Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante contra el auto de 11 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta mixta), que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 786 de 5 de octubre de 2018.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de marzo de 2019 el accionante incoó, a través de apoderado, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del Decreto 786 de 5 de octubre de 2018, con el que el alcalde de Medellín designó, en provisionalidad, como curadora urbana tercera de esa ciudad a la señora Sara Cristina Arango Pérez, mientras se surte el procedimiento de selección adelantado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Superintendencia de Notariado y Registro para proveer esa plaza.

A título de restablecimiento del derecho, depreca su nombramiento en el referido empleo y el pago de todos los haberes que recibe un curador desde la posesión de la señora Arango Pérez hasta cuando se efectúe su designación o, en subsidio, se ordene sufragar esos valores equivalentes a 5 años, que es el tiempo en que permanece un curador en ejercicio de sus labores.

En el escrito inicial solicitó la suspensión provisional del aludido Decreto, por cuanto trasgrede los artículos 125 de la Constitución Política, 9 de la Ley 810 de 2003 y 2.2.6.6.5.4 (inciso primero) del Decreto 1077 de 2015, dado que era deber del alcalde de Medellín designar como curador urbano tercero de esa ciudad a un integrante de la lista de elegibles vigente para ese empleo.

Además, el acto administrativo acusado carece de motivación, pues no se justificó por qué no se aplicó el Decreto 1077 de 2015, omisión que resulta suficiente para suspender sus efectos. La demanda fue asignada al Tribunal Administrativo de Antioquia, que el 27 de junio de 2019 la admitió y ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar al demandado, a la tercera interesada y al correspondiente agente del Ministerio Público para que se pronunciaran sobre el particular, oportunidad aprovechada por este último que pidió negar tal medida, puesto que no se evidencia de manera preliminar quebranto de norma alguna, dado que la lista de elegibles que integra el actor se conformó dentro de un concurso de méritos convocado para la designación de los curadores primero, segundo y cuarto de Medellín, mas no para cubrir la plaza objeto de controversia (curador tercero).

El demandado presentó su intervención, pero en forma extemporánea. Dicho Tribunal, con auto de 11 de marzo de 2021, negó el decreto de la mencionada medida cautelar, contra el que el actor interpuso recurso de apelación, concedido el 25 de los mismos mes y año, motivo por el cual el presente asunto fue enviado a esta Corporación. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante proveído de 11 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta mixta) negó la solicitud de suspender de manera provisional los efectos del Decreto 786 de 5 de octubre de 2018, al estimar que «[ ] el cargo frente al cual se presentó la vacancia absoluta fue el del curador tercero urbano de Medellín y el concurso de méritos para el cual se [inscribió] el demandante, convocatoria 1 de 2017, tenía como finalidad conformar el registro de elegibles para proveer los cargos de los curadores urbanos primero, segundo y cuarto, según quedó consignado en las bases definitivas del concurso»; en esa medida, se colige, en principio, que la referida vacancia no podía ser provista con las listas de elegibles integradas para otras plazas de curador urbano, toda vez que las convocatorias se realizaban para suplir una vacante específica.

