www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2016 05198 01 (4748-2022) Demandante: Gladys Rocha Guarque Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Decisión: Régimen de cesantías retroactivas.

Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad parcial de la Resolución nro. 0908 del 16 de febrero de 2016 emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas, en cuanto se liquidó la prestación bajo el régimen anualizado y no con el retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó: (i) se reconozcan y paguen las cesantías definitivas con base en el régimen de retroactividad, (ii) se cancele la diferencia que resulte una vez realizada la reliquidación con el régimen retroactivo, (iii) se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA, (iv) se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA, (v) se reconozcan los intereses moratorios y (v) se condene en costas a las demandadas. www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Gladys Rocha Guarque ha prestado sus servicios como docente al distrito capital de Bogotá de manera ininterrumpida desde el 31 de mayo de 1985, vinculación distrital-recursos propios. El 13 de marzo de 2015, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la cual fue resuelta mediante la Resolución nro. 0908 del 19 de febrero de 2016.

Desconoció la demandada la totalidad de los tiempos laborados, ya que su nombramiento se efectuó en temporalidad desde el 31 de mayo de 1985 y se tomó para efectos de la liquidación, la fecha del 8 de febrero de 1993. Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió por medio de la Resolución nro. 2453 del 5 de mayo de 2016, confirmándose la resolución inicial.

A pesar de la vinculación de la demandante, se aplicó el régimen de cesantías de contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el establecido en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, que prevén que tal liquidación se debe hacer en forma retroactiva. Al cancelarse de manera parcial las cesantías definitivas, es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a), de la Ley 6.ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a) de la Ley 4.ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1996; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 del Decreto 196 de 1995; 1 del Decreto 1582 de 1998 y 5, parágrafo, de la Ley 1071 de 2006.

En síntesis, en el concepto de violación expuso que la demandante tiene derecho a que el reconocimiento y pago de su prestación, sea bajo la aplicación de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y demás normar que consagran su pago de forma retroactiva El acto administrativo acusado desconoció que por expreso mandato de las normas antes mencionadas, se debía conceder el reconocimiento retroactivo de www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque las cesantías parciales, dado que la actora demostró cumplir con los requisitos legales para el efecto.

Asimismo, infringe la normatividad existente por la indebida aplicación de la norma, desconociendo un derecho del sector docente. 1.4. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, actuando por intermedio de apoderado se pronunció sobre los hechos de la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones.

Después de relacionar y argumentar a cerca de la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso que las entidades territoriales certificadas son las encargadas de atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes y la sanción moratoria. Propuso la excepción de “inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley”. 1.5.

Sentencia de primera instancia2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, mediante sentencia del 19 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos. De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, las vinculaciones de la demandante con la Secretaría Distrital de Educación fueron las siguientes: Calidad Desde Hasta Ascenso en escalafón 31/05/1985 Vinculación temporal tiempo completo 16/10/1987 27/11/1987 Vinculación temporal tiempo completo 18/01/1988 30/11/1988 Vinculación temporal tiempo completo 16/01/1989 03/12/1989 Vinculación temporal tiempo completo 26/01/1990 03/12/1990 Vinculación temporal tiempo completo 18/01/1991 03/12/1991 Ascenso en escalafón 11/06/1991 Vinculación temporal tiempo completo 18/01/1992 03/12/1992 Nombramiento en propiedad 08/02/1993 Ascenso en escalafón 19/08/1993 Ascenso en escalafón 18/11/1994 Ascenso en escalafón 12/08/1997 Ascenso en escalafón 08/06/1998 1 Folios 95 a 102 del expediente físico. 2 Folios 146 a 151 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque Ascenso en escalafón 10/03/2001 Licencia no remunerada 09/02/2006 24/02/2006 Retiro forzoso 07/07/2014 Acto seguido, sostuvo que conforme el artículo 8 del Decreto 2277 de 1979 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vinculación que ostenta la docente desde el 31 de mayo de 1985 no tiene la «potencialidad de otorgar a la prestación de sus servicios la calidad de ininterrumpida», puesto que si bien la señora Rocha Guarque se encontraba inscrita en el escalafón docente, ello únicamente indica que era apta para el nombramiento en cualquiera de las modalidades que permite la ley para acceder al servicio oficial docente.

