11001032800020210002900 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS AUTO - RECURSO REPOSICIÓN Procede el Despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y AES CHIVOR y CIA S.C.A. E.S.P., contra el auto de 16 de septiembre de 2022, mediante el cual se admitió la demanda respecto del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 y la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, expedida por el citado ministerio.

ANTECEDENTES El señor Wilson Alexander Calderón Roa, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), formuló las siguientes pretensiones: «A. PRETENSIONES PRINCIPALES: 1. Que, se declare la NULIDAD absoluta del Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996, por el cual se aprueba el programa de enajenación de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CHIVOR mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad CHIVOR S.A. ESP. 2.

Que, se declare la NULIDAD absoluta de la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996, proferida por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; por medio de la cual se adjudican las acciones de la sociedad Chivor S.A. ESP – Segunda Emisión. 3. Que, a consecuencia de la NULIDAD declarada del Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996, y de la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996, se declare la NULIDAD de los siguientes actos y contratos que se derivan o se sustentan en estos: 3.1 Escritura Pública No. 5100 del 26 de diciembre de 1996, por medio de la cual se constituyó la sociedad CHIVOR S.A. ESP. 3.2 Escritura pública No. 5000 del 30 de diciembre de 1996, por medio de la cual se enajenó la Central Hidroeléctrica de Chivor. 4.

Que, a consecuencia de las anteriores declaraciones, se profieran las órdenes pertinentes para que las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CHIVOR, y se ordene atender y cumplir las disposiciones expresas del artículo 72 de la Ley 143 de 1994 en la eventualidad en que se quisiese promover la enajenación de esta CENTRAL HIDROELÉCTRICA en el futuro.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 5. Que, de manera subsidiaria se declare que, todos los actos administrativos o civiles que se motiven y/o dependan para su subsistencia de los actos declarados NULOS, son NULOS.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1. Que, se declare la NULIDAD absoluta del Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996, por el cual se aprueba el programa de enajenación de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CHIVOR mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad CHIVOR S.A. ESP. 2. Que, se declare la NULIDAD absoluta de la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996, proferida por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; por medio de la cual se adjudican las acciones de la sociedad Chivor S.A. ESP – Segunda Emisión. 3.

Que, a consecuencia de la NULIDAD declarada del Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996, y de la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996, se declare la INEFICACIA de los siguientes actos o contratos: 3.1 Escritura Pública No. 5100 del 26 de diciembre de 1996, por medio de la cual se constituyó la sociedad CHIVOR S.A. ESP. 3.2 Escritura Pública No. 5000 del 30 de diciembre de 1996, por medio de la cual se enajenó la Central Hidroeléctrica de Chivor. 4.

Que, se declare que, todos los actos jurídicos, sean estos administrativos o civiles que se motiven y/o dependan para su subsistencia de los actos declarados INEFICACES, son INEFICACES.» AUTO OBJETO DE RECURSO El despacho mediante auto de 16 de septiembre de 2022, admitió la demanda de nulidad interpuesta contra el Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 «Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP1» y la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996 «Por medio de la cual se adjudican las acciones de la sociedad Chivor S.A. ESP2».

RECURSO DE REPOSICIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interpuso recurso de reposición con el fin de que se revoque el auto de 16 de septiembre de 2022 y, en su lugar, se rechace parcialmente la demanda por caducidad de los medios de control de nulidad y de controversias contractuales respecto de la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996 y de las escrituras públicas Nos. 5100 y 5000 de 1996, con fundamento en lo siguiente: La Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, es un acto administrativo de adjudicación de acciones, expedido de manera previa a la celebración del contrato de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, frente al cual caducó el medio 1 Expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía. 2 Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que el término para solicitar su nulidad es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, de acuerdo con lo dispuesto en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Operó la caducidad del citado medio de control respecto de la pretensión de nulidad de los contratos de constitución de la sociedad (Escritura Pública No. 5100 de 1996) y de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor (Escritura Pública 5000 de 1996), toda vez que cuando se pretenda la nulidad relativa o absoluta de un contrato, el término para demandar será de dos (2) años que empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento, de conformidad con lo señalado el literal j) del artículo 164-2 del CPACA.

De la lectura de las pretensiones de la demanda se advierte la intención del demandante de que «las cosas vuelvan a su estado anterior», lo que genera una condición restauradora que pretende desconocer las situaciones jurídicas particulares y concretas consolidadas, siendo evidente que lo pretendido por el actor, no es un control estricto de legalidad de los actos demandados.

No se encuentra acreditado el interés del actor para demandar la nulidad de los citados contratos, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 141 del CPACA, los sujetos que pueden solicitar la nulidad contractual son, las partes, el ministerio público y el tercero que acredite un interés directo. AES CHIVOR Y CIA S.C.A. E.S.P., a través de apoderado, solicitó se revoque el auto de 16 de septiembre de 2022 y, en su lugar, se rechace la demanda o se excluyan las controversias que no son susceptibles de tramitarse a través del medio de control de nulidad, con fundamento en los siguientes argumentos: En ejercicio del medio de control de simple nulidad se demanda la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido en el proceso de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, adelantado en el marco del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996.

Si bien el artículo 137 del CPACA, permite que excepcionalmente se demande la nulidad de actos administrativos de contenido particular, el actor no precisó cuál es la causal de excepción para ejercer el citado medio de control contra la Resolución 3121 de 1996. El demandante hace uso indebido del medio de control de simple nulidad, toda vez que, por una parte, pretende la nulidad e ineficacia de las escrituras públicas Nos. 5000 de 30 de diciembre de 1996 y 5100 de 26 de diciembre de 1996, mediante las cuales se protocolizó el acto de compraventa de la Central Hidroeléctrica de Chivor y se constituyó la sociedad Chivor S.A. E.S.P., respectivamente, que no son actos administrativos y, de otra, pide un restablecimiento del derecho consistente en que las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la citada hidroeléctrica.

El demandante no tiene legitimación en la causa por activa para solicitar la nulidad de las mencionadas escrituras públicas, pues no participó en el proceso de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, ni en la constitución de CHIVOR S.A. E.S.P. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996, es un acto administrativo de carácter particular y concreto y, por tanto, la demanda debió interponerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. De acuerdo con los artículos 1742 y 2536 del Código Civil, se configuró la prescripción extraordinaria para solicitar la nulidad y la ineficacia del contrato de compraventa y del acto privado de constitución de Chivor S.A. (escrituras públicas Nos. 5000 y 5100 de 1996), puesto que han transcurrido más de 25 años desde su suscripción. Traslado En el término de traslado, la parte demandante, a través de apoderado, indicó que con la demanda se pretende obtener la nulidad del Decreto 1740 de 1996 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, y de la Resolución 3121 de 1996 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que la declaración de nulidad o ineficacia de las escrituras públicas Nos. 5000 y 5100 de 1996 es consecuencial, en caso de que prosperen las pretensiones de nulidad de los actos administrativos demandados.

La Resolución 3121 de 1996 no es un acto administrativo de carácter particular y concreto que se pueda tomar de manera aislada y de la cual se pueda predicar que solo tiene efectos inter partes, toda vez que se deriva del Decreto 1740 de 1996 “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP.” La citada resolución no puede considerarse como un acto precontractual, pues si bien es el soporte del contrato de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, lo cierto es que, no hace parte de un proceso contractual, sino de privatización de la propiedad accionaria estatal, el cual se rige por la Ley 226 de 1995.

Con la demanda no se pretende la reivindicación automática de derechos en favor de una empresa oficial, por lo que no puede declararse la falta de legitimidad del demandante. Los contratos de constitución de la sociedad y de enajenación, no son actos jurídicos de existencia independiente, individual o autónoma, respecto de los cuales hayan caducado las acciones que procedan en su contra, ya que tienen un objeto y causa ilícitos y versan sobre bienes o derechos imprescriptibles.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de reposición interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y AES CHIVOR Y CIA S.C.A. ESP, corresponde establecer si debe revocarse o no el auto de 16 de septiembre de 2022, mediante el cual se admitió la demanda respecto del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 y la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, expedida por el citado ministerio.

La inconformidad de los recurrentes radica, en síntesis, en que se debe rechazar la demanda en relación con la solicitud de nulidad de la Resolución 3121 de 1996, toda vez que se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto, Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 susceptible de ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, el cual se encuentra caducado, y también procede el rechazo de la demanda respecto de las pretensiones de nulidad e ineficacia de las escrituras públicas Nos. 5000 y 5100 de 1996.

El artículo 137 del CPACA, establece el medio de control de nulidad en los siguientes términos: «ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.» Conforme con la norma trascrita, el medio de control de simple nulidad procede contra actos administrativos de carácter general y, excepcionalmente contra actos de contenido particular, cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, pues, en caso contrario, la demanda se debe tramitar a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA.

De acuerdo con lo expuesto, el despacho considera que la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, por medio de la cual se adjudicaron 222.769.672 acciones de CHIVOR S.A. ESP a Energy Trade And Finance Corporation, es un acto administrativo de carácter particular, que no es susceptible de ser enjuiciado a través del medio de control de simple nulidad.

En ese sentido, se advierte que la eventual declaratoria de nulidad de dicha resolución generaría el restablecimiento automático de un derecho, consistente, tal como se pretende en la demanda, en que las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor; por lo tanto, la demanda contra ese acto administrativo debe tramitarse de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del CPACA.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Establecido lo anterior, se observa que la citada resolución fue expedida el 20 de diciembre de 1996, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para adelantar la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor «mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad CHIVOR S.A. ESP», luego, se trata de un acto administrativo que debió ser demandado dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, ejecución o publicación según el caso, de conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA3.

El Despacho mediante auto de 15 de marzo de 2023, requirió al citado ministerio para que aportara la comunicación, notificación, ejecución o publicación de la Resolución 3121 de 1996 «Por medio de la cual se adjudican las acciones de la Sociedad Chivor S.A. ESP», respecto de lo cual la entidad manifestó que no ha podido obtener la información solicitada.

No obstante lo anterior, es evidente que el referido acto administrativo fue comunicado a Energy Trade And Finance Corporation (adjudicataria de las acciones) y a las partes que intervinieron en el trámite de enajenación de la hidroeléctrica, adelantado en el marco del Decreto 1740 de 1996, pues con fundamento en la mencionada resolución protocolizaron la constitución de la sociedad Chivor S.A. E.S.P. (Escritura Pública 5100 de 26 de diciembre de 1996) y la compraventa de la Central Hidroeléctrica de Chivor (Escritura Pública 5000 de 30 de diciembre de 1996).

De acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que respecto de la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducado, pues es evidente que desde la fecha en que se suscribieron las mencionadas escrituras públicas -26 y 30 de diciembre de 1996-, han trascurrido más de 25 años, luego el término previsto en el artículo 138 del CPACA se encuentra más que superado.

En tales condiciones, el despacho revocará parcialmente el auto de 16 de septiembre de 2022, mediante el cual se admitió la demanda en relación con el Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 y la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996 y, en su lugar, se rechazará respecto de la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto de 16 de septiembre de 2022, mediante el cual se admitió la demanda respecto del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 y la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996. En su lugar, se rechazará respecto de la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en esta providencia. 3 c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 SEGUNDO: RECONÓCESE personería jurídica al abogado Diego Ignacio Rivera Mantilla, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la Resolución 0849 de 19 de abril de 20214.

TERCERO: RECONÓCESE personería jurídica al abogado Carlos Gustavo Arrieta Padilla, como apoderado de CHIVOR S.A. E.S.P., en los términos y para los efectos del poder conferido. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 4 Proferida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.