Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) Demandante: BEATRIZ SUAREZ MEJIA Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) SALVAMENTO DE VOTO __________________________________________________________________ Con todo respeto manifiesto que me aparto de la decisión adoptada por la Sala en el presente proceso, pues considero que, se debió revocar la sentencia de primera instancia de 1° de agosto de 2019 que ordenó a la demandada el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia en favor de la señora Beatriz Suárez de Ramírez, en calidad de cónyuge supérstite, causada por el señor Guillermo Ramírez Muñoz (Q.E.P.D.).

Acerca de la pensión gracia estimo que, en casos como el presente se ha desconocido su esencia y su naturaleza jurídica de origen, así como el marco normativo exclusivo para esta, toda vez que se la ha dado un carácter y un tratamiento general propio de las prestaciones que cubren el riesgo de vejez a través de un modelo de financiación con cotizaciones, pese a que su especialidad e incluso excepcionalidad dado su origen dadivoso, hacen que el enfoque jurídico tenga que ser diferente.

Debe destacarse el hecho de que tiene esa denominación, porque es un beneficio que para obtenerse no se requiere que titular efectué aportes de ninguna clase, pues para obtenerla se requiere, entre otros, acumular un tiempo de servicio al Estado en calidad de docente territorial o nacionalizado, tal como se deriva de los preceptos consagrados en los artículos 1º y 3º de la Ley 114 de 1913, así como en las Leyes 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 en su artículo 15.

Es decir, la intención del legislador en 1913, fue desde el principio la de pagar una «recompensa» a los educadores oficiales vinculados directamente por las entidades territoriales, quienes para la fecha prestaban sus servicios en instituciones educativas ubicadas en zonas apartadas del país, y además se encontraban en condiciones remuneratorias inferiores y desventajosas frente a sus pares nombrados directamente por la Nación. De hecho, este planteamiento ha sido objeto 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) de investigaciones académicas que lo respaldan, tal como se señaló en uno de los artículos indexados de la revista “Justicia y Derecho” de la Universidad del Cauca,1 del cual se extrae el siguiente extracto: «[…] el término “Pensión Gracia” se refiere a “aquellas pensiones que se otorgan en forma gratuita para salvar situaciones de injusticia social, derivadas de la ausencia o insuficiencia de preceptos legales que cubran adecuadamente una específica situación de carencia de recursos, que afectan a una o más personas determinadas.”2 La importancia de exceptuar dicho régimen pensional se sustenta en el contexto de conquista histórica de derechos por parte del gremio de los educadores.

Este gremio se vio afectado por diferenciaciones salariales derivadas del modelo educativo, aunado a la falta de presupuesto de los Entes Territoriales que, en un principio, se encargaron de administrar la instrucción primaria, siendo los docentes adscritos a dicha instrucción los más perjudicados salarialmente. Con el trascurrir del tiempo, dicho derecho pensional se hizo extensible a los docentes de instrucción secundaria, inspectores y normalistas; sin embargo, el hecho de la inequidad de los salarios devengados por los docentes del sector oficial era persistente.

En consecuencia, se procedió a la nacionalización de la educación pública y la eventual desaparición de la pensión gracia para los docentes vinculados con posterioridad al proceso de nacionalización, esto es, después del 31 de diciembre de 1980. La regulación normativa y las respuestas que ha dado la jurisprudencia frente a estos cambios, aunados a las dinámicas propias del ejercicio público de la docencia, traen consigo una serie de interrogantes que deben ser resueltos más allá de una aplicación taxativa de la ley. […]».

Como se observa, la pensión gracia, desde su propia concepción teleológica, fue creada con el fin de concretar lo que actualmente, bajo una óptica constitucional, correspondería a una acción afirmativa propia de un ejercicio de discriminación positiva,3 con la que se buscaba en su momento eliminar el trato diferencial e inequitativo en materia de remuneración entre los docentes territoriales y nacionales, para que de esta forma se promoviera y lograra una igualdad material entre ambas clases de servidores públicos.

Con base en lo anterior se observa que, si bien entre una pensión ordinaria de jubilación y la de gracia existe una causa que puede ser común como lo es el cumplimiento de cierta edad y la acreditación de una cantidad de tiempo de servicio, lo cierto es que sí se presenta una divergencia sustancial en cuanto a la finalidad de ambas prestaciones y su forma de financiación. La primera pretende contener el riesgo de la vejez del funcionario mediante un ahorro programado en razón de aportes efectuados en conjunto por este y su empleador, mientras que la segunda busca premiar o generar un incentivo especial y gratuito a favor de un educador y a 1 Jhon Chamorro, El reconocimiento de la pensión gracia a los docentes cuya vinculación con el Estado no tiene vocación de permanencia con anterioridad al 1 de enero de 1981, 9 Just. & Der. 54 (2021) / ISSN 2323-0533. 2 Ismael Bustos ET AL., Manual de Educación Cívica 148 (6.ª ed., 1991). 3 Sobre la noción de discriminación positiva y acciones afirmativas, ver sentencias de la Corte Constitucional, C-371 de 2000, C-964 de 2003, y C-044 de 2004. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) cargo del tesoro nacional, solo por la labor desempeñada por aquel conforme a determinadas condiciones en el tipo de vinculación. Por lo tanto, este hecho diferencial necesariamente conlleva la imposibilidad jurídica de aplicar de manera análoga, automática, indistinta e ilimitada, todas las normas propias del régimen general pensional a una prerrogativa que por su esencia se ajusta a una recompensa o dádiva, más que a una pensión. Es decir, no resultaría acertado atender una serie de regulaciones extrañas y ajenas a un derecho especial, sin reparo ni verificación del caso concreto, solo bajo el argumento de que en lo no previsto de manera excepcional, siempre tendrá que acudirse a un marco normativo común consagrado para otro tipo de prestaciones en procura de una supuesta complementación, toda vez que puede suceder que el legislador dentro de su legítima libertad de configuración no haya previsto como aplicables tales disposiciones adicionales.

En tal sentido, debido a que la normativa propia de la pensión gracia no contempló ningún postulado que habilite su sustitución, sería inadecuado extender el régimen pensional general de manera absoluta y definitiva para todos los casos en los que se formule este tipo de pretensiones, desnaturalizaría la prestación como fue ideada, e incluso iría en contra de su esencia gratuita, meritoria y personal (intuitu personae), la cual no ha cambiado a pesar del paso del tiempo.

Es de aclarar que con este salvamento de voto no se pretende desconocer o contrariar la sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación.4 Por el contrario, la intención es colocarla de presente a manera de contexto para fundamentar el salvamento aquí expresado. Lo anterior, porque en la citada sentencia de unificación se evidencia que en ningún momento se estudió ni se fijó como regla jurisprudencial la de la procedencia absoluta e indiscriminada de la sustitución de la pensión gracia, sino exclusivamente la determinación de la normativa aplicable en materia del requisito de convivencia que deben cumplir los beneficiarios del causante que pretendan reclamar dicha prerrogativa en razón de la muerte de este último.

Expresamente se dijo: «[…] 55. La procedencia de la sustitución de pensión gracia no es tema debatido en el marco de unificación. […] Primero: Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el siguiente sentido: La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación SUJ- 029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022. Radicado 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017). 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. […]». (Subrayado propio). Llama la atención que en la sentencia de unificación se soslaye el tema de si la pensión gracia puede ser objeto de sustitución, pero se entre a establecer los requisitos para que sea sustituida, ¿no era necesario primero establecer las razones por las cuales procedía? Ahora, a pesar de que en dicha sentencia se dijo que ese no era el tema a decidir, lo que en realidad se observa es una serie de argumentos que convalidan la tesis de la especialidad en razón a la persona titular del mismo y no a la gestión de un riesgo propio de la seguridad social como sí ocurre con las pensiones en estricto sentido.

Es decir, se enunciaron argumentos con los cuales se podría afirmar que no es sustituible, pero se decidió sin decir por qué, que si lo era. Ello se afirma cuando en el mencionado fallo se indicó que, «[…] 43. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 como una recompensa para los maestros que prestaban sus servicios docentes en la primaria, época en que la prestación de dicho servicio dependía de las entidades territoriales.

En ese tiempo no había una reglamentación sobre un régimen de Seguridad Social, sino que existían algunas normas que concedían pensiones de jubilación para sectores particulares de la población como los militares y para sus viudas, o como en este caso para los maestros.5 44. Es de resaltar que entre los años 1913 y 1918 las pensiones se consideraban como recompensas gratuitas, dado que no existía la noción de aporte o cotizaciones.6 De hecho, en Colombia por primera vez se establecieron la afiliación y cotización obligatorias a partir del primero de enero de 1967, conforme el reglamento del Instituto de Seguros Sociales (Decreto 3041 de 1966).

No obstante, en el sector público antes del año 1993, fecha de expedición de la Ley 100, las cajas y fondos públicos llegaron a ser más de 50 de carácter nacional y 1000 de origen territorial, que reconocían pensiones para los afiliados sin cobrar contribuciones para financiarlas.7 45. Este contexto histórico se resalta para evidenciar las particulares características de la pensión gracia que a más de 100 años de haberse creado continúa vigente y que deben irradiar la labor de interpretación de esta prestación en el marco de la Constitución Política y de la Ley 100 de 1993, donde las nociones centrales son los aportes al sistema y la solidaridad entre los afiliados. […]».

(Subrayado fuera de texto). Tales postulados se acoplan precisamente a la idea de que la pensión gracia es y siempre ha sido una recompensa o un premio para la persona que adquiere el 5 MARTINEZ CIFUENTES, Juan Martínez, La pensión de sobrevivientes, Edit. Temis, Ed. 2018. 6 Idem. 7 Idem. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) derecho en razón de sus condiciones, más no por realizar pagos de ninguna clase para financiarla.

Ello es tanto así que, para el mismo legislador de comienzos del período republicano de Colombia con la promulgación de la Constitución de 1886, esa clase de beneficios gratuitos eran insustituibles, aun ante el evento de la muerte del titular, según lo consagrado en su momento en el artículo 5º de la Ley 50 de del mismo año,8 la cual si bien debe entenderse derogada en virtud de la Ley 91 de 1887,9 y más aún en la actualidad por la entrada en vigor del nuevo ordenamiento constitucional y legal establecido desde 1991, sí es relevante exponerla únicamente a título de referencia para demostrar y corroborar que el propósito y por lo tanto la esencia original de las pensiones gratuitas a cargo directo del erario, era que solo fueran devengadas por quienes las consolidan a su favor, sin que puedan considerarse prerrogativas heredables o transmisibles, tal como se extrae del siguiente precepto normativo contemplado en la primera ley en cita. «[…] ARTÍCULO 5o.

Toda pensión del Tesoro nacional es por su naturaleza la recompensa de grandes o largos servicios hechos a la Patria, según la condición social del pensionado, sea por este mismo, sea por su padre, abuelo, hijo o esposo, si en el segundo caso la invalidez o pobreza del peticionario proviene de tales servicios. En consecuencia, las pensiones, así civiles, como militares, tienen el carácter de exclusivamente personales, y en ningún caso serán hereditarias, en todo ni en parte, a beneficio de ningún copartícipe en ellas o de ningún pariente de los pensionados.

Cuando fallezca algún pensionado, su pensión quedará cancelada, caducando en cuanto a él, en la parte respectiva, la ley que la haya concedido o aumentado. […]». (Líneas y negrilla intencionales). 8 «Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones.» 9 Esta norma deroga tácitamente el reconocimiento de pensiones gratuitas por servicios civiles diferentes a los militares propios de la independencia, tal como se planteó en los siguientes artículos: «Art. 1º Desde la publicación de la presente ley, el Congreso no concederá pensiones, sino recompensas por una sola vez, que serán pagadas íntegramente en moneda legal.

Sólo tendrán derecho á (sic) solicitar recompensas: 1º. Los militares de la Independencia mencionados en el inciso 1º. Artículo 18 de la ley 50 de 1886. 2º. Las viudas y huérfanos de los militares de la Independencia. 3º. Los padres, viudas é (sic) hijos de los militares que en guerra civil hayan muerto ó (sic) mueran en acción de guerra y en defensa del Gobierno legítimo.

El límite invariable de estas recompensas será el valor del sueldo anual correspondiente al grado que tenía el militar por cuyos servicios se solicita dicha recompensa. Tienen también derecho á (sic) recompensa igual á (sic) la mitad del sueldo anual correspondiente á (sic) su grado los inválidos por vida á (sic) causa de herida recibida en acción de guerra combatiendo en favor del Gobierno legítimo.

No habrá derecho á (sic) pensión ni á (sic) recompensa por servicios civiles. Art. 2º. Deróganse las leyes ó (sic) decretos expedidos por los extinguidos Estados en que se conceden pensiones ó (sic) gracias de cualquiera clase que fueren.» 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) Como se deriva de lo expuesto hasta este punto, es dable concluir que las pensiones gratuitas, meritorias y personales (como la de la gracia), no han sido sustituibles desde 1886, tampoco en 1913 para el caso concreto de la prestación bajo estudio, y mucho menos desde 1991 en adelante a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y demás normativa regulatoria del Sistema General de Pensiones, toda vez que el legislador expresamente ha indicado desde el inicio que ello no es procedente, y en todo caso, al día de hoy no ha expedido alguna ley que habilite expresamente lo propio para dicha prerrogativa en específico.