Por ello, la acumulación de tiempos de servicio, con ocasión de diferentes relaciones de trabajo plenamente terminadas, no es aceptable para otorgar la reliquidación de las cesantías bajo el régimen retroactivo. En ese orden de ideas, el ascenso en escalafón docente efectuado en favor de la accionante el 31 de mayo de 1985 y la vinculación temporal de tiempo completo desde el 16 de octubre de 1987, no conllevan a que se acceda favorablemente a las pretensiones de la demanda, máxime cuando esas vinculaciones se realizaron en los primeros meses y se dieron por finalizadas al terminar cada año. Al existir solución de continuidad y, por ende, una nueva vinculación desde el 8 de febrero de 1993 es claro que la liquidación de sus cesantías se debe realizar bajo el régimen anualizado.

Por último, manifestó que asunto similar fue decidido por el Tribunal de Cundinamarca en providencia del 11 de octubre de 2019. 1.6. Recurso de apelación3. El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando «se provea favorablemente concediendo este recurso, para que sea remitido al Honorable Consejo de Estado, y sea éste quien ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de las pretensiones en las condiciones y por los montos señalados en la demanda».

Con fundamento en los siguientes argumentos: El acto administrativo desconoció la totalidad de los tiempos laborados por la señora Rocha Guarque, puesto que la docente prestó sus servicios de forma ininterrumpida con el distrito capital de Bogotá desde el 31 de mayo de 1985; y las entidades para efectuar la liquidación de las cesantías parciales tomaron como fecha de ingreso la del 8 de febrero de 1993. 3 Folios 154 a 157 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque El ente territorial en su certificado se limitó a mencionar que la demandante fue nombrada en propiedad a partir del año 1993, pese a que debió certificar todo el tiempo laborado, en virtud de la historia laboral que manejan.

No se tuvieron en cuenta los pronunciamientos judiciales emitidos por otros Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales exponen que la exigencia del artículo 15, numeral 3, literal A, de la Ley 91 de 1989, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, no conlleva que su nombramiento hubiera sido en propiedad con antelación a su entrada en vigencia, ni que hubiera existido continuidad y, en ese orden, como la accionante se vinculó el 31 de mayo de 1985 en el distrito capital de Bogotá y la norma no distinguió la naturaleza de tal relación laboral, no se puede desestimar el tiempo anterior a la mencionada ley, para el reconocimiento pretendido.

La entidad desconoció que el nombramiento de la docente es de naturaleza distrital – recursos propios y no nacional, ni mucho menos nacionalizado por incorporación. Conforme al criterio establecido en el fallo, la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para liquidar dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma ley mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por facción de año laborado, aplicado a los docentes nacionales, pero en su artículo 15, numeral tercero, literal A); lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1° de enero de 1990.

Así las cosas, es claro que esta norma en ningún momento modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales (departamentales y municipales). Por una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales y desconociendo que la propia norma que permitió su vinculación al FNPSM., obliga a respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer renuncias o exclusiones, a estos docentes se les ha venido aplicando, al momento de reconocer y pagar auxilios de cesantías, la normatividad contenida en la Ley 91 de 1989 en cuanto a la no retroactividad de cesantías a los nombrados entre el 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996.

Por lo expuesto en precedencia, es evidente que en este caso debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que cambió la forma de liquidar esta prestación para todos los servidores, que a su vez fue reglamentada por el artículo 5º del decreto de 1582 de 1998. www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque Finalmente, en lo que se refiere a la imposición de costas procesales, no es viable una condena de esta naturaleza por el solo hecho de la denegación de las pretensiones. 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Dentro del término previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. Control de legalidad: La Sala deja constancia que el proceso se ha tramitado en forma legal y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la demandante, en su calidad de docente, le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo; o si, le es aplicable el régimen anualizado como lo consideró la sentencia de primera instancia. A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.3.) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y 2.4.) caso concreto. 2.3.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Cesantías 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque El auxilio de cesantías es una prestación social, que se constituye como un ahorro para el trabajador, que lo beneficia a él y a su núcleo familiar en tanto es una ayuda económica, no solo en caso de encontrarse cesante el trabajador, sino «en lo que concierne a educación superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.»5 La Corte Constitucional ha resaltado con relación a la cesantía, que dentro de los principios mínimos fundamentales que rigen la relación laboral, está el pago de las acreencias laborales, emolumentos que persiguen fines en torno a la dignidad humana y la manutención familiar en el marco de las relaciones laborales, y dentro de esas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía6.

Con relación a esta prestación la misma Corporación, ha dicho que dado su contenido opera el principio de progresividad y la prohibición de regresividad. La Ley 6 de 19457 en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente8.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1947 extendió el auxilio de cesantías para los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, concretamente en su artículo 6, consagró que para liquidar las cesantías se tomará como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 2.3.2.

Régimen anualizado de Cesantías Con el Decreto Ley 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro 9, que se encargaría de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, estableciendo en el artículo 27, la novedad de un régimen anualizado, en los siguientes términos: «Artículo 27°Liquidaciones anuales.

Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, 5 SU 448 de 2016, SU 098-18. 6 Sentencia C-486 de 2016 7 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 8 La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. 9 Artículo 1° del mencionado Decreto. www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» La consignación de la prestación se dirige a cuentas individuales de los empleados tal como lo dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: «Artículo 49°Consignaciones anuales.

La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación.» Lo expuesto en párrafos anteriores, corresponde a la constitución del régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.

Acto seguido, el artículo 13 de la Ley 344 de 199610, respecto de las cesantías dispuso lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 10 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» Con la expedición de dicha ley, se introdujo al sector público el régimen anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 199811.

La Ley 50 de 199012, consagró en el artículo 99, el nuevo régimen especial de cesantías, así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 11 «Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998» 12 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Negrilla y Subrayado fuera de texto original).

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: «Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto 1252 de 2000 y 3 del Decreto 1919 de 2002. 2.3.3. Régimen de cesantías a favor de los docentes La Ley 91 de 1989 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció los términos de docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; así en el artículo 3, se prescribe la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.” Dicho fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad; y sería el encargado del pago de las prestaciones sociales causadas a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de dicha ley.

Ahora, en el artículo segundo se estableció la forma en que la Nación y las entidades territoriales asumirían sus obligaciones con el personal docente. Al tenor: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» De manera que, con la entrada en vigor de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Negrilla fuera de texto) Luego, con la Ley 812 de 2003 13, se precisó el régimen prestacional de los docentes oficiales.

Así los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales “que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” Además, se señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.” (Negrilla y subrayados de la Sala).

Por su parte, la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público del país al Fomag a más tardar el 31 de octubre de 200414, surgió con el Decreto 3752 de 200315, dejándose sentado que la falta de afiliación de dicho personal implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora frente a la totalidad de las prestaciones. 13 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 14 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 15 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque En consecuencia, de acuerdo con las normas antes relacionadas, los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 hacen parte del régimen anualizado de cesantías más no del retroactivo. 2.4 Caso concreto Advierte la Sala que para acreditar la vinculación de la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se allegaron los siguientes documentales: • La directora de la Concentración Escolar Luis José de Mesa Zona 7ª, jornada de la mañana, hizo constar que la señora Gladys Rocha Guarque trabajó desde el 16 de octubre hasta el 27 de noviembre de 1987, para un total de 43 días16. • La directora de la Concentración Escolar Tom Adams, jornada de la mañana, certificó vinculación de la demandante desde el 18 de enero al 15 de abril de 198817.

Por su parte, el alcalde mayor del Distrito Especial de Bogotá por medio de la Resolución nro. 0107 del 24 de enero de 198918 en cumplimiento de la emergencia educativa de la capital declarada mediante el Acuerdo 09 de 1987, vinculó temporalmente a un personal docente, entre ellos la señora Gladys Rocha Guarque durante el año lectivo 1989.

Y • El director de la Escuela Distrital Rio de Janeiro de Bogotá, hizo constar que la señora Gladys Rocha Guarque laboró en esa institución desde el 22 de enero de 199019 y por otra parte, el 22 de febrero de 199020. Posteriormente, el alcalde municipal de Bogotá expidió la Resolución nro. 202 del 1° de febrero de 199321 por medio de la cual nombró a unos docentes en la planta de personal del distrito capital de Bogotá, entre ellos la señora Pérez García, quien se posesionó el 5 de febrero, pero con fecha de efectividad del 8 de febrero del mismo año22.

Como consecuencia de la desvinculación del servicio, la señora Gladys Rocha Guarque el 5 de marzo de 201523, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, prestación que fue 16 Folio 12 del expediente físico. 17 Folio 13 del expediente físico. 18 Folios 227 a 230 del expediente físico. 19 Folio 15 del expediente físico. 20 Folio 16 del expediente físico. 21 Folios 50 a 51 del expediente digital. 22 Folio 52 del expediente digital. 23 Folios 53 y 54 del expediente digital www.consejodeestado.gov.co 14 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque reconocida por la Resolución nro. 0908 del 16 de febrero de 201624, por valor de 35.749.497 COP, descontándose un valor por concepto de cesantías parciales ya pagadas, arrojando un saldo líquido de 35.226.527 COP. En el acto administrativo se expuso: «Que según certificación No. 21471 de fecha 05/03/2015 expedida por el jefe de grupo de certificaciones laborales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., se comprobó que la docente GLADYS ROCHA GUARQUE prestó sus servicios desde el 08/02/1993, fecha en la que fue nombrada según Resolución 202 del 01/02/199, y se presenta su retiro por CUMPLIR LA EDAD DE RETIRO FORZOSO, a partir del 07/07/2014, según Resolución 8081 del 20/05/2014».

Contra el acto en comento, interpuso recurso de reposición25 solicitando modificar la liquidación bajo el régimen retroactivo; sin embargo, el recurso fue resuelto negativamente por medio de la Resolución 2453 del 5 de mayo de 201626. Acto en el cual se consignó lo siguiente: «Para responder la Administración resolverá la petición presentada por la recurrente y las que surjan con motivo del recurso.

Que la prestación se liquidó de conformidad a lo estipulado por la Ley 91 de 1989, que a la letra dice en su artículo 15, numeral “3.Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1°. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Nota: El aparte señalado en negrillas fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-928 de 2006)».

Del formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 8 de 24 Folios 3 a 5 del expediente físico. 25 Folio 7 del expediente físico. 26 Folios 8 a 10 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 15 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque septiembre de 201627 expedido por el profesional especializado de la Secretaría de Bogotá, se extrae la siguiente información: 27 Folios 26 a 28 del expediente físico. dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Tipo de Novedad Asceso de Escalafón Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Vinculación Temporal Tiempo Completo Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Vinculación Temporal Tiempo Completo Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Vinculación Temporal Tiempo Completo Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Vinculación Temporal Tiempo Completo Plantel Educativo CENT EDUC DIST EL PESEBRE Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Vinculación Temporal Tiempo Completo Plantel Educativo CENT EDUC DIST EL PESEBRE Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Ascenso en escalafón Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Vinculación Temporal Tiempo Completo Plantel Educativo CENT EDUC DIST EL PESEBRE Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Nombramiento en propiedad Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Ascenso en escalafón Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Asceso de Escalafón Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Ascenso en escalafón Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Ascenso en escalafón Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Ascenso en escalafón Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Licencia sin remuneración Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ Tipo de Novedad Retiro Forzoso Plantel Educativo Municipio BOGOTÁ 16 Res. 2456 17 4 14 7 7 14 16 15 Res. 7580 14 2 6 9 2 6 24 2 6 14 Res. 2456 17 4 1 10 3 1 13 Res. 7448 9 9 98 8 6 98 12 Res. 8123 31 10 97 12 8 97 11 Res. 8403 18 11 94 18 11 94 10 Res. 1393 8 4 94 19 8 93 9 Res. 202 1 2 93 5 2 93 8 2 93 1 92 3 12 92 94 18 8 Oficio 9 6 6 91 91 11 7 Res. 8839 27 6 1 91 3 12 91 94 18 6 Oficio 9 6 29 7 HASTA TOTAL 1 Res. 32508 8 85 Tipo de A.A. No de A.A. Fecha A.A. Fecha Posesión DESDE NOVEDADES 31 5 85 23 87 3 Dec 207 11 4 4 16 10 2 Oficio 24785 1 87 27 11 88 30 11 88 18 88 5 Oficio 9 6 89 16 1 4 Res. 107 24 1 89 3 1 12 89 94 26 90 3 12 90 www.consejodeestado.gov.co 16 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque Del anterior recuento probatorio, advierte la Sala que la relación laboral de la señora Gladys Pérez García no fue continua, si bien la actora prestó sus servicios como docente en el Distrito Capital desde el 31 de mayo de 1985-antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989-, lo cierto es que tuvo varias vinculaciones existiendo solución de continuidad en la prestación del servicio hasta su ingreso el 8 de febrero de 1993, pues entre algunos periodos las vinculaciones superan más de un mes.

Cabe agregar que las vinculaciones al servicio por parte de la demandante desde el año 1987 hasta el año 1992, fueron por año lectivo, existiendo solución de continuidad hasta que se produjo su último nombramiento en el año 1993 como docente desempeñándose en forma ininterrumpida desde esa fecha hasta su retiro. Lo expuesto, permite deducir que tal como lo sostuvo el a quo, la fecha para efectos de determinar el régimen de cesantías aplicable a la señora Gladys Rocha Charque, es el 8 de febrero de 1993.

En este sentido, no le asiste razón al recurrente al pretender que se considere el tiempo de servicio anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en tanto si bien prestó sus servicios con anterioridad a dicha fecha, lo hizo a través de diferentes vinculaciones laborales, existiendo retiro en ellas, lo cual se evidencia por las interrupciones de las que da cuenta su historia laboral.

Es oportuno resaltar que, para el caso de marras, como su vinculación laboral continua fue posterior a la Ley 91 de 1989, es forzosa la aplicación del régimen anualizado, pues, se repite, la norma se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, sin distinción sobre la naturaleza de la vinculación. Como otro punto objeto de reproche, discurre la apelante que se tengan en cuenta las providencias de esta Corporación, en donde se trataron casos con situaciones fácticas similares frente a la validez de los tiempos trabajados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, para efectos de mantener el régimen retroactivo en la liquidación de las cesantías.

Para ello, trajo a colación la sentencia del 17 de agosto de 2011, identificada bajo el radicado 25000 23 25 000 2004 00269 01 (1446-06), en la que se concluyó que es suficiente la existencia de un vínculo laboral, ya sea mediante un nombramiento en propiedad, provisionalidad o periodo de prueba, interinidad, no obstante advierte la Sala, el contexto del caso analizado es disímil al aquí analizado, dado que en aquel caso se discutió el desconocimiento de tiempos laborados debido a un nombramiento en interinidad y no la continuidad del servicio.

Por lo tanto, existen elementos de disanalogía entre uno y otro caso. En cuanto a las sentencias del 28 de febrero de 2008, radicado 25000 23 25 000 www.consejodeestado.gov.co 17 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque 2003 04095 01 (3700-2005), y del 10 de febrero de 2011, radicado 52001 23 31 000 2006 01365 (0088-10), donde se indicó que el régimen de liquidación anual de cesantías es aplicable a los empleados territoriales vinculados después de la Ley 344 de 1996, esta Subsección ha sostenido en su línea jurisprudencial que las disposiciones sobre el régimen de liquidación anual de cesantías para los docentes se establecieron en la Ley 91 de 1989 y aplican a todos los vinculados después de la entrada en vigor de la norma en comento.

Al respecto, la Corporación ha proferido las sentencias con radicados internos (2244-2024, 1104- 2024, 1657-2023, 0293-2022, 3610-2022, 6685-2022, 1648-2021, 1987-2020, entre otras). También alega que no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos emitidos por diferentes tribunales administrativos, en donde se indicó que no es necesario que el docente hubiese estado nombrado en propiedad ni mucho menos que se exija continuidad en el servicio.

Sobre este punto, es necesario precisar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F” para la solución de la litis, tuvo en cuanta la sentencia del 11 de octubre de 2019 proferida por la misma corporación y la jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicables al caso sub examine, por lo que no existe desconocimiento del precedente.

En ese escenario, tal como lo encontró el tribunal de primera instancia, en el caso de la demandante no se puede entender que hubo continuidad en las relaciones laborales anteriores a su nombramiento en propiedad, y en todo caso si la hubo fue desde su vinculación en 1991, fecha para la cual era aplicable a los docentes el régimen anualizado de cesantías.

Por lo previamente expuesto y dadas las particularidades del caso de marras, advierte la Sala que la demandante no demostró haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 mediante una relación laboral ininterrumpida. Por el contrario, su ingreso ininterrumpido hasta su retiro, después de dicha norma, la cobija el régimen de liquidación anualizado.

Finalmente, la Sala no emitirá pronunciamiento sobre las consideraciones del recurso de apelación relacionadas con la improcedencia de la condena en costas, ya que en la sentencia apelada no se impusieron dichas costas. Así las cosas, ante la no prosperidad del recurso, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia. 2.5.

Condena en costas En el caso concreto, no se condenará en costas a la parte demandante; pues si bien antes esta Sala de Subsección valoraba objetivamente la conducta de la parte vencida para determinar si había lugar a condenar en costas, lo cierto es que, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se procede hacer un www.consejodeestado.gov.co 18 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25001-23-42-000-2016-05198-01 Demandante: Gladys Rocha Guarque estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, en esos términos, al hacer extensiva esa interpretación al caso analizado, no se advierte dicha carencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, que negó las pretensiones de la demanda, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA