11001031500020230119901 — Consejo de Estado

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Demandante: JAIME LUIS OLIVELLA MÁRQUEZ Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Derecho fundamental a la consulta previa.

Acción de tutela contra proyectos de ley. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 18 de mayo de 2023, a través del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 2 de marzo de 2023 ante el Tribunal Administrativo del Cesar, los