Añade que «[ ] en relación con el hecho de que la designada no cumpla con los requisitos para acceder al cargo no es un aspecto que pueda ser analizado en esta etapa procesal, pues no existen los elementos de juicio suficientes para verificar tal supuesto». IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la precitada decisión, como se dejó anotado, el demandante formuló recurso de apelación, al considerar que no se hizo «[ ] un examen completo de la demanda y de los documentos allegados con posterioridad a la admisión de la misma, para resolver la medida cautelar», por cuanto, en particular, del acto administrativo denominado «bases definitivas», expedido el 25 de julio de 2017 por el municipio de Medellín, y de la Resolución 201850041791 de 7 de junio de 2018, con la que se conformó la lista de elegibles, se evidencia que la «[ ] convocatoria se hacía para la provisión de las curadurías 1, 2 y 4 “y” para la conformación de una lista de elegibles para dos (2) años de curadores urbanos», por ende, era factible nombrarlo en el empleo de curador urbano tercero de Medellín al integrar esa lista de elegibles, dado que no se conformó para esas plazas en específico, sino para todas las curadurías urbanas de Medellín. Sostiene que «[ ] la vacancia que se presentó en la Curaduría Urbana Tercera de Medellín, no corresponde a un cargo nuevo, es decir, la curaduría existía al momento de la convocatoria, de donde no es posible considerar algunos precedentes que indican que cuando se trata de cargos nuevos, la[s] listas de elegibles vigentes no pueden utilizarse para proveer esos cargos, porque no los comprenden las convocatorias», por tanto, «[…] era obligatorio el nombramiento de la lista por así disponerlo el artículo 2.2.6.6.5.4 del Decreto [ ] 1077 de 2015 [ ]».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 11 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta mixta), con el que se negó la medida cautelar deprecada por él. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos del Decreto 786 de 5 de octubre de 2018, con el que la alcaldía de Medellín designó un curador urbano en provisionalidad, sin tener en cuenta la lista de elegibles vigente. 5.3 Caso concreto. Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos, que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 de esa codificación prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios [negrilla de la sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.

Ahora bien, con el fin de establecer la procedencia de la medida cautelar objeto de estudio, cabe anotar que, de acuerdo con el artículo 2.2.6.6.1.1 del Decreto 1077 de 2015, el curador urbano «[ ] es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanización, construcción y subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de esta índole», es decir, «[ ] ejerce una función pública».

En lo atañedero al nombramiento de curadores urbanos, la referida norma (artículo 2.2.6.6.3.1) estipula que este deberá efectuarse previo agotamiento de un concurso de méritos adelantado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuyo trámite está consagrado en aquella disposición. Por su parte, en lo atinente a la designación de un reemplazo con el objeto de proveer el mencionado empleo por falta absoluta de su titular (renuncia, destitución del cargo, incapacidad médica por más de 180 días calendario, muerte, inhabilidad sobreviniente, abandono injustificado, terminación del período individual y decisión judicial), el artículo 2.2.6.6.5.4 del precitado Decreto preceptúa que en ese evento el alcalde nombrará «[ ] por un nuevo período individual, al siguiente candidato de la lista de elegibles vigente», sin embargo, en el caso de que «[ ] no hubiere candidatos disponibles en la lista de elegibles o cuando dicha lista hubiese perdido vigencia, el alcalde deberá convocar a un nuevo concurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de presentarse la causal y mientras se surte el concurso, designará provisionalmente hasta que tome posesión el nuevo curador a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito».

En el asunto sub examine, del material probatorio adosado a las diligencias, se observa que, de conformidad con las bases definitivas del concurso de méritos 1 de 2017, en ese año la alcaldía de Medellín convocó a ese procedimiento para la selección y designación de los curadores urbanos «1, 2 y 4» de dicha ciudad, para un período de 5 años y la conformación de la lista de elegibles para 2 años, trámite dentro del que se expidió la Resolución 201850041791 de 7 de junio de 2018, modificada por la 201850042278 de esa misma fecha, por cuyo conducto se integró la correspondiente lista de elegibles, en la que el actor ocupó el cuarto lugar.

Por otra parte, el alcalde de Medellín, mediante Decreto 381 de 19 de junio de 2018, designó a las personas que ocuparon el primer y segundo lugar de la aludida lista de elegibles en los empleos de curadores urbanos segundo y cuarto de ese ente territorial, en su orden; y con Decreto 786 de 5 de octubre de ese año nombró en provisionalidad a la señora Sara Cristina Arango Pérez como curadora urbana tercera de ese municipio, mientras se surte el respectivo concurso de méritos, en razón a que (i) la persona que ocupaba esa plaza cumplía el 7 de los mismos mes y año el período de 5 años para el que fue designada, (ii) no existía una lista de elegibles para proveer ese empleo y (iii) aquella integraba el grupo interdisciplinario que apoyaba la ejecución de las labores de la curadora saliente y cumplía los requisitos para ese cargo.

Con fundamento en lo expuesto, se tiene que, como bien lo anota el demandante, superó un concurso de méritos convocado en el 2017 para la provisión de los empleos de curadores urbanos de Medellín, no obstante, tal como se consignó en las bases definitivas de ese procedimiento de selección, tales plazas no corresponden a todos los curadores urbanos, sino a unos específicos (curadores primero, segundo y cuarto), tanto es así que con Decreto 381 de 19 de junio de 2018 se efectuaron los nombramientos de las personas que ocuparon los puestos 1 y 2 en los cargos de curadores segundo y cuarto, respectivamente.

Por consiguiente, como lo determinó el a quo, en principio, no se evidencia que el demandado con el acto administrativo acusado (Decreto 786 de 5 de octubre de 2018), al no designar al demandante como curador urbano tercero de Medellín, haya desconocido el ordenamiento jurídico, en particular el artículo 2.2.6.6.5.4 del Decreto 1077 de 2015, por el contrario, lo atendió, puesto que (i) sobre la referida plaza se configuraba una vacancia absoluta, dado que el 7 de octubre de 2018 la persona que ejercía ese empleo cumplía los 5 años legales para los cuales se les designa;

(ii) como no existía una lista vigente destinada a ese empleo, era dable realizar un nombramiento de manera provisional, mientras se surtía el respectivo concurso de méritos para suplir en forma definitiva esa vacante, convocado por la Superintendencia de Notariado y Registro el 4 de mayo de 2018 y cuya lista de elegibles se conformó el 25 de mayo de 2021; y (iii) asignó en dicha condición de provisionalidad a un integrante del grupo interdisciplinario especializado que apoyó la labor del saliente curador urbano tercero, quien, de acuerdo con el acto de nombramiento, satisfacía las exigencias para el empleo.

Ahora bien, el actor aduce que si bien es cierto que en las bases definitivas del referido trámite de selección y en la Resolución en la que se publicó la lista de elegibles se consignó que aquel tenía como fin suplir los empleos de curadores urbanos primero, segundo y cuarto de Medellín, también lo es que se indicó en dichos actos que estaba dirigido, además, a conformar la lista de elegibles para curadores urbanos, aspecto que, a su juicio, comprende la de curador tercero y, en general, de cualquier otro; empero, la Sala difiere de tal apreciación toda vez que la aserción de que ese concurso de méritos tendría por objeto la conformación de la lista de elegibles concierne precisamente a los citados empleos, pues no se estipuló, como lo afirma el accionante, que esta serviría para la provisión de otros cargos de curadores.

De igual modo, frente al argumento de que la vacancia que se presentó en la curaduría urbana tercera de Medellín no corresponde a un nuevo cargo, por cuanto existía al momento de la convocatoria realizada en el 2017 y, por ende, era imperativo que se realizara su nombramiento, se precisa que le asiste razón al actor, en el sentido de sostener que el empleo de curador urbano tercero de ese ente territorial no comporta una nueva plaza, pero debe tenerse en consideración que su vacancia absoluta acaeció el 7 de octubre de 2018, es decir, posterior a cuando se convocó al concurso de méritos dentro del que él integra la lista de elegibles (2017), amén de que, se insiste, este se adelantó solo para suplir las vacantes en tres curadurías (diferentes a la que es objeto de esta controversia) razón por la cual no era viable que aquella plaza se ofreciera en ese momento, dado que para entonces no estaba disponible para tal propósito, por consiguiente, en principio, no puede designarse a aquel en ese empleo, al ser distinto para el que superó el respectivo concurso de méritos.

En este orden de ideas, comoquiera que, en efecto, no hay lugar a decretar la medida cautelar deprecada en este asunto, consistente en suspender en forma provisional los efectos jurídicos del Decreto 786 de 5 de octubre de 2018, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE 1º. Confirmar el auto de 11 de marzo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta mixta), que negó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 786 de 5 de octubre de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS