Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, como alcalde del municipio de Morales (Cauca), periodo 2024-2027 Tema: Suplantación de electores como causal de anulación de los actos de elección (artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 25 de abril de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Cristian Camilo Acosta Solarte, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin que se declare la nulidad del acto de elección del señor Óscar Yamit Guachetá Arrubla, como alcalde del municipio de Morales (Cauca), para el periodo 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. El demandante sostuvo que el 29 de octubre de 2023 se realizaron las elecciones territoriales. 3. Indicó que el 3 de noviembre de 2023, se expidió el formulario E-26 ALC, mediante el cual se declaró la elección del señor Óscar Yamit Guachetá Arrubla como alcalde del municipio de Morales (Cauca). 4. Precisó que el día de los comicios algunos puestos de votación fueron custodiados por funcionarios de la Fuerza Pública y otros por miembros de la Guardia Indígena, quienes «tenían sus propios candidatos en las diferentes listas». 5.

Aseguró que se presentó «suplantación de electores» en las siguientes zonas, puestos y mesas de votación: Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co • Zona 99 puesto 05 (Chimborazo) mesas 1,2, 3, 4 y 5 • Zona 99 puesto 01 (Medellín) mesa 1 • Zona 99 puesto 07 (Mesón) mesas 1,2, 3 y 4 • Zona 99 puesto 09 (Honduras) mesas 1,2, 3 y 4 • Zona 99 puesto 13 (los Quingos) mesa 1 • Zona 99 puesto 25 (Tierra Dentro) mesas 1,2,3, 4 y 5 6.

Señaló que la información consignada en los formularios E-14 de las mesas referidas, en realidad no corresponden con la voluntad del electorado. 7. Manifestó que para realizar un peritaje de algunas de las mesas de votación de Morales – Cauca fue «solicitada» información a la Registraduría Nacional del Estado Civil – Delegación Departamental del Cauca, pero la entidad indicó que no era posible suministrarla debido a que tenía reserva por «tener datos personales de los sufragantes». 8.

Aclaró que esa respuesta impidió presentar una prueba pericial para establecer los nombres de los sufragantes que presuntamente fueron suplantados. 9. Agregó que solo contaba con la información de testigos electorales sobre posibles irregularidades en los comicios, que fueron «facilitadas por la falta de legítima autoridad en los puestos de votación a que hace referencia esta demanda». 1.3.

Concepto de la violación 10. El demandante consideró que se transgredieron los artículos 139 y 275 de la Ley 1437 de 2011 y 1° y 114 del Código Electoral. Ello, al asegurar que: «Cuando una persona suplanta a otra para votar o cuando se vota por otra persona que no se ha presentado a votar, llenando el formulario E-11 y firmando de cualquier manera y/o evitando que la huella digital quede bien impresa, de manera que no se pueda identificar el sufragante, o por cualquier otra conducta que haga efectivo un voto irregular en cuanto no corresponde al titular del derecho, se presenta el fenómeno de la suplantación del elector y su resultado deja de ser la expresión libre, espontánea y auténtica del ciudadano con derecho al voto, pues al ser suplantado, jamás ese voto representa su intención de voto (sic), por el contrario, si se aprovecha su no presentación a votar, para suplantarlo y votar como si se hubiera presentado, se está violentando la decisión del elector, de cuya ausencia permite concluir que su intención es no hacer uso de ese derecho a votar.

Esta suplantación configura la causal de nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA por sus siglas, pues esa suplantación hace que el resultado electoral se ve alterado, ajeno a la verdad electoral y a la vez el artículo primero del Código electoral, debido a que se violenta el principio general de pureza y veracidad de la voluntad del elector expresada en las urnas.» 1.4.

Trámite procesal de primera instancia 11. Mediante auto del 17 de enero de 2024, se admitió la demanda y se ordenó notificar al señor Óscar Yamit Guachetá Arrubla, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público. Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 12.

A través de proveído del 9 de marzo de 2024, se ordenó correr traslado de las excepciones1 propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil2, el Consejo Nacional Electoral y al señor Óscar Yamit Guachetá Arrubla. 13. Mediante providencia del 13 de marzo de 20243, el magistrado sustanciador de primera instancia decidió diferir la decisión de las excepciones propuestas a la sentencia. 14.

Segundo, fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si el acto que declaró la elección del alcalde municipal de Morales, Cauca, señor Oscar Yamit Arrubla Guachetá, para el periodo 2024-2027, adolece de nulidad por configurarse la causal prevista por el numeral 3° del artículo 275, comoquiera que habría concurrido el fenómeno de suplantación de electores». 15.

Tercero, incorporar las pruebas documentales aportadas por las partes y negar el dictamen pericial solicitado por el demandante4. Esto último, al considerar que: «Al revisar la solicitud probatoria presentada por la parte demandante, en cotejo con los hechos en que se fundamentó el medio de control, el despacho encuentra que más allá de resultar satisfecha la determinación en sede fáctica de las condiciones relativas a la ubicación del lugar donde presuntamente se habrían desarrollado las circunstancias de suplantación electoral, la parte demandante no delimitó el cúmulo de exigencias que en sede fáctica exige el cargo de nulidad en referencia, pretendiendo a través del medio de prueba en mención, fijar las circunstancias que fundarían la causal objetiva de nulidad y auscultar a través de la prueba el cargo en mención. No es de recibo, que las falencias tales como, la indeterminación en lo que concierne a la identificación de los sujetos que habrían intervenido en los hechos constitutivos de suplantación, sean satisfechos en sede probatoria por el Tribunal, pues en efecto, lo que la parte pretende a través de la concitada prueba, lejos de orientar la corroboración del fenómeno, lo que pretende es suplir la carga que a esta le correspondía, asociada a la identificación que exige la formulación del cargo de nulidad.

Ahora, aunque la parte demandante allegó copia del Oficio No. 2023002766 de 07 de diciembre de 2023, expedido por la Delegación Departamental del Cauca de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que atendiendo a la solicitud de desarrollo de una inspección judicial sobre los formularios E-11 para cotejar huellas decadactilares y firmas, fue objeto de negativa, bajo la caracterización de información sensible; acreditar el agotamiento de tal solicitud, no es óbice para que en sede judicial se decrete un medio probatorio en tal sentido y no releva a la parte de identificar en debida forma las circunstancias constitutivas del fenómeno en mención, pues bien, el cargo de nulidad ligado a la circunstancia citada, contrario a suponer que se aduzca una prueba en tal sentido, refiere que el demandante precise en forma directa los supuestos fácticos anotados, que en todo caso no han resultado satisfechos sobre el particular.» 1 Las entidades electorales propusieron la de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2 Falta de Legitimación en la causa por pasiva la cual fue presentada por las dos entidades. 3 Esta decisión fue notificada por estado del 18 de marzo de 2024. 4 Esta decisión fue impugnada y decidida en segunda instancia en auto del 29 de abril de 2024.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 16. Y cuarto, ordenó el trámite de sentencia anticipada, con fundamento en el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011. 1.5.

Sentencia de primera instancia 17. En fallo del 25 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. 18. En atención a las excepciones de falta de legitimación en la causa propuesta por la RNEC y el CNE, consideró que, respecto de la primera entidad, no había lugar a desvincularla del asunto, toda vez que, la Sección Quinta del Consejo de Estado5 ha estimado que cuando el proceso de nulidad electoral versa sobre causales objetivas es necesaria su participación6. 19.

En el caso concreto, expuso que los elementos de juicio que obraban en el expediente iban dirigidos a ilustrar las zonas, puestos y mesas de votación en que supuestamente se configuró la suplantación de electores; no obstante, omitió la «identificación y/o determinación de los ciudadanos respecto a quienes se presentaron los eventos constitutivos de suplantación», circunstancias que resultan relevantes para el análisis del cargo en cuestión. 20.

Adicionalmente, indicó que con la demanda se omitió definir en qué evento constitutivo de suplantación electoral se habría incurrido, dado que dicho fenómeno dispone de sendas vertientes. 21. En esa medida estimó que no solo se incurrió en falencias en la estructuración del cargo de nulidad, sino también, frente a la carencia de elementos de juicio que permitieran evidenciar las circunstancias de suplantación que reprocha el demandante. 22.

En punto de los elementos de juicio, señaló que si bien el actor, solicitó el decreto y práctica de una prueba pericial, lo pretendido era «trasladar la carga demostrativa a la judicatura, incluso sujetando a esta a completar la estructuración del cargo de nulidad». 23. Además, precisó que las circunstancias que puso de presente el actor para justificar que no pudo tener acceso a los formularios E-11, «no resulta excusable para la correcta edificación del cargo de nulidad y la acreditación de las circunstancias constitutivas de suplantación; pues la parte demandante disponía de mecanismos para propender por el levantamiento de la reserva de los documentos de rigor». 1.6 Recurso de apelación 24.

Mediante escrito del 7 de mayo de 2024, el demandante recurrió la sentencia de primer grado. Sobre el particular indicó que el fallo controvertido fue proferido 5 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 15 de octubre de 2015. Radicado No. 11001-03-28-000-2014-00080-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez. 6 En cuanto al medio exceptivo del CNE, consideró que la vinculación al asunto dependía «en mayor o menor grado de conexidad que tengan las censuras o irregularidades», sin que señalara su procedencia. Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co cuando se encontraba en trámite la impugnación del auto que negó la prueba por él solicitada, cuyo propósito era obtener un peritaje que «permitiera demostrar la suplantación del elector o la falsedad de los registros contenidos en los formularios E-11 de las mesas especificadas en la presente demanda que nos ocupa». 25.

Puso de presente que dentro del término de ejecutoria de la providencia de instancia, se decidió la apelación propuesta contra la negativa probatoria, circunstancias que para el actor «da lugar a afirmar que el recurso contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda está condenado a fracasar». Al respecto, señaló que la falta de especificidad del cargo, resulta un imposible que coarta el derecho de acceso a la administración de justicia. 26.

Afirmó que, como ciudadano, no tuvo la posibilidad de consultar los formularios E-11, antes o después de los escrutinios a pesar de que intentó acceder a ellos a través de un perito. Además, precisó que por el tiempo corto para el análisis que debía realizar el respectivo experto resultaba imposible cumplir con el requisito solicitado por el a quo, teniendo en cuenta que el término de caducidad de la acción no se suspende. 27.

Finalmente, solicitó que «se revoque la decisión de negar las pretensiones de la demanda y tomar las medidas necesarias para adelantar la prueba pericial denegada y que puede practicarse de oficio dadas las circunstancias especiales del presente caso, REITERO NADIE ESTÁ OBLIGADO A LO IMPOSIBLE». 28. Mediante auto del 9 de mayo de 2024, el a quo concedió el recurso y ordenó el envío del expediente a la presente Corporación. 1.7 Actuación de segunda instancia 29.

Por auto del 11 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación, se negó una prueba solicitada en segunda instancia7 y se ordenó correr traslado a los sujetos procesales y al Ministerio Público, quienes intervinieron en el siguiente orden: 30. La Registraduría Nacional del Estado Civil, solicitó denegar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no demostró las condiciones de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se presentaron las suplantaciones de los electores. 31.

A renglón seguido insistió en su falta de legitimación en la causa. 32. El Ministerio Público, solicitó confirmar la sentencia de primer grado toda vez que «no se encuentra dentro de este expediente, ninguna prueba de que el demandante haya realizado alguna solicitud a la Registraduría Nacional del Estado Civil para acceder al mencionado formulario E-11, lo que se traduce en criterio de esta Agencia, en una clara omisión en el cumplimiento de la carga en cabeza de la parte demandante para un caso 7 Nuevamente solicitó se decrete como prueba el dictamen pericial denegado en primera instancia, lo cual fue negado al considerar la inactividad del demandante en obtener la información requerida.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co como el presente en el que se pretende demostrar una presunta suplantación de electores».

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 33. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 1508 y 152.7 a)9 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa 34. En los alegatos de conclusión, la Registraduría Nacional del Estado Civil, reiteró su falta de legitimación en la causa por pasiva en el presente medio de control. 35. Sobre este particular, la Sala recuerda que la decisión de mantener su vinculación fue adoptada en la sentencia que puso fin a la primera instancia, donde se determinó que: «en conclusión, tratándose de la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que respecto de causales de nulidad de orden objetivo, tal medio exceptivo no tiene cabida en relación con la RNEC». 36.

En virtud de ello, no emana como necesario proferir un nuevo pronunciamiento sobre el particular. 37. Finalmente, en lo que hace al medio exceptivo del Consejo Nacional Electoral, el fallador de primera instancia omitió determinar si era viable su desvinculación, por lo cual, se procederá a su estudio. 38. En este caso, el órgano electoral señaló que la organización de los certámenes electorales recae en la Registraduría Nacional del Estado Civil, razón por la cual, no tiene injerencia en el presente asunto. 39.

Frente a este punto, la Sección Quinta en reciente pronunciamiento señaló10: «De entrada, debe advertirse que esta excepción debe ser declarada no probada, ya que corresponde a las comisiones escrutadoras generales, en calidad de delegadas del CNE, hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones populares, por tanto, resulta necesaria la vinculación de la organización electoral en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en el correspondiente escrutinio». 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)». 9 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…) de los alcaldes municipales y distritales (…)» 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 20 de junio de 2024, M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicado: 88001-23-33-000-2023-00062-01.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 40. En este orden de ideas, al ser este caso un asunto de índole objetivo, se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral. 2.3.

Problema jurídico 41. La controversia en este proceso se circunscribe a determinar si, de acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, la Sala se limitará a estudiar si en el caso concreto el negar las pretensiones por falta de especificidad en el cargo de suplantación fue excesivo dado que no le fue posible acceder a los formularios E-11. 42.

Para el efecto, la Sala: i) hará referencia a la presente causal de anulación de los actos; y (ii) se pronunciará sobre el caso concreto. 2.4. Suplantación de electores como causal de nulidad electoral11 43. El fenómeno de la suplantación de electores se enmarca en la causal de nulidad electoral consagrada en el numeral 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, relativa a que los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad o falsos, con el fin último de mutar el resultado del certamen electoral. 44.

Este fenómeno se configura cuando i) una persona deposita su voto en nombre de otra, ii) los jurados de votación diligencian las casillas del E-11 simulando que la persona allí registrada se acercó a ejercer su derecho al voto, o, iii) cuando en el formulario E-11 se registra como votante a una persona cuyo cupo numérico no se encuentra vigente por haber pertenecido a una persona fallecida. 45.

La Sala Electoral, desde el año 200912, ha referido las diferentes modalidades de suplantación de electores, así «(…) 1. Cuando una persona que no es titular del documento de identificación que aparece preimpreso en el formulario E-11 logra depositar el voto a nombre del verdadero titular. 2. Puede acontecer que nadie haya concurrido a votar a nombre de otro, sino que los jurados de votación motu proprio llenaron las casillas correspondientes con nombres ficticios. 3.

Cuando frente al número de la cédula preimpresa se encuentran anotaciones o trazos ilegibles, signos, número de cédula o cualquier otra anotación similar que no permite identificar al titular del documento de identificación. 4. Cuando el titular de la cédula ejerce el derecho al voto doble vez, frente al número de cédula del cual es titular y a su vez frente a otro número de cédula que no le corresponde» Y afirmó: «Los anteriores casos conducen a que se esté en presencia de un registro falso o apócrifo, en la medida en que se carece de explicación válida respecto a que la inconsistencia se deba a un mero error, pues resulta evidente que la pretensión fue la de introducir votos por ciudadanos no aptos para votar, con el fin de alterar el resultado de los escrutinios». 11 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-40-000-2020-00004-01. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de julio de 2009, M.P, Susana Buitrago Valencia. Radicado No. 11001-03-28-000-2006-00115-00(4056-4084).

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co 46. Nótese que en el caso de la suplantación, los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad, debido a que en ellos reposa información que no se encuentra conforme con la realidad, por cuanto quien aparece ejerciendo el derecho al voto no era el que legalmente podía ejercerlo. 47.

Muestra de lo anteriormente señalado, es que en el registro de votantes o formulario E-11, aparecerá un número de sufragantes que dista de la verdad, dado que, en realidad, no comparecieron a ejercer su derecho todas aquellas personas que aparecen en este como votantes, materializándose la alteración de los resultados, debido a que en el escrutinio se contabilizarán votos que no fueron depositados en las urnas por el titular del derecho, lo cual se traduce en marcaciones espurias que van a ser sumadas en el acta E-14 y posteriormente en los formularios E-24 y E-26, siendo este último en el que consta la declaratoria de la elección. 48.

Para finalizar, resulta pertinente aclarar que no toda irregularidad puede ser entendida como suplantación, es así como en el trascurso del proceso de elección, los jurados cometen errores al momento de diligenciar el E-11 tal y como puede ser: i) que equivocan la casilla en la que se debe escribir el nombre del votante, ii) al digitar el nombre del votante no se hace en debida forma ya que se modifica su orden o por variación de alguno de ellos, iii) trastocan el orden del número de cédula y, iv) se detalla en dos casillas el mismo nombre pero se deja la salvedad. 49.

Por manera que, no todo error en el diligenciamiento del registro de votantes, debe ser tenido como una irregularidad configuradora de la causal de nulidad consagrada en el numeral 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, dado que al ser una actuación humana puede estar precedida de inconsistencias que son claramente identificables como tal por no tener como finalidad adulterar los resultados de la mesa13. 50.

Finalmente, esta Sección ha exigido para la formulación del cargo de suplantación desde la presentación de la demanda, además de la ubicación de la zona, puesto y mesa en la que tuvo lugar la irregularidad, señalar el nombre y el documento de identidad de los presuntos suplantados y de los suplantadores, información sin la cual ha considerado que no es posible estudiar el motivo de inconformidad14. 2.5.

Caso concreto 51. En el caso bajo estudio, el demandante aduce que el fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que no especificó caso a caso 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2023, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado 11001-03-28-000-2022-00261-00 acumulado. 14 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 29 de agosto de 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 44001-23-31-000-2007-00246-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-40-000-2020-00004-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de julio de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Rad. 11001-03-28-000-2022-00120-00.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co cada posible suplantación. Así mismo, que no detalló qué modalidad de falsedad se presentó en cada evento. 52.

En su defensa, argumentó que exigirle ese elemento, es requerir lo imposible dado que la Registraduría Nacional del Estado Civil no permite el acceso a los formularios E-11 para el cotejo de la información; esto es, para señalar quienes fueron los suplantados. Adicionalmente, adujo que cuando se dictó sentencia de primera instancia, se encontraba en apelación la decisión de negar el mencionado dictamen. 53.

Para resolver los anteriores planteamientos, la Sala iniciará su estudio respondiendo lo referente a que la sentencia se dictó sin que el ad quem hubiera resuelto el recurso de apelación frente a la decisión de negar la experticia solicitada a la Registraduría Nacional del Estado Civil15. 54. Sobre el particular, se debe advertir que el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, establece en su numeral 7 la viabilidad de impugnar la decisión que niegue el decreto o la práctica de pruebas.

Esa misma norma señaló en su parágrafo 1° que la apelación se surtirá en efecto devolutivo, esto es, que no se suspende el cumplimiento de la providencia ni el curso del proceso16. 55. En concordancia con lo reseñado, el artículo 323 del Código General del Proceso, estipuló que «la circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia». 56.

Por manera que, no se advierte que en el curso del trámite del proceso, el hecho de haberse dictado sentencia de primera instancia sin que se decidiera la apelación de la prueba negada, configure alguna situación que deba ser considerada como irregular. 57. En lo que hace al reproche de la sentencia, referente a la falta de identificación de los suplantadores y suplantados, se procederá a recordar cuáles son los requisitos que jurisprudencialmente se han solicitado para entender como apto este reproche de nulidad electoral. 58.

Se recuerda, que para ser estudiada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo esta causal de anulación, el demandante debe cumplir con los siguientes requisitos, con miras a lograr que el cargo así planteado respete el principio de especificidad que irradia la exigencia que debe acatar quien pretende un pronunciamiento de fondo frente a estas circunstancias.

Al respecto se debe tener en cuenta17: 15 El recurso de reposición y en subsidio de apelación se presentó el 21 de marzo de 2024. El 8 de abril la primera instancia resolvió lo de su competencia y al día siguiente remitió al Consejo de Estado el proceso. El 25 de ese mismo mes y año dictó sentencia y la ponente el 30 del mismo mes y año confirmó la negativa de decretar la prueba. 16 Artículo 323 del Código General del Proceso. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 29 de agosto de 2009, C.P: Susana Buitrago Valencia, radicado No. 44001-23-31-000-2007-00246-01.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co «[P]ara que el cargo de suplantación de electores se considere debidamente formulado, es necesario no sólo que el demandante suministre la zona, el puesto y la mesa donde la irregularidad tuvo ocurrencia, sino que es imprescindible que individualice a los presuntos suplantados identificándolos con su cédula de ciudadanía y señale quienes figuran como suplantadores mediante la indicación de sus nombres y apellidos.

Lo anterior, por cuanto para establecer la veracidad de esa irregularidad y si es constitutiva de falsedad, se examina si existe inconsistencia entre el nombre que aparece consignado en el formulario E-11 y el del titular de la cédula que figura en el Archivo Nacional de Identificación (ANI) o con el censo electoral. Ha sido reiterada la tesis según la cual para deducir la falsedad de un registro por inconsistencia entre el nombre registrado en el formulario E-11 y el nombre del titular de la cédula de ciudadanía, es necesario analizar individualmente cada situación planteada en la demanda para determinar si realmente se trata de un caso de fraude, o por el contrario, la equivocación es atribuible a un error de los jurados de votación. Sobre el tema anotado, la jurisprudencia de la Sala18 ha sostenido lo siguiente: La determinación del cargo de suplantación electoral La determinación de los hechos en que consiste la suplantación de electores implica el señalamiento de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas que en ella incurrieron.

Para ello debe individualizarse a los presuntos suplantadores y suplantados por sus nombres, números de cédula u otra característica y debe señalarse además la zona, el puesto y la mesa donde ocurrió». Negrillas fuera de texto. 59. En este caso, no se advierte que el tribunal de primera instancia hubiera errado en la decisión adoptada, en tanto, al revisar la demanda, se advierte que la misma no contempla los casos en los cuales se concretó el vicio que se alega, esto es, no señala el supuesto suplantado y el suplantador, aspectos que hacen parte integral de este tipo de falsedad. 60.

De otra parte, si bien el accionante pretende excusar la falta de concreción en la estructuración del cargo, en que no le fue otorgado el acceso a los formularios E-11, para la Sección no ha sido desconocida la problemática actual frente a la dificultad de acceso a ellos, dado su diseño, en el cual, se implementó una casilla para que los ciudadanos que sufraguen dejen una impresión de su huella dactilar. 61.

La inclusión de dicho elemento, hace que aquel contenga datos que a la luz de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 sean reservados19 por tener la connotación de sensibles20 y en razón a ello, no se encuentren a disposición de los ciudadanos en general. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 24 de noviembre de 200505, Exp. N° 3851. 19 Artículo 6°.

Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles “Código Electoral, artículo 213. Toda persona tiene derecho a que la Registraduría le informe sobre el número, lugar y fecha de expedición de documentos de identidad pertenecientes a terceros. Tienen carácter reservado las informaciones que reposen en los archivos de la Registraduría referentes a la identidad de las personas, como son sus datos biográficos, su filiación y fórmula dactiloscópica.

De la información reservada sólo podrá hacerse uso por orden de autoridad competente. 20 Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co 62. Por ello la Sala a propósito de la anterior exigencia evaluó su razonabilidad y proporcionalidad y determinó hasta qué punto las cargas que se vienen exigiendo resultan asumibles por los ciudadanos que deciden acudir a la jurisdicción. Al respecto se indicó lo siguiente21: «260.

Piénsese en primer lugar, respecto de la presunta existencia de suplantadores, que el formulario E-11, que en principio contiene la prueba de dicha irregularidad, por registrar los datos biométricos de quienes acuden a las urnas, es de carácter reservado; de manera tal que la ciudadanía que pretende ejercer control sobre quiénes acudieron a las urnas, desde el inicio debe enfrentarse a restricciones en el acceso a la información. (…) 263.

Ello de por sí podría constituir una prueba de difícil consecución para poder sustentar el cargo, por lo menos para el momento en que se presenta la demanda, que es el instante en el que se ha exigido identificar los presuntos suplantadores o suplantados, a menos que con antelación se permita el acceso restringido a dicha información. (…) 265.

Por ello, podría resultar imposible al actor cumplir con la carga que se le ha impuesto jurisprudencialmente de identificar al suplantador desde la presentación de la demanda, que por excelencia es el instante en el que debe formularse de manera integral el motivo de inconformidad, salvo que se prevean mecanismos eficaces que le permitan tener conocimiento de la identidad de todos los involucrados en la conducta de suplantación, con las debidas restricciones en aras de garantizar la naturaleza sensible de los datos, particularmente de los biométricos. 266.

Es más, casos como el de autos revelan que la RNEC en virtud del carácter reservado de los formularios E-11, al parecer niega sin excepción el acceso a la documentación a los ciudadanos que la requieren directamente, por lo que sólo la pueden conocer válidamente durante la etapa de pruebas en el proceso judicial, por lo que materialmente con el libelo introductorio no puede estructurar el cargo, debido a que no han tenido acceso a los elementos de juicio que le permitiría identificar quiénes fueron los suplantados y los suplantadores, información que vale la pena resaltar, para su consecución y análisis se tiene un corto periodo, en consideración al plazo de 30 días legalmente previsto para acudir a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad electoral22. 267.

De otra parte, ante la anterior situación tampoco es recibo que como opción se permita alegar el referido motivo de inconformidad de manera clara, concreta y precisa durante o finalizada la etapa probatoria, bajo el argumento de que sólo con las pruebas decretadas puede identificarse los suplantadores y suplantados, pues ello significaría que mucho tiempo después de trabada la litis la parte demandada puede conocer los motivos de inconformidad que se aducen contra la elección enjuiciada, e inclusive, aceptar la formulación cargos luego de vencido el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, por lo que resultaría una alternativa que atentaría contra el derecho a la defensa y los fines que se persiguen al establecer un término corto y perentorio para acudir a la jurisdicción cuando se busca cuestionar los actos de nombramiento, elección y/o llamamiento». 63.

Como se puede advertir, la Sala tiene en cuenta las vicisitudes que en materia electoral se presentan al momento de estructurar el presente cargo por falsedad (suplantación), partiendo de la reserva que frente a algunos elementos presenta el formulario E-11. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2023, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado 11001-03-28-000-2022-00261-00 acumulado. 22 Artículo 164, numeral 2, literal a) de la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co 64. No obstante, no ha relevado al demandante de la carga de especificar la zona, el puesto, la mesa y como en este caso, el registro en donde ocurrió la suplantación, lo anterior por cuanto, se rompería el principio de justicia rogada. 65.

Piénsese en una sola mesa, que tiene un potencial de votantes aproximado de 350 ciudadanos. Es decir, en un puesto de votación con 5 mesas, correspondería cotejar al menos 1750 registros en donde sería el juez el que buscaría cuál de todos ellos es apócrifo. 66. En esa medida, si el ejemplo arriba anunciado lo llevamos al cargo de suplantación, como el que pretende el actor se analice en este asunto, donde anuncia se presentó el vicio aludido en 20 mesas de votación, tendría el juez electoral que buscar en un aproximado de 7000 personas, si efectivamente existió algún suplantado. 67.

De lo anterior se puede extraer, que el accionante solo lograría la concreción de su motivo de inconformidad finalizada la etapa probatoria, bajo el argumento que hasta esa fase del proceso pudo identificar los suplantadores y suplantados, lo que significaría que después de trabada la litis y vencido el término procesal para contestar la demanda, el extremo pasivo, pueda realmente conocer los motivos de inconformidad contra su elección. 68.

Por esto y en consideración a la libertad probatoria que tiene las partes, el demandante puede, en aras de identificar al suplantado i) conforme el censo que se publica, determinar si por ejemplo en él se incluyeron personas fallecidas, y si estas aparecen como sufragantes en la elección; ii) las declaraciones de ciudadanos que al momento de votar se les impidió su derecho por existir un registro previo; iv) la doble votación de jurados de mesa, entre otras muchas circunstancias que permitirían al juez electoral un grado de concreción que le permita estudiar el cargo, garantizando el acceso a la administración de justicia del demandado y el derecho de defensa del demandante. 69.

Por esos motivos, no se encuentra como suficiente la razón dada por el actor, para omitir los datos necesarios en su demanda y tener formulado en debida forma el cargo de suplantación de electores. 70. Con todo, la Sala como juez garante de la trasparencia en los comicios electorales, encuentra la necesidad de establecer canales efectivos de acceso a la información por parte de la ciudadanía que pretende denunciar irregularidades en el trámite de elección, concretamente por presuntos hechos de suplantación. 71.

Por ello, para casos como estos, cuando un ciudadano o una organización que pretenda vigilar la transparencia a los procesos electorales requiera alguna información que pueda contener datos sensibles, la Registraduría Nacional del Estado Civil, puede contemplar mecanismos que permitan el acceso a ella guardando la reserva de los elementos que tengan esa característica, como por ejemplo ocultando ese espacio del formulario.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co 72. Así las cosas, la Organización Electoral podrá entregar del E-11, la información que no tenga el carácter de sensible en medios físicos o magnéticos, en formatos de datos abiertos, con el fin de materializar el derecho fundamental de todo ciudadano a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (art. 40.6 de la CP) garantizando, a su vez, el deber de mantener la reserva de los datos biográficos. 73.

Por último, se recuerda que el Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución 1706 de 201923, le ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, disponer de todas las medidas logísticas y administrativas para publicar, una vez concluido el escrutinio de mesa, las imágenes, entre otros, de los formularios E- 11. 74. Por las razones expuestas, la Sección Quinta del Consejo de Estado, exhortará a la Organización Electoral, para que implemente los mecanismos necesarios para garantizar el acceso a los ciudadanos de la información que reposa en los formularios E-11 preservando la reserva que sobre algunos de sus datos exista, a la luz de la Ley 1581 de 2012 y sus normas reglamentarias, ello, se reitera, en aras de dotar de transparencia los procesos electorales. 75.

Para ello, se requerirá su implementación gradual a partir de las elecciones atípicas que surjan y que deba realizar la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el marco de la selección de mandatarios locales, ello con el fin que en los comicios del Congreso de la República y en lo sucesivo, se garantice la presente medida de transparencia en la totalidad de las mesas del territorio nacional. 76.

A su turno, el Consejo Nacional Electoral, en uso de sus facultades de vigilancia y control, deberá verificar la implementación de estas medidas para futuros procesos electorales. 2.5.3. Conclusión 77. Al no encontrar acreditado el requisito de especificidad que debe contar toda demanda de nulidad electoral de orden objetivo, especialmente la relativa a la de suplantación de electores, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, del 25 de abril de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 23 Artículo 2.

Demandante: Cristian Camilo Acosta Solarte Demandado: Óscar Yamit Guachetá Arrubla, alcalde del municipio de Morales – Cauca Radicación: 19001-23-33-000-2024-00005-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva solicitada por el Consejo Nacional Electoral, según lo dicho en esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la Organización Electoral, para que implemente los mecanismos necesarios para dotar de publicidad los documentos electorales, en los términos expuestos en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»