable por remisión normativa del Decreto Ley 4065 de 2011.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor JAIME RODRÍGUEZ PRIETO contra la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, UNP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER