Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Accionante: Consorcio FFIE Alianza – BBVA- Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa - FFIE Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial, proferida en proceso acumulado de controversias contractuales y reparación directa mediante el cual se decidió no reponer la providencia que decretó una acumulación de procesos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el Consorcio FFIE Alianza – BBVA- Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa – FFIE (en adelante PA FFIE), quien actúa por conducto de apoderado, en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la expedición de las providencias del 1.º de marzo y 11 de octubre de 2023, proferidas dentro del proceso acumulado de controversias contractuales y reparación directa con radicado núm. 25000-23-36-000-2021-00403-00 (Acumulados 25000-23-36-000-2022-00195-00 y 05001-23-33-000-2022-01007- 00).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Narra que con el objetivo de elaborar unos diseños y ejecutar los mismos para la infraestructura educativa en el departamento de Antioquia, suscribió una serie de contratos con el Consorcio SINERGIA.

Señala que con ocasión de diferentes circunstancias que dieron lugar a la declaratoria de incumplimiento de los contratos por parte del contratista y la aplicación de las correspondientes cláusulas penales, el Consorcio SINERGIA interpuso el medio de control de controversias contractuales y reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Educación y el PA FFIE cuyo vocero y administrador es el CONSORCIO FFIE ALIANZA – BBVA integrado por Alianza Fiduciaria SA y BBVA Asset Management SA Sociedad Fiduciaria; y El Consorcio Infraestructura Intercon, conformado por Interconstrucciones y Diseños SAS, y Consultores de Occidente SAS.

El proceso correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, por medio de providencia del 18 de noviembre de 2021 admitió la demanda y, en auto separado del 10 de diciembre del mismo año, decretó las medidas cautelares consistentes en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos demandados.

De igual forma, asegura que el 1.º de marzo de 2023, accedió a la solicitud de acumulación presentada por el consorcio demandante de los procesos 25000-23- 36-000-2022-00195-00 y 05001-23-33-000-2022-01007-00. Contra dicha decisión el PA FFIE interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la providencia del 11 de octubre de 2023, en la que resolvió no reponer la providencia impugnada, al considerar que dichos argumentos van en contravía de los principios de celeridad y economía procesal.

El accionante aduce que las providencias acusadas adolecen de un defecto orgánico, un defecto procedimental absoluto, una violación directa de la Constitución y una decisión sin motivación, por cuanto el tribunal accionado carece Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 completamente de jurisdicción y de competencia para conocer la controversia, puesto que, adoptó la decisión de acumular los procesos a pesar de que de acuerdo con la normatividad aplicable al caso, la competencia le corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, toda vez que el PA FFIE no se rige por el Derecho Administrativo, pues los numerales 2.° y 3.° del artículo 2.3.9.1.3 del Decreto 1433 de 2020 establecen explícitamente que los patrimonios autónomos constituidos por el Ministerio de Educación Nacional para el manejo de los recursos del FFIE se regirán por las normas del Derecho Privado y no por el Estatuto General de Contratación Pública.

Igualmente, señaló que es administrado por Alianza Fiduciaria S.A. y BBVA Asset Management S.A., entidades financieras regidas por las normas del Código de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que se encuentran expresamente excluidas del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el ordinal 1.° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó declarar que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las providencias del 1.º de marzo y 11 de octubre de 2023, en el proceso acumulado de controversias contractuales y reparación directa, transgredió su derecho fundamental al debido proceso en especial la garantía del juez natural, al incurrir en un defecto orgánico, un defecto procedimental absoluto, una violación directa de la Constitución y una decisión sin motivación En consecuencia, solicitó que se ordene a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejar sin efectos los proveídos precitados, y en su lugar, dar trámite a un conflicto de competencia entre jurisdicciones para que lo resuelva la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE DEL PROCESO El 27 de noviembre de 2023 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como accionado y al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, al Consorcio Sinergia (integrado por Organización Luis Fernando Romero Sandoval, sociedad Omicron del Llano S.A.S., la sociedad Proyectos de Ingeniería y Construcciones AR S.A.S.), Luis Fernando Romero Sandoval y David Adolfo Ahcar Betts; al Consorcio Infraestructura Intercon (conformado por Interconstrucciones y Diseños S.A.S. y Consultores de Occidente S.A.S.), a la Aseguradora Seguros del Estado S.A. y a los demás intervinientes del medio de control de controversias contractuales y reparación directa con radicado núm. 25000-23-36-000-2021- 00403-00, como terceros interesados en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue enterado del presente trámite de tutela mediante notificación número 143172 del 6 de diciembre de 2023, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa; sin embargo, no rindió informe alguno. POSICIÓN DE LAS VINCULADAS La Nación – Ministerio de Educación solicitó que se declare la falta de legitimación pasiva de dicha entidad, toda vez que la presunta violación de derechos se le atribuye a una autoridad judicial sobre la cual no tiene injerencia alguna ese ministerio.

El Consorcio SINERGIA presentó un informe detallado de los antecedes fácticos del proceso acumulado de controversias contractuales y reparación directa con radicado N. 25000-23-36-000-2021-00403-00, en el que finalmente afirmó que el accionante ha dilatado la actuación procesal al interponer los constantes recursos, Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 excepciones, recusaciones y aclaraciones con base en los mismos argumentos jurídicos, los cuales no permiten que se surta la celeridad del proceso.

No se rindieron más informes. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) cuestión previa II) requisito de subsidiariedad y III) caso concreto. I. Cuestión previa El magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas manifiesta encontrarse incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal para conocer de la acción de tutela, toda vez que su hermana, Clara Cecilia Suárez Vargas, fungió como magistrada ponente del proceso identificado con radicado N.º 25000-23-36-000-2022-00195-00, el cual fue acumulado por una de las providencias que se cuestiona en sede de tutela proferida dentro del medio de control de controversias contractuales con radicado N.º 25000- 23-36-000-2021-00403-00.

Por lo anterior, con el fin de conformar el quorum decisorio necesario para resolver el impedimento, mediante auto del 18 de enero de 2024 se ordenó el sorteo de conjueces, el cual se realizó el 24 de enero de 2024, en el que fueron designados los doctores Jorge Iván Acuña Arrieta y Hugo Alberto Marín Hernández. Ahora bien, respecto del impedimento manifestado por el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, la norma dispone: «6.

Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar» (negrilla de la Sala). La Sala entonces, atendiendo a los principios de objetividad e imparcialidad que deben primar en la administración de justicia, considera que debe declararse Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 fundado el impedimento manifestado por el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, puesto que, en efecto, como lo manifestó, su hermana Clara Cecilia Suárez Vargas fungió como magistrada ponente dentro del proceso acumulado por la providencia del 1.º de marzo de 2023 que es objeto de la acción de tutela de la referencia, con lo que su afirmación encuadra en el enunciado normativo invocado, razón por la cual se le separará del conocimiento de este asunto.

II. Requisito de subsidiariedad En el artículo 86 de la Constitución Política se establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, en los casos previstos en la ley.

Al respecto, en el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 se señala como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada en la Constitución Política.

Por lo tanto, la exigencia de la subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela; frente a eso la Corte Constitucional estableció que se deben cumplir las siguientes exigencias que: a) el actor no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados o b) existiendo otro medio de defensa judicial, se presente uno de dos eventos: i) que el mecanismo no sea idóneo o eficaz para el amparo de los derechos afectados o ii) que la tutela se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable1. 1 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 III. Caso concreto En síntesis, la parte accionante manifestó su desacuerdo con las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, consistente en acumular los procesos N.º 25000-23-36-000-2022- 00195-00 y N.º 05001-23-33-000-2022-01007-00 al proceso de controversias contractuales y reparación directa N.º 25000-23-36-000-2021-00403-00 instaurado por el Consorcio SINERGIA, Luis Fernando Romero Sandoval y David Adolfo Ahcar Bettscontra.

Para el efecto, afirmó que el tribunal accionado incurrió en un defecto orgánico, un defecto procedimental absoluto y en la violación directa de la Constitución al proferir las decisiones atacadas, toda vez que los contratos de obra celebrados se rigen exclusivamente por el derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación Pública, por lo que el juez de lo contencioso administrativo carece de competencia para conocer de la controversia.

Por lo tanto, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumple la totalidad de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para discutir las providencias del 1.º de marzo y 11 de octubre de 2023, proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite del proceso acumulado de controversias contractuales y reparación directa bajo radicado N.° 25000-23-36-000-2021-00403-00.

En primer lugar, la Sala encuentra superados los siguientes requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela frente a las providencias del 1.º de marzo y 11 de octubre de 2023, mediante las cuales se ordenó la acumulación de los procesos N.º 25000-23-36-000-2022-00195-00 y N.º 05001-23-33-000-2022- 01007-00 al proceso N.º 25000-23-36-000-2021-00403-00 y se decidió no reponer esa providencia en sede de reposición, respectivamente: 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 3) la irregularidad procesal alegada podría Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 tener afectación en la decisión; 4) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 5) no se trata de una sentencia de tutela.

Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto al requisito de subsidiariedad, debido a que, al consultar el proceso de controversias contractuales y reparación directa con radicado N.º 25000-23-36-000-2021-00403-00 dentro del programa de gestión judicial SAMAI, se advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del auto del 9 de agosto de 2022 concedió, en efecto devolutivo, el recurso de apelación presentado por la PA FFIE contra la providencia del 27 de abril de 2022, la cual resolvió el recurso de reposición y las solicitudes de aclaración elevadas contra la providencia del 10 de diciembre de 2021.

Recurso en el que, en síntesis, se argumentó la falta de jurisdicción del tribunal accionado para conocer de la demanda por cuanto el PA FFIE contratante no es una entidad pública ni forma parte de la estructura orgánica del Ministerio de Educación Nacional. Así las cosas, se encuentra que está pendiente de resolverse el recurso de apelación formulado en contra de la providencia del 27 de abril de 2022, por lo cual será en esa instancia donde se decida sobre la falta de jurisdicción y competencia por parte de la autoridad judicial accionada para decretar la suspensión de los actos demandados en el proceso ordinario, por estar, en criterio del accionante, regidos por el derecho privado.

En ese sentido, esta Sala no puede emitir un pronunciamiento sobre el particular, pues, de lo contrario, se invadiría la órbita de competencia del juez natural de la causa y se inobservaría el requisito de subsidiariedad de la tutela, el cual exige que se acuda a esta acción luego de formular todos los medios judiciales para la protección de los derechos fundamentales y de que aquellos hayan sido decididos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De esta manera, es necesario reiterar que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional y debe sustentarse con base en unas causales específicas de procedibilidad que fueron fijadas por la jurisprudencia. Así, al ser la tutela un mecanismo subsidiario y al no comprobarse la inminencia, ni existencia de un perjuicio irremediable, no resulta procedente, menos aun cuando la autoridad judicial que está a cargo de la dirección del proceso no se ha pronunciado sobre el recurso de alzada.

En conclusión, dado que sobre dichos aspectos no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, no hay lugar a entrar al estudio de fondo del asunto en tanto los requisitos generales son presupuestos cuyo cumplimiento constituyen una condición indispensable para que el juez de tutela pueda entrar a valorar la controversia puesta en su conocimiento.

En ese orden de ideas, en el presente caso la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, por lo que se rechazará por improcedente el mecanismo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas para conocer del asunto de la referencia, y en consecuencia separarlo del conocimiento del asunto.

SEGUNDO: Declarar improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: Si esta providencia no fuera impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07067-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 CUARTO: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.