De hecho, si bien ha sido un criterio aplicable el sostener que ante el vacío de la mentada disposición normativa sobre la sustitución pensional, debe hacerse una remisión a los preceptos contenidos en los artículos 46 a 49 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad, considero que esta tesis tampoco es adecuado atenderla de manera general, habida cuenta de que se ha entendido erradamente el alcance de dicho postulado axiológico.

En primer lugar, es preciso recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 023 de 2018 definió el concepto bajo estudio, así. «[…] De conformidad con este mandato [el principio de favorabilidad], cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. […]» Con base en lo anterior, es claro que respecto a la sustitución pensional de la pensión gracia, no es posible tener en cuenta el principio de favorabilidad, puesto que no existen dos normas de igual o distinta fuente que regulen la aludida materia y que ofrezcan una antinomia entre ambas frente a la cual deba elegirse la más beneficiosa para el trabajador, pues se insiste, sobre la prestación en comento ningún precepto ha permitido sustituirla, por el contrario, el marco jurídico histórico que ha desarrollado el legislador lo ha prohibido.

Pues bien, aun si se asegurara que la favorabilidad en estos casos debe atenderse no por la contradicción de dos normas, sino por la variedad de interpretaciones de una sola regulación, que en este caso sería la Ley 100 de 1993, tendría que concluirse que tampoco se configura lo propio si se tiene en cuenta que dicha legislación no permite generar más de un sentido acerca de la posibilidad de sustituir pensiones, pues esta es aplicable exclusivamente para aquellas que cubren el riesgo de vejez con el modelo de financiación a través de cotizaciones, es decir, para pensiones en estricto sentido y no para dádivas fundadas en la condición intuitu 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) personae del titular del beneficio, por lo que no existiría una intelección más beneficiosa que deba ser elegida sobre otra.

Adicionalmente, no es viable sostener que ante un supuesto vacío de la normativa regulatoria de la pensión gracia, tenga que preferirse el régimen pensional general como una especie de complemento, puesto que al hacerlo se vulneraría también el principio de la inescindibilidad que la misma Corte Constitucional asegura que no puede desconocerse, a riesgo de que el juez se extralimite en sus funciones al punto de crear una nueva regulación en uso de atribuciones y competencias propias de la facultad legislativa del Congreso de la República, quien desde 1886 (cuando se denominaba Consejo Nacional Legislativo), y hasta la fecha, no ha considerado permitir la sustitución de aquel beneficio gratuito, pues al contrario, ha mantenido su intención inicial de impedir que ello ocurra para el caso de las recompensas.

Por otro lado, encuentro pertinente traer a colación el principio de la sostenibilidad fiscal como uno de los sustentos jurídicos para no sustituir la pensión gracia en cualquier evento que así se reclame, pues aquel es un criterio orientador en la toma de decisiones de las diferentes instituciones del Estado como lo son las sentencias que profiere esta Corporación, tal como está previsto en el artículo 334 de la Constitución Política.10 Acerca del particular, se resalta que este precepto lo que busca es materializar otro de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es la prevalencia del interés general sobre el particular.

Para ello, la relevancia del impacto de las manifestaciones de las diferentes ramas del poder sobre las finanzas públicas, se torna un elemento necesario de verificación al resolver asuntos como el particular, pues decisiones con contenido económico relevante como el reconocimiento de las prestaciones periódicas vitalicias, pueden afectar la dinámica macroeconómica del país si se toman sin un estudio profuso de sus consecuencias en la administración de los recursos de la Nación destinados a financiar políticas públicas, el gasto social o la inversión en infraestructura o servicios esenciales, ello sin perjuicio por supuesto de la ponderación y prevalencia de la eficacia de los derechos fundamentales sobre las razones administrativas o puramente fiscales.

Precisamente, respecto de esta misma temática, el Consejo de Estado en desarrollo de un incidente de impacto fiscal promovido por el Ministerio de Educación recalcó lo siguiente.11 «[…] El Principio de Sostenibilidad Fiscal, que fue integrado a la Constitución Política de 1991 con el Acto Legislativo 03 de 2011, se erigió como un criterio orientador 10 «[…] La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. […]» 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Providencia del 3 de febrero de 2021 dictada en el incidente de impacto fiscal con radicado 11001-03-25-000-2016-00992-00 (4473-2016). 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) para los diversos órganos del poder público, quienes recibieron el mandato de garantizar el efectivo cumplimiento de las prerrogativas y derechos fundamentales, dentro de un escenario de capacidad económica que asegure su realización. En la exposición de motivos del mencionado Acto Legislativo se señaló que “de este derecho se deriva el deber de todas las ramas y órganos del poder público para que sus decisiones sean acordes con la sostenibilidad fiscal”.

Además, se manifestó que la sostenibilidad fiscal era importante para el desarrollo de la economía y permitía reducir –a largo plazo- la pobreza, la desigualdad y la equidad intergeneracional. Por consiguiente, este principio, surgió como un mecanismo de control fiscal que, por medio de afirmar la sostenibilidad de largo plazo de las finanzas públicas, contribuye con la estabilidad macroeconómica del país, propiciando la racionalización del gasto público y de los recursos públicos, fundado en la constante revisión de los criterios de rentabilidad, sostenibilidad y conveniencia; lo que en todo caso, busca, promover la prevalencia del interés general sobre el particular. […]».

De esta manera, la sostenibilidad fiscal y el equilibrio presupuestal del erario no deben ser entendidos siempre como excusas o impedimentos para la concreción de los derechos de las personas. Por el contrario, su observancia obedece al hecho de que bajo el mismo modelo de Estado en el que se encuentra Colombia, no es dable desconocer la garantía de la estabilidad y el crecimiento económico como uno de los presupuestos indispensables para proteger el interés general de la población de recibir los servicios indispensables a fin de concretar y hacer efectivas las prerrogativas fundamentales de la sociedad como: la vida, la libertad, la seguridad, la paz, la salud, la educación, el trabajo, y todos los demás derechos, incluso colectivos, que deben primar frente a las reclamaciones particulares de ciertas personas, quienes finalmente tienen que ceder en parte en algunos de sus intereses para lograr un fin superior y común. En tal sentido, al observar que la sustitución de la pensión gracia podría generar un desequilibrio en el presupuesto de la Nación si se garantiza su pago a otros administrados diferentes a su titular original, en la medida en que dicha prerrogativa no se encuentra financiada con recursos parafiscales por aportes de los mismos beneficiarios, sino que es pagada directamente con dineros del tesoro público como una dádiva exclusiva de ciertas personas, en razón precisamente de las calidades únicas de estas, se llegaría a la conclusión de que materialmente el reconocimiento de este tipo de pretensiones vulneraría el principio de la sostenibilidad fiscal.

Lo anterior por cuanto con tales decisiones se preferiría mantener en el tiempo y de manera indeterminada el abono de una recompensa que solo se otorgó a una persona específica por su labor, cuando con su muerte en realidad cesaría la causa y la finalidad que la estructuró. La permanencia de tal situación conlleva entonces un claro detrimento del interés general de la sociedad, tendiente a que dichos recursos sean invertidos en otros rubros con un impacto común y por lo tanto preferente, como sería la implementación de políticas públicas o la inversión social. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) Ahora bien, con esta conclusión no se pretende desconocer que la misma Corte Constitucional ha precisado que la sostenibilidad fiscal no puede contrariar o enervar la eficacia y concreción de los derechos fundamentales y de los propios fines del Estado Social de Derecho, tal como lo afirmó en la sentencia C-870 de 201412 bajo el siguiente planteamiento. «[…] A partir de lo expuesto, no cabe duda de que la Sostenibilidad Fiscal como criterio orientador, bajo ninguna circunstancia puede ser utilizada para contrariar los postulados del Estado Social de Derecho o para impedir la realización efectiva de los derechos fundamentales, los cuales, como se ha expuesto de forma reiterada por este Tribunal, no se limitan a los nominalmente previstos como tales en la Constitución, sino que también incluyen todas aquellas prestaciones jurídicas que estén relacionadas funcionalmente con la garantía de la dignidad humana, que puedan traducirse o concretarse en derechos subjetivos y sobre cuya fundamentalidad existan consensos dogmáticos o de derecho internacional, legal o jurisprudencial. […]» Si bien este postulado es claro y de obligatoria observancia en casos en los que se advierta la posible vulneración de garantías constitucionales, lo cierto es que debe tenerse en cuenta que la pensión gracia y su sustitución no son prestaciones derivadas del derecho fundamental a la seguridad social consagrado en el artículo 48 superior, pues se reitera, esta es una recompensa gratuita, meritoria y personal que no busca contener un riesgo propio de la actividad del trabajador, sino premiarlo por haber prestado su servicio.

Además, en principio tampoco se encontraría una afectación al derecho al mínimo vital y móvil si se tiene en cuenta que el pago de dicha prerrogativa es adicional y concomitante al del salario o al de la pensión ordinaria de jubilación que sí es perfectamente sustituible, con lo cual tampoco podría hablarse de manera general y abstracta de una situación de indefensión manifiesta por falta de recursos si no se transmite la titularidad de la pensión gracia a los beneficiarios supérstites de un docente con derecho a esta, sino eventualmente de una desmejora en las condiciones económicas del núcleo familiar que inicialmente sí tendrían que soportar para darle prevalencia al interés general sobre el particular.

No obstante, podrá haber casos específicos en los que los reclamantes de una sustitución pensional demuestren que dependían económicamente del ingreso generado con la pensión gracia del causante para su subsistencia en condiciones mínimas de dignidad y de satisfacción de necesidades básicas. En esa situación es completamente entendible que el ordenamiento jurídico se flexibilice con el ánimo de proteger y hacer efectivos los derechos fundamentales, pues la dependencia económica es una de las variantes de la debilidad manifiesta, entendida como el estado personal o familiar de precariedad y de vulnerabilidad gravoso que coloca a 12 Y en las sentencias de tutela T-016 de 2007, T-760 de 2008 y T-235 de 2011. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) quien lo sufre en una posición discriminatoria e inequitativa que no está permitida bajo el modelo solidario y garantista del Estado Social de Derecho que es Colombia.

De hecho, al respecto la misma Corte Constitucional en sentencia T-484 de 2018 precisó que, «[…] La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la dependencia económica no solo se presenta cuando una persona demuestra haber dependido cabal y completamente del causante. Para efectos de adquirir la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, la dependencia económica también la puede acreditar quien demuestre razonablemente que, a falta de la ayuda financiera del cotizante fallecido, habría experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas.

En otras palabras, la dependencia económica se predica del que habría extrañado los aportes del causante para satisfacer las necesidades básicas, en caso de la ausencia de éstos. Debe señalarse que la Sentencia C-111 de 2006 declaró inexequible la expresión ‘de forma total y absoluta’, contenida en 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003.

Esta norma disponía que para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, el peticionario supérstite debía acreditar total y absoluta dependencia económica del causante. No obstante, la Corte consideró que sacrificaba los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, y los deberes que le incumben al Estado de solidaridad y protección integral de la familia.

En razón de lo anterior, consideró que debían ser los jueces de la República quienes en cada caso concreto determinaran si se presenta dependencia económica. […]». (Líneas intencionales). En consecuencia, bajo dicho contexto se estima que es en estas precisas circunstancias excepcionales y concretas (que solo pueden comprobarse en los asuntos particulares y no a través de postulados generales), que se hace completamente viable y procedente darle prelación a los aludidos derechos fundamentales sobre al principio de la sostenibilidad fiscal, la inescindibilidad normativa y la especialidad dadivosa de la prerrogativa, en orden de aplicar la regulación general en materia de sustitución pensional, para que de manera análoga y en procura de garantizar intereses superiores como la solidaridad, la protección integral de la familia y la vida digna, se transmita la titularidad de esta prestación a quienes cumplan con los requisitos del régimen aplicable en materia de convivencia que fue determinado con base en la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación SUJ-029-CE-S2 del 11 de agosto de 2022 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Por lo tanto, con base en la argumentación precedente, en este caso debió primar el interés general superior de la Nación sobre el particular de las actoras, al punto de revocarse el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia en favor de la señora Beatriz Suárez de Ramírez, en calidad de cónyuge supérstite, causada por el señor Guillermo Ramírez Muñoz (Q.E.P.D.) y no haberse estudiado la sustitución de la misma en favor de la señora Elsa Beatriz Ávila Camacho en calidad de compañera permanente como se observa en la providencia aprobada por la mayoría de la Sala. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 73001-23-33-000-2016-00112-01 (6031-2019) En estos términos dejo presentado mi salvamento de voto.

Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado