Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07519-01 Accionante: LOVER LAINER SUÁREZ SANTIAGO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Tesis: No incurre en defecto sustantivo ni vulnera el derecho fundamental a la seguridad social la providencia judicial que negó el reajuste y pago de la diferencia de los salarios y prestaciones sociales, así como el reajuste en el pago de los aportes al sistema de seguridad social durante el período de incapacidad de un ex funcionario de la Rama Judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la petición de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Lover Lainer Suárez Santiago promovió acción de tutela en contra de las sentencias proferidas el 16 de agosto de 2019 y el 20 de octubre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, con el fin de que se amparen sus derechos Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la no discriminación en situación de discapacidad; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[… ]

PRIMERO: Se tutele el derecho al DEBIDO PROCESO, por las CAUSALES OBJETIVAS DE PROCEDIBILIDAD, DERECHO AL TRABAJO Art. 25 Y A LA NO DISCRIMACION EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Arts. 48, 13, 47, 54 vulnerados por los tutelados por las providencias proferidas el 16 de agosto del 2019 el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA y la sentencia del día 19 de octubre del 2021 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en proceso con radicación; 6800123333004-2014-00150-04.

SEGUNDO: SE REVOQUE la decisión proferida el día el 16 de agosto del 2019 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA y que fuera confirmada el día 19 de octubre del 2021 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, por vulnerar y ser violatoria del artículo 29 Constitucional, en particular del debido proceso.

TERCERO: SE ORDENE al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA Y AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de la sentencia, proferir una nueva decisión sobre las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento, pago, liquidación y reliquidación de las prestaciones sociales derivadas de la relación legal y reglamentaria con la Fiscalía General de la Nación[… ]”. [Mayúsculas y negrillas del accionante]

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 24 de septiembre de 1996 hasta el 31 de julio de 2013 y que el último cargo que desempeñó fue el de investigador criminal l de la Dirección del CTI de Bucaramanga. Manifestó que en el mes de octubre de 2002 sufrió un accidente de trabajo “cuando realizaba una serie de actividades en el ejercicio de mis 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones, como fue la caída desde un techo en unos allanamientos a casas de paramilitares y levantamiento de cadáveres”2. Explicó que, a raíz del accidente y durante el tiempo de prestación de servicios, presentó incapacidades médicas y algunos períodos de hospitalizaciones entre los años 2010 a 2013.

Sostuvo que, mediante dictamen nro. 3572013 del 12 de marzo de 2013 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 51,27%. Afirmó que se le reconoció una pensión de invalidez a partir del 1 de agosto de 2013 por la suma de $1.111.800. Expuso que, mediante la resolución nro. 1542 del 15 de julio de 2013, el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación dispuso que fuera retirado del servicio por invalidez absoluta.

Mencionó que, entre el mes de julio de 2011 y hasta septiembre de 2012, período en el que estuvo incapacitado, no se le pagó en debida forma el salario y las prestaciones a que tenía derecho; en ese sentido, aseguró que no se le canceló la bonificación de servicios correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013; la prima de navidad de los años 2011 y 2013; la prima de productividad de los años 2011 y 2013; la reliquidación de la prima de navidad y productividad del año 2012; las cesantías de los años 2011 y 2013; la reliquidación del retroactivo aumento salarial del año 2013, y la bonificación judicial de los meses de junio y julio de 2013, y que, por tal razón, la Fiscalía General de la Nación hizo aportes al sistema de seguridad social en pensiones teniendo en cuenta un ingreso base de cotización menor del que debía cotizar y, por ello, en la actualidad, está 2 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recibiendo una mesada pensional por invalidez inferior a la que tiene derecho. Anotó que el 31 de enero de 2014 solicitó a la Fiscalía General de la Nación la reliquidación de salarios de los años 2011, 2012 y 2013, así como el pago de las bonificaciones, primas, cesantías, y los reajustes de aportes al sistema de seguridad social integral.

Indicó que, mediante oficio DSAF. 202 del 12 de febrero de 2013, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la petición, en el sentido que, a través del oficio DSAF-1603 del 13 de septiembre de 2013, se negó lo solicitado. Inconforme con lo resuelto, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que, en sentencia del 16 de agosto de 2019 negó las pretensiones.

El accionante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 19 de octubre de 2021, confirmó la decisión de primera instancia. Argumentó que en las sentencias atacadas se configuró el “defecto sustantivo, orgánico o procedimental” y, en este acápite del escrito de tutela, argumentó que “el despacho de primera instancia hace un estudio superfluo de las pruebas arrimadas al proceso judicial” y que los despachos “incurrieron en una serie de errores al no valorar objetivamente el acervo probatorio documental, existente dentro del proceso, pues, allí reposan todos y cada uno de los desprendibles de pago emitidos por la Fiscalía General de la Nación, donde se describen los conceptos devengados, conceptos, liquidados y pagos, al igual, que los Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que liquidaron y en el mismo desprendible los debitaron, es decir, no los pagaron3”.

También refirió a que, de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969, “cuando un trabajador se encuentre incapacitado, no suspende la relación laboral, esta, por el contrario continúa vigente, debiendo la entidad empleadora realizar el pago de dichas acreencias laborales”4. Adujo que “los demás conceptos indicados que no se pagara como la prima de servicios, la prima de productividad y la bonificación judicial, por cuanto no se encontraba en servicio el suscrito, es totalmente contrario a la ley, porque las prestaciones sociales se derivan de la relación laboral y lo que se encontraba percibiendo es un auxilio de incapacidad que en ningún momento interrumpe el servicio, sino que se encuentra por un accidente de trabajo, impedido para realizar su actividad laboral, pero que la misma continúa vigente”5.

En el siguiente acápite del escrito de tutela, alegó que en las providencias atacadas se configuró el defecto de decisión sin motivación por las siguientes razones6: “[…]En relación a la solicitud de nulidad del acto administrativo del 12 de Febrero de 2013 sobre la omisión del pago de mis prestaciones sociales, tales como bonificación de servicios, primas de navidad, prima de productividad, Cesantías y Bonificación judicial y en consecuencia elusión en los aportes a seguridad social por parte de la Fiscalía durante los años 2011, 2012, 2013, situación ésta que surgió cuando me encontraba con incapacidades médicas por enfermedad profesional.

La discusión se centra en el pago de las acreencias laborales y que no había lugar al pago correspondiente De lo anterior, podemos ver que la motivación de los jueces hacen referencia al Decreto-ley 1295 de 1994 y la misma ley 776 de 2002, que en el trámite tanto el Juzgado como el Tribunal desconocen las normas 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Sistema General de Seguridad Social y las normas de las prestaciones sociales que para el efecto con (sic) aplicables, donde no hacen un análisis de los conceptos, fallándose en norma irrelevante respecto a la petición impetrada en el proceso, violando así mis derechos fundamentales, invocados en la presente Acción en las providencias del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA del 16 de agosto del 2019 y la providencia del 19 de octubre del 2021 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER […]”. [Negrita y mayúscula en la tutela] Agregó que se vulneró su derecho al trabajo toda vez que, “si bien me encontraba incapacitado, seguía con una relación laboral vigente, de la cual se derivaron una serie de acreencias laborales, las cuales no han sido canceladas al momento las cuales por falta de conocimiento del Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander en donde niegan el reconocimiento de mis derechos laborales y prestaciones con la Fiscalía General de La Nación, al desconocerlos, durante el tiempo que estuve incapacitado7".

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 9 de noviembre de 20218, la Subsección A, Sección Tercera, del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar en calidad de accionados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Santander y al Juez Cuarto Administrativo de Bucaramanga y, por tener interés en el resultado del proceso, al Fiscal General de la Nación y al Presidente de Positiva Compañía de Seguros S.A.9 7 Ibídem. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. 9 Esta orden se cumplió el 17 de noviembre de 2021.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, se solicitó al Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga que allegara en medio magnético el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 68001 33 33 004 2014 00150 00, el cual fue remitido10. 3.2.

La Profesional Especializada de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación rindió informe en oportunidad vía correo electrónico11, en el que expuso que la acción de tutela es improcedente dado que “(i) el accionante no da cuenta de porqué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso del mismo, (ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente y (iii) pretende retrotraer actuaciones procesales”.

Agregó que “en el caso sub examine, se constata que la pretensión de la parte accionante no tiene una relevancia constitucional, que se fundamenta en la salvaguarda de un derecho constitucional fundamental gravemente afectado por cuanto pretende, mediante esta acción constitucional, solicitar pagos, liquidación y liquidación de emolumentos que contienen un resarcimiento monetario, derecho que es eminentemente de tipo económico”. 3.3.

La apoderada del Representante Legal de Positiva Compañía de Seguros S.A. remitió informe en término vía correo electrónico 12, en el que indicó que la tutela deviene improcedente porque “en el presente caso el accionante no acredita ningún tipo de vulneración ni amenaza a sus derechos fundamentales por lo tanto el amparo solicitado debe ser considerado improcedente, teniendo en cuenta que la accionante le fue respetado el derecho al debido proceso y que la acción de tutela no es un 10 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. 11 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. 12 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo para debatir fallos proferidos por los jueces de la República que por demás se encuentran en firme, en este sentido es absolutamente claro que la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales y no como una tercera instancia para cuestionar los fallos proferidos en la jurisdicción ordinaria”. 3.4.

El Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga rindió informe en oportunidad vía correo electrónico13, en el que manifestó que la acción de tutela es improcedente cuando se utiliza para reabrir el litigio por no cumplirse el requisito de subsidiariedad y para ello citó lo señalado en la sentencia SU – 128 de 2021 proferida por la Corte Constitucional.

Acotó que la providencia proferida en primera instancia no vulnera los derechos fundamentales al debido proceso ni de acceso efectivo a la administración de justicia porque se fundamentó en las normas aplicables y se tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3.5. El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2021, dispuso lo siguiente14: “[ ]

PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Lover Lainer Suárez Santiago, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia […]”. Indicó que la tutela era improcedente por no cumplirse el requisito de relevancia constitucional “por deficiencias en la construcción de la carga 13 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. 14 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentativa mínima y necesaria para reprochar un fallo judicial, amén de que las discrepancias que logran extraerse de la demanda evidencian que lo pretendido es convertir la acción de tutela en instancia adicional del proceso ordinario”15.

Al respecto, explicó lo siguiente16: “[…] De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de la demanda, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y los argumentos propuestos en la solicitud de tutela es claro que se busca continuar con el debate jurídico que ya fue decidido por los jueces de instancia dentro del respectivo medio de control.

En el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nueva y especialmente los motivos de reparo contenidos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, y lo decidido por el Tribunal Administrativo de Santander en providencia del 19 de octubre de 2021, cuando el debate fue clausurado por los jueces de instancia con argumentos razonables que responden adecuadamente a la controversia judicial que les fue planteada.

En la demanda de tutela, el accionante hace un esfuerzo por reseñar los supuestos derechos fundamentales vulnerados y censura las sentencias porque incurrieron en un «defecto sustantivo, orgánico o procedimental», calificación que distorsiona el alcance de los requisitos específicos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, pues asimila dentro de la misma categoría situaciones que podrían corresponder a un defecto concreto y diferente.

Si el defecto es sustantivo su configuración ha de fundarse en la aplicación incorrecta del derecho vigente o en su interpretación irrazonable; el orgánico, obedece a la falta de competencia de las autoridades judiciales, mientras que el procedimental se cimienta en la absoluta desconexión del juez con las reglas procesales aplicables; no obstante, los motivos del demandante se contraen a señalar que se hizo «un estudio superfluo de las pruebas arrimadas al proceso judicial», situación que, de ser cierta, debió argumentarse bajo la especificidad del defecto fáctico y con suficiencia argumentativa, en el sentido de explicar en qué consistió tal análisis superficial del material probatorio.

Por igual, la aplicación incorrecta de las normas sobre el reconocimiento salarial y prestacional debió enrutarse por la senda del defecto sustantivo, con la consabida justificación. (…) En suma, el accionante hace una relación de hechos y pruebas sin incidencia en la decisión y sin construir un embate serio que genere dudas sobre la validez del razonamiento de los jueces de instancia 15 Ibídem. 16 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la valoración de las pruebas aportadas al proceso o de las cargas que tuvieran en esa labor. Ahora bien, los pocos argumentos que tienen conexidad con la motivación de las sentencias objeto de la solicitud de amparo, coinciden con el debate que fue planteado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, que el demandante tenía derecho a que se le reconocieran los siguientes emolumentos: - Bonificación de servicios, correspondiente al período 2011-2013. - Prima de navidad, correspondiente al período 2011-2013. - Prima de productividad, correspondiente al período 2011-2013. - Reliquidación de prima de navidad y productividad de 2012. - Cesantías de 2011 y 2013. - Reliquidación del retroactivo y aumento salarial de 2013. -Bonificación judicial de junio y julio de 2013.

Dichos reclamos se estudiaron suficientemente por el juez de primera instancia, cuya decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander con fundamento en que mientras el demandante estuvo incapacitado no tenía derecho a algunas de las prestaciones reclamadas y otras le habían sido debidamente pagadas. (…) En realidad, los argumentos que cimentaron la demanda, y en especial los de la apelación, son los que escuetamente sirvieron de soporte para fundamentar las pretensiones de la acción de tutela, como si se tratara de una tercera instancia o instancia adicional a las que se surtieron de conformidad con el procedimiento previsto por el legislador.

En suma, el descontento del accionante revela una mera inconformidad con el razonamiento de los jueces ordinarios para prolongar en sede constitucional el debate que ya se clausuró, hasta obtener a toda costa una alternativa de decisión en la que se resuelva favorablemente su visión del litigio. Como se sabe, esa intención se opone a la finalidad de la acción de tutela que, justamente, prohíbe que se utilice en los términos que aquí se pretende —instancia adicional—, máxime si la decisión fue argumentada de manera razonable por los jueces de la causa.

Compártase o no la decisión de los jueces ordinarios, la Sala no advierte que las conclusiones allí vertidas se tornen irracionales, absurdas o caprichosas, de ahí que deba reiterarse que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, pues ello atenta contra las reglas previstas por el legislador quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias que debe tener un proceso.

Tampoco se puede ejercer este valioso mecanismo de estirpe constitucional a manera de juicio de corrección […]”. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó y para ello reiteró lo expuesto en el escrito de tutela17. Por auto del 24 de enero de 2022 se concedió la impugnación18 y la misma fue asignada por acta de reparto el 2 de febrero de 202219.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199120, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201521, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202122, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 17 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. 18 Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 01. 20 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 21 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 22 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de marzo de 201923 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente24: 6.2.1. El señor Lover Lainer Suarez Santiago, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación, pretendiendo lo siguiente25: “[…] PRIMERA.

Que se declare la nulidad del acto administrativo fechado 12 de febrero de 2013 y 13 de febrero de 2013, con fecha de entrega del 17/02/2014 en razón a la guía RN135311187CO mediante el cual se informa por la Fiscalía General de la Nación, a través del Director Seccional Administrativo y Financiero que se niega la solicitud de acuerdo al oficio DSAF-1603 del 13/09/13.

SEGUNDA. Que en consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho, se declare o condene, que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, reconocer y pagar al Sr. LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO, las sumas que resulten como diferencia de todos los conceptos salariales y prestaciones relacionados en la petición efectuada gubernativa dejado de percibir durante los años 2011,2012 y 2013, teniendo en cuenta que devengo (sic) los siguientes salarios: 2010: $1.696.077 2011: $1.749.843 2012: $1.837.336 2013: $1.900.541 más una unificación judicial de $286.642 Sumas a que hay lugar y cuyos montos son los siguientes: 23 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 24 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 68001 33 33 004 2014 00150 04.

Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. 25 Las pretensiones fueron extraídas de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Bonificación de servicios correspondiente a los años 2011, 2012 y 2013 la suma de $1.646.316 2. Prima de Navidad años 2011 y 2013 de $3.650.383 3. Reliquidación prima de navidad año 2012, suma de $238.771 4. Reliquidación prima de productividad años 2011, 2012 y 2013, la suma de $3.322.249 5. Cesantías años 2011 y 2013, la suma de $3.737.877 6.

Indemnización por no pago de cesantías, la suma a que haya lugar en razón a un día de salario por cada día de mora hasta la fecha del pago. Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 7. Retroactivo salarial año 2013, la suma de $317.482 8. Bonificación judicial mayo de 2013, la suma de $286.642 9. Reajuste del pago de incapacidades en consideración al salario realmente devengado, la suma de $4.897.481 10.

Reajuste y/o reliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por los períodos de julio de 2011 a abril de 2012; julio, agosto y septiembre de 2012 y enero a julio de 2013 […]”. 6.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que, en sentencia del 16 de agosto de 2019, negó las pretensiones. 6.2.3.

En contra de la precitada decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 19 de octubre de 2021, la confirmó.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección A, Sección Tercera, de esta Corporación, mediante fallo del 15 de diciembre de 2021, declaró improcedente la tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional debido a “deficiencias en la construcción de la carga argumentativa mínima y necesaria para reprochar un fallo judicial”, dado que el actor no identificó ni sustentó de manera adecuada las causales Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicas de procedencia de la acción de tutela, y acotó que, de la comparación entre la demanda, el recurso de apelación interpuesto en el medio de control y el escrito de tutela, se desprendía que buscaba continuar con el debate jurídico que fue decidido por los jueces de instancia. La Sala considera que el requisito de relevancia constitucional sí se cumple según las razones que pasan a explicarse: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 26.

Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 201927, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en 26 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 27 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En este evento, lo primero que advierte la Sala es que el accionante, quien actúa en causa propia, es un sujeto de especial protección constitucional, debido a que, en el escrito de tutela afirmó que tiene una pérdida de capacidad laboral del 51,27%, y la jurisprudencia ha señalado que en esta condición “se encuentran: los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza”28.

Cabe aclarar que “la especial protección constitucional por sí sola no torna en procedente el amparo constitucional, sino que, realmente flexibiliza el análisis de procedencia de la acción de tutela”29. Dicho lo anterior, la Sala observa que, aunque el accionante no invocó la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social, éste podría resultar involucrado, dado que en la tutela indicó que, durante el tiempo que estuvo incapacitado, la Fiscalía General de la Nación hizo aportes al sistema de seguridad social en pensiones con un ingreso base de cotización inferior y, por lo anterior, está recibiendo una mesada pensional por invalidez en un menor valor del que tiene derecho; de manera que el requisito de relevancia constitucional se cumple frente a esta garantía. Ahora bien, el actor en el escrito de tutela señaló que las sentencias atacadas vulneran el derecho fundamental al trabajo porque, si bien para los años 2011, 2012 y 2013 estuvo incapacitado, considera que la relación laboral seguía vigente, por lo que se derivaron una serie de acreencias que no han sido canceladas; sin embargo, la Sala estima que el requisito 28 Corte Constitucional.

Sentencia T – 678 del 2 de diciembre de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 29 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de relevancia no se cumple en relación con esta garantía porque de la argumentación expuesta por la parte actora no se observa la afectación del núcleo esencial del derecho al trabajo, más aún cuando no se alegó ni acreditó la afectación del mínimo vital.

Al efecto, la Corte Constitucional ha sostenido30: “[…] Se desconoce el núcleo esencial del derecho al trabajo que consiste en toda acción u omisión que impida el ejercicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo determinado. Se desconoce el núcleo esencial del derecho cuando se evidencia un desconocimiento de las condiciones dignas y justas en las que el trabajador debe realizar su labor.

Hace parte del núcleo esencial la adecuada remuneración. La remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia, conocimiento y al tiempo durante el cual vincule su potencial de trabajo a los fines que interesan al patrono. No puede congelarse indefinidamente. 2.

La vulneración de un derecho conexo que conlleve el ataque injustificado del núcleo esencial. No pertenece al núcleo la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado ni la permanencia absoluta en un cargo. El retiro del servicio no implica la prosperidad de la acción de tutela, solamente hay lugar al estudio del caso, cuando existe debilidad manifiesta o se trata una trabajadora embarazada. 3.

Por el incumplimiento o retardo en la obligación de pagar el salario más la prueba de vulneración al mínimo vital del trabajador. La situación económica de la empresa no es óbice para dejar de pagar durante varios meses los salarios de los empleados. Las acreencias laborales prevalecen incluso sobre cualquier crédito concordatario. 4.

El empleador da por terminado el contrato con justa causa pero faltó en el procedimiento a los principios de buena fe al no expresar los hechos precisos e individuales que provocan la justa causa de terminación para que así, la otra parte tenga la oportunidad de enterarse de los motivos que originaron el rompimiento de la relación laboral y pueda hacer uso del derecho a la defensa y controvertir tal decisión si está en desacuerdo. 5.

Se desconoce el principio fundamental de a trabajo igual salario igual. Un tratamiento diferente que vulnere este principio se considera 30 Corte Constitucional. Sentencia T – 611 del 8 de junio de 2011. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una discriminación, es un trato diferente sin justificación racional ni razonable […]”.

Conforme con lo explicado, el requisito de relevancia constitucional está acreditado respecto del derecho fundamental a la seguridad social, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre frente al derecho al debido proceso, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad31.

En ese sentido, ante una eventual vulneración de las garantías señaladas y comoquiera que el a quo analizó los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, es procedente descender al análisis del defecto alegado por el actor. En el asunto bajo examen, la inconformidad del accionante tiene que ver con el defecto sustantivo, puesto que aduce que, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969, “cuando un trabajador se encuentre incapacitado, no suspende la relación laboral, esta, por el contrario continúa vigente, debiendo la entidad empleadora realizar el pago de dichas acreencias laborales”, de modo que por ello el accionante estima que entre los años 2011 a 2013 había lugar al pago de la bonificación de servicios, prima de navidad, prima de productividad, cesantías y bonificación judicial, agregando que la no cancelación de estos conceptos se tradujo en que se hicieron aportes al sistema de seguridad social respecto de un ingreso base de cotización inferior y, de contera, en la actualidad está recibiendo una mesada pensional por invalidez en un monto menor del que tiene derecho.

La Sala, para resolver las inconformidades del accionante y determinar si se configuró el defecto sustantivo, estima necesario examinar, en primer lugar, las consideraciones expuestas en la sentencia proferida el 16 de 31 El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga.

Al respecto, allí de explicó32: “[…] 1. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con la fijación del objeto del litigio efectuada en la audiencia inicial llevada a cabo el día veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019), el problema jurídico central consiste en determinar si: ¿Le asiste el derecho al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO a que la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN le reajuste y pague la diferencia de los salarios y demás prestaciones sociales y legales así como al pago de las indemnizaciones a que haya lugar por el pago tardío, al igual que el reajuste en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, causadas durante los años 2011, 2012 y 2013 en los períodos en los cuales estuvo incapacitado y recibía el subsidio mensual por parte de la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.? Para definir el anterior planteamiento, deberá́ el Despacho establecer si: ¿Si durante el período de incapacidad por riesgo profesional se suspende el pago de los reajustes salariales y se presenta una interrupción en el tiempo de servicios que conlleve a que no se causen las prestaciones sociales? En caso de que el anterior planteamiento se defina de manera afirmativa y conlleve a que se reajuste el Ingreso Base de Cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral, deberá́ entonces precisarse si: ¿Le asiste el derecho al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO a que la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS le reajuste y pague la diferencia en los períodos en los cuales estuvo incapacitado y recibía el subsidio mensual por incapacidad por riesgo profesional, durante los años 2011, 2012 y 2013? (…)

2. LAS INCAPACIDADES LABORALES COMO UN SUSTITUTO DEL SALARIO (…) 32 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 68001 33 33 004 2014 00150 04. Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 07519 00. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, entre las garantías del Sistema de Seguridad Social Integral, se encuentra la protección a todas las contingencias derivadas de las relaciones de trabajo sin importar el sector al que pertenezcan, para ello, se estructuró el Sistema General de Riesgos Laborales, el cual fue definido por el Decreto 1295 de 1994 - desarrollo de la facultad extraordinaria conferida al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 -, como “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan” (artículo 1); de tal manera que, cuando ocurre un accidente o una enfermedad laboral, se le genera el derecho al trabajador afiliado de recibir con cargo al sistema: i) el servicio asistencial de salud y/o ii) las prestaciones económicas, tales como subsidios por incapacidades temporales o por incapacidad permanente parcial, o la pensión de invalidez; atendiendo a las secuelas de la enfermedad o el accidente, así como de la gravedad de la pérdida de la capacidad laboral, iii) pensión de sobreviviente y, iv) auxilio funerario.

Posteriormente, la Ley 776 de 2002 - Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales -, en su artículo 1 reiteró el derecho de “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá́ derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto- ley 1295 de 1994 y la presente le”; precisando en el parágrafo segundo que las prestaciones asistenciales o económicas derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad laboral serán reconocidas y pagadas por la Administradora de Riesgos Laborales -ARL- en la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de ocurrir el accidente o requerir la prestación; precisándose, que la garantía de las prestaciones derivadas de un accidente laboral, se debe hacer “tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora”.

Así, se observa que las Administradoras de Riesgos Profesionales tienen la obligación de garantizar todas aquellas prestaciones asistenciales y económicas que se originen como consecuencia del accidente o enfermedad laboral, lo que incluye el pago de incapacidades superiores a los 180 días, según lo establece la Ley 776 de 2002. En relación con la incapacidad temporal, el artículo 3 de la señalada Ley establece que quien padece tal situación tiene derecho a recibir el 100% de su ingreso base de cotización, a manera de subsidio, desde el día del accidente o de iniciada la incapacidad por enfermedad profesional, y por un periodo de 180 días, que podrán ser prorrogados por igual lapso, en caso de ser necesaria dicha extensión para el Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratamiento del trabajador o finalizar su rehabilitación. La norma indica también que, si no se logra la recuperación del afiliado, se deberá́ iniciar el proceso para calificar su pérdida de capacidad laboral y, hasta tanto no se determine el porcentaje correspondiente, la entidad debe seguir reconociendo el auxilio económico por incapacidad temporal.

Dicho pago, según el artículo, será́ reconocido hasta cuando se obtenga la rehabilitación del trabajador o se declare su pérdida de capacidad laboral, su invalidez o su muerte. Frente a la incapacidad permanente parcial, el artículo 7 de la Ley 776 de 2002, establece que el trabajador que se encuentre inmerso en esta situación tiene derecho al reconocimiento de una indemnización, la cual debe ser proporcional a la disminución sufrida y puede ser de 2 a 24 salarios base de liquidación. De igual manera, de tratarse de una enfermedad degenerativa el afiliado podrá́ ser calificado nuevamente.

Finalmente, si la calificación de pérdida de capacidad laboral arroja como resultado una disminución superior al 50%, el trabajador tendrá́ derecho a que se le reconozca una pensión de invalidez, monto que va a depender de su porcentaje de afectación, siempre y cuando se cumpla con los demás requisitos que la ley establece para ello.

(…) De acuerdo con las consideraciones expuestas, cuando se presenta un accidente de trabajo o deviene una enfermedad de origen laboral, al trabajador se le estructura el derecho de recibir, con cargo al Sistema General de Riegos Laborales, el servicio asistencial de salud o las prestaciones económicas a que haya lugar. La Administradora de Riesgos Laborales a la cual se encontrare afiliado el empleado al momento de la contingencia, es la entidad encargada de reconocer o pagar íntegramente las prestaciones derivadas del evento.

Así mismo, el servicio asistencial de salud deberá́ ser asumido por la Administradora de Riesgos Laborales garantizando, entre otros, los principios de calidad, accesibilidad, solidaridad, integralidad y continuidad en la prestación del servicio […]”. En el análisis del caso concreto, el Juzgado Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga señaló lo siguiente33: “[…] ANÁLISIS Y DECISIÓN DEL CASO CONCRETO.

Habiendo realizado las anteriores consideraciones, se centra el Despacho en realizar el juicio de juridicidad respecto del acto administrativo demandado y con ello establecer si le asiste el derecho pretendido al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO al reajuste y pago de la diferencia de los salarios y demás prestaciones sociales y legales, al pago de las indemnizaciones a que haya lugar por el pago tardío, y al reajuste en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, causadas durante los años 2011, 2012 y 2013 en los 33 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co períodos en los cuales estuvo incapacitado; para lo cual, conforme a la fijación de litigio, es necesario dilucidar: 3.1. ¿Si durante el período de incapacidad por riesgo profesional se suspende el pago de los reajustes salariales y se presenta una interrupción en el tiempo de servicios que conlleve a que no se causen las prestaciones sociales? Al respecto debe considerarse, que el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969 - “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” frente a los efectos de la licencia por incapacidad para trabajar motivada por enfermedad o accidente de trabajo, dispuso que “no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación”.

Ahora bien, la anterior disposición, y en lo que corresponde a la prestación social “Vacaciones”, debe ser analizada a partir de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1045 de 1975, en el entendido, que una vez el empleado supera el término de 180 días de incapacidad, se interrumpe el tiempo de servicios; dice norma: “Artículo 22°.- De los eventos que no interrumpen el tiempo de servicio.

Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada: a) Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo; b) Por el goce de licencia de maternidad; c) Por el disfrute de vacaciones remuneradas; d) Por permisos obtenidos con justa causa; e) Por el incumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación; f) Por el cumplimiento de comisiones ” Por otra parte se debe indicar, que la Ley 270 de 1996 - aplicable al caso del señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO, dada su calidad de ex empleado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -, no establece que las incapacidades laborales, sea una de las situaciones que generan suspensión del empleo.

(…) Pues bien, de la apreciación material, individual y en conjunto de las pruebas que, de acuerdo a los postulados de la sana crítica (artículo 176 del CGP), se develan en este juzgador, criterios racionales y objetivos que permiten establecer que lo pretendido por el señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO, no tiene vocación de éxito o prosperidad, como pasa a explicarse: De conformidad con el artículo 31 del Decreto 1848 de 1969, la licencia por incapacidad para trabajar motivada por enfermedad o accidente de trabajo no conlleva consecuencia alguna respecto del tiempo de Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios; no obstante de ello solo se pueden derivar efectos, respecto del cómputo de las prestaciones sociales y no de aquellas que por su naturaleza y destinación, tienen como finalidad retribuir el servicio personal prestado; de ahí que, sea la misma norma la que precise, que las prestaciones serían las “vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación”; precisando, en todo caso, que respecto de las vacaciones el artículo 22 del Decreto 1045 1975, precisa que las mismas se verían interrumpidas, cuando la incapacidad supera 180 días.

De acuerdo con lo anterior, en tiempo de incapacidad laboral derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno respecto de las prestaciones que tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, esto es, de aquellas que se tornan en factor salarial, y que para el caso concreto, esto es, para el cargo de Investigador Criminalistico I de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, serían: sueldo, bonificación judicial, prima de servicios y prima de productividad; las cuales en condiciones normales (de no haberse incapacitado), hubieran sido percibidas por el señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO.

Lo anterior encuentra justificación, en la medida que la remuneración o asignación básica, se encuentra íntegramente ligada a la prestación efectiva del servicio, esto es, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o lo que es lo mismo, por el cumplimento de las funciones propias del cargo al cual fue nombrado.

Respecto del concepto de “salario” y su diferencia con las “prestaciones sociales”, en sentencia de fecha doce (12) de octubre de dos mil once (2011) radicado 05001 23 31 000 2005 07607 01 (1552-10), la Subsección “A” Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció en los siguientes términos: “Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas.

Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones).

Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambió el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo.

El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos salariales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales”.

De acuerdo con lo anterior, el salario tiene carácter retributivo, en la medida que se compone por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquier que sea la forma o denominación que se adopte. En tanto que las prestaciones sociales, fueron establecidas para “cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, con las cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometido el trabajador, y a diferencia del salario, las prestaciones sociales no tienen un carácter remuneratorio por el servicio prestados.

Bajo este entendido, resulta válido afirmar que tanto la bonificación judicial, prima de servicios y prima de productividad tiene la naturaleza salarial, toda vez que se crearon para retribuir directamente los servicios representando un incremento en su remuneración, y no para cubrir una contingencia o riesgos propios de las prestación del servicio en condiciones de subordinación y dependencia, como lo es la salud, vida, pérdida de la capacidad de trabajo, descanso remunerado y cesantías, las cuales tiene por objetivo o finalidad “cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo.

Se trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución humanista fundada en el respeto por la dignidad humana, en este caso del trabajador” (Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 2006). De esta manera, respecto de la Bonificación Judicial la misma fue creada por el Decreto 0382 de 2013 que en su artículo 1 “se reconocerá́ a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá́ mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio”, así mismo, debe indicarse que se trata del desarrollo de la Ley Marco 4 de 1992 “por medio de la cual se señalan objetivos y criterios que se deben tener en cuenta a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, norma que, tratándose de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 le ordenó al Gobierno (Ejecutivo) revisar el sistema de remuneración sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.

En cuanto se refiere a la Prima de Servicios, dicha prestación fue establecida en el artículo 22 del Decreto 717 de 1978 - norma que fue modificado por el Decreto 1306 de 1978, indicándose en el artículo 12 ejusdem, que la misma constituiría salario al recibirse como retribución por los servicios. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, frente a la Prima de Productividad, la misma fue creada por el Decreto 2460 de 2006 que en su artículo 2 estableció́: “Articulo 2°.

Para obtener el derecho a devengar la prima de que trata este decreto, el empleado deberá́ haber prestado de manera continua sus servicios durante el respectivo año. Tendrán derecho al pago proporcional de esta prima quienes hayan prestado sus servicios, de manera continua o discontinua, por un lapso no inferior a seis meses durante el respectivo año”.

Disposición que fue modificada por el Decreto 3899 de 2008 que estableció́: “ARTÍCULO 2. Tendrán derecho al pago proporcional de esta prima quienes hayan prestado sus servicios, de manera continua o discontinua, por un lapso no inferior a tres (3) meses durante el respectivo semestre”. Como se puede apreciar, el derecho al reconocimiento y pago de los anteriores factores de salario opera cuando se han prestado servicios de manera continua o discontinua, luego el criterio a tomar en cuenta para su reconocimiento es la prestación efectiva del servicio.

Establecido lo anterior debe entonces determinarse sobre que salario o asignación básica debe procederse a efectuar la liquidación de las prestaciones sociales en aquellos eventos en los que el servidor público, se encuentra en licencia por incapacidad laboral; lo anterior, teniendo en cuenta que la inconformidad de la PARTE DEMANDANTE, recae en el salario base de liquidación para el pago de las prestaciones a favor del señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO.

Así, lo primero que se debe advertir, es que el pago de las incapacidades laborales, conforme se determinó de las consideraciones expuestas en el acápite precedente, se entienden como la prestación económica que sustituye el salario, siendo ello una consecuencia lógica pues durante dicho período (el de la incapacidad laboral) el trabajador se encuentra imposibilitado para el desarrollo de sus labores y, por lo mismo y tanto no recibe remuneración como retribución de los servicios personales prestados, configurándose la contingencia que protege el Sistema de Seguridad Social Integral y, en el presente caso en particular, el Sistema de Riesgos Laborales, al garantizar el derecho a la vida digna, a la salud y al mínimo vital, durante el tiempo en que el trabajador se encuentra imposibilitado para desarrollar las labores, permitiéndole que durante ese periodo, reciba los ingresos necesarios que le permitan satisfacer las necesidades más básicas, y así lograr una congrua subsistencia; en el entendido, que el pago de las incapacidades, además de sustituir el salario, repercuten en la garantía del derecho a la salud, en la medida que al recibir dicha Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación se le permite recuperarse satisfactoriamente, sin tener que reincorporarse a sus labores; es así como, el artículo 3 de la Ley 776 de 2002, establece, que el monto de la incapacidad temporal, corresponde al 100% del salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió́ el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, veamos: (…) Ahora bien, como quiera que la incapacidad derivada de enfermedad laboral o de accidente de trabajo no suspende el tiempo de servicios “para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación” (artículo 31 del Decreto 1848 de 1969), y al no recibirse la remuneración o asignación básica mensual durante tal período, el salario sobre el cual se deben liquidar dichas prestaciones, corresponde al último que fue percibido por el trabajador, esto es, al último salario devengado al momento de inicio de la incapacidad, pues debe recordarse que dado el carácter de retributivo, este se paga como contraprestación directa por los servicios prestados y, al no desarrollarse las funciones encomendadas durante la incapacidad, es claro que la persona no devenga salario, sino que recibe el sustituto de la prestación económica a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales.

(…) Así, en el caso concreto de las pruebas obrantes en el plenario, puede advertir el Despacho al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO no le asiste el derecho a que la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN le reajuste y pague la diferencia de los salarios y demás prestaciones sociales y legales así como al pago de las indemnizaciones a que haya lugar por el pago tardío, pues durante los períodos en los cuales estuvo incapacitado, recibía el subsidio mensual por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, y al no ejecutar las funciones propias de su cargo, no podía recibir salario, pues se insiste, este solo se cancela como retribución o contraprestación de los servicios prestados.

Y, de igual manera, el dossier probatorio da cuenta que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN le reconoció́ al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO, cada una de las prestaciones sociales que percibe el cargo de Investigador Criminalistico I, las cuales conforme al documento obrante a folio 337 del expediente, son: (…) En tal sentido, da muestra la verdad procesal contenida en el expediente, lo siguiente: Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Que al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN le reconoció y pago el respectivo auxilio de cesantías; así se colige de la certificación de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. obrante a folio 83, en donde se advierte que el señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO “se encuentra afiliado(a) al FONDO DE CESANTÍAS PORVENIR con la empresa FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN SECCIONAL BUCARAMANGA”, presentando, entre otros, los siguientes movimientos: (…) Ahora, si bien no se registra el auxilio de cesantías por concepto del año 2013, debe decirse que al producirse el retiro del servicio el primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) (Resolución nro. 1542 del quince (15) de julio de dos mil trece (2013)), las mismas se le cancelaron al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO, en la liquidación final por la terminación del vínculo laboral administrativo.

(…) Finalmente, debe aclararse que el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO supone, en primer término, que fue declarado inválido conforme al manual único de calificación y por decisión de las juntas de calificación. A su vez, los efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez se traducen, entre otros, en la terminación del vinculo laboral, en tal sentido, para los empleados públicos, las normas generales sobre retiro del servicio señalan que la cesación definitiva de funciones se produce, entre otras, por invalidez absoluta.

Decreto 2400 de 1968, artículo 25 literal e), y de manera específica para los empleados públicos que hacen parte de la Función Jurisdiccional del Poder Público, la Ley 270 de 1996 artículo 149 numeral 3, dispone que la invalidez es una causal que da lugar a la cesación definitiva de las funciones. 3.2. ¿Le asiste el derecho al señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO a que la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS le reajuste y pague la diferencia en los periodos en los cuales estuvo incapacitado y recibía el subsidio mensual por incapacidad por riesgo profesional, durante los años 2011, 2012 y 2013? Al respecto basta con decir, que al no tener derecho el señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO a ningún tipo de reajuste salarial, conforme se determinó en las consideraciones expuestas en el acápite 3.1., no hay lugar a ordenar el reajuste del Ingreso Base de Cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral, y por tal motivo no se afecta el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de invalidez que la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. le reconoció́.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Finalmente, durante el tiempo de incapacidad laboral derivada de enfermedad laboral o accidente de trabajo, las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral se realizan tomando como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad; así lo establece el Decreto 780 de 2016 en el artículo 3.2.1.10., al establecer lo siguiente:

ARTÍCULO

3.2.1.10. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN DURANTE LAS INCAPACIDADES O LA LICENCIA DE MATERNIDAD. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá́ lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso ” Por lo expuesto, no hay lugar a ordenar el reajuste de la pensión de invalidez; y de conformidad con el análisis efectuado en esta providencia, considera el Despacho, respecto de los cargos de anulación aquí́ estudiados, que el acto administrativo demandado, no adolece de vicio que altere su juridicidad; razón por la cual, al no lograrse desvirtuar su presunción de legalidad, se deberán negar las pretensiones […]”. [Negrillas en la providencia] La decisión de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 19 de octubre de 2021 con fundamento en lo siguiente34: “[…] Ahora bien, es necesario aclarar que las prestaciones sociales han sido establecidas para cubrir riesgos o necesidades del trabajador, que se origen durante la relación de trabajo.

En este sentido, las prestaciones sociales solo emergen de los servicios subordinados que presta el trabajador. Por lo cual, la diferencia de las prestaciones sociales al salario, es que, si bien tienen características similares, no retribuyen propiamente la 34 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividad desplegada por el trabajador, debido a que cubre los riesgos o necesidad, tal y como expuso previamente.

Teniendo en cuenta lo anterior, durante el periodo de incapacidad laboral derivado de un accidente de trabajo, no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones, debido a que no tienen carácter retributivo de la actividad desplegada por el trabajador. En el presente caso, se observa que la bonificación judicial, la prima de servicios y productividad, solicitados por el demandante, tienen como finalidad la compensación directa por los servicios prestados por el señor LOVER LAINER SUAREZ SANTIAGO, y no para cubrir un riesgo o necesidad.

En este orden de ideas, no es procedente el reajuste de la diferencia de los salarios y prestaciones sociales, puesto que en el período que estuvo incapacitado, el demandante recibía un subsidio mensual por parte de la aseguradora, ya que no era posible cancelar sumas de dinero por la retribución directa de sus servicios, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia de fecha 16 de agosto de 2019, proferida por Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga […]”.

Conforme con lo anterior, la Sala concluye que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que en las sentencia atacadas se explicó de manera razonable que, durante el tiempo de incapacidad laboral derivada de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno respecto de las prestaciones que tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados; esto es, de aquellas que se tornan en factor salarial, y que, para el caso concreto, serían el sueldo, la bonificación judicial, la prima de servicios y prima de productividad; en relación con las cesantías, el juez de primera instancia indicó que fueron efectivamente pagadas y, por lo anterior, concluyó que, como no era procedente ningún tipo de reajuste salarial, tampoco había lugar a ordenar el reajuste del ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, la Sala considera que la tutela deviene improcedente en relación con el defecto de falta de motivación por no cumplir el requisito de subsidiariedad, puesto que frente a este reproche el accionante puede interponer el recurso extraordinario de revisión en contra de la providencia proferida el 19 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia. Al respecto, esta Corporación ha señalado que la nulidad originada en la sentencia como causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión se configura en los siguientes eventos: “[…] i) se dicta sentencia, pese a que previamente se produjo la terminación del proceso, o se revive un proceso legalmente concluido; ii) se dicta sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido; iii) la sentencia se emite sin la mayoría necesaria o con la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente; iv) se pretermite una instancia, y ello se configura en tres escenarios: a. cuando se emite sentencia sin motivación; b. cuando se viola el principio de la non reformatio in pejus; y c. cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso; v) en la sentencia se deciden aspectos que no debía resolver el juez, por carecer de jurisdicción o competencia; vi) se profiere una sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; vii) en la sentencia se incurre en violación del derecho constitucional del debido proceso; y viii) la sentencia está afectada por falta de congruencia interna o externa […]”35. [Destacado por la Sala] Cabe anotar, que la Sección Quinta de esta Corporación ha declarado improcedente la acción de tutela cuando la parte actora alega que la 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número 11001-03-25-000- 2013-00034-00 (0089-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia controvertida incurrió en el yerro de falta de motivación. Al efecto, en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2021 explicó36: “[…] Igual ocurre con el cargo de falta de motivación formulado por la tutelante, dado que, al margen de la razonabilidad de este reparo, la acción de tutela se revela improcedente comoquiera que la ausencia de motivación del fallo bien sea total o parcial se enmarca en la causal de nulidad originada en la sentencia que da lugar a la procedencia del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, esta Corporación ha considerado que la nulidad en mención ocurre al “[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;

(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso”37. Por consiguiente, dicho reparo debe ser formulado también ante el juez competente para conocer del recurso extraordinario de revisión y haciendo uso de tal mecanismo procesal.

Así las cosas, la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad frente a la lesión de los principios de congruencia, non reformatio in pejus y también en relación con la falta de motivación […]”. [Destacado por la Sala] En otra oportunidad, la Sección Quinta indicó que38: “[…] 67.

En ese contexto, al revisar el contenido de la carga argumentativa expuesta, para la Sala es claro que el objetivo del señor Montaña León es demostrar la existencia de una decisión que descartó pronunciarse frente a los reparos mencionados, es decir que la censura del accionante radica en el desconocimiento de los principios de congruencia y consonancia ante la falta de pronunciamiento del fallador de segunda instancia respecto de aquellos, lo cual constituye una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella 36 Expediente nro. 11001 0315 000 2021 00354 01.

C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. 37 Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, radicación: 11001-03-15- 000-2017-02091-00 (REV), actor: Carlos Ossa Escobar, demandado: Contraloría General de la República, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, en la que se cita, a su vez, la decisión de la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de abril de 2021. Expediente nro. 11001 0315 000 2020 04037 01. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem39; lo anterior, en atención al criterio expuesto por esta Sección en anteriores oportunidades40 y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación41. 68.

Frente al punto, se observa que la falta de motivación da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201142. “[…] la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal quinta.

De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación […]”43. 69. Sin perjuicio de la razonabilidad y de la prosperidad de dicho planteamiento, lo cierto es que, a esta Colegiatura, investida como juez constitucional, le esta vedado determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de falta de motivación y, de contera, desconoce el principio de congruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión […]”.

(Destacado por la Sala) 39 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 40 Consejo de Estado, Sentencia del 16.12.2020, Exp: 11001-03-15-000-2020-00035- 01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Sentencia del 20.2.2020, Exp: 11001-03-15-000- 2019-04509-01, M.P. Rocío Araújo Oñate;

Sentencia del 21.7.2016, Exp: 11001-03-15- 000-2015-03373-01 M.P. Rocío Araújo Oñate; Sentencia del 14.5.2015, Exp. 11001-03- 15-000-2014-02791-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro 42 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” 43 Ver Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, sentencia de 5 de abril de 2016, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala modificará el fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, para en su lugar, negar el amparo en relación con el derecho fundamental a la seguridad social y confirmará en todo lo demás la providencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo, para en su lugar, NEGAR la acción de tutela en relación con el derecho fundamental a la seguridad social, según lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, pero por las razones aquí expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Radicación: 11001 03 15 000 2021 07519 01 Accionante: Lover Lainer Suárez Santiago 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estad0 CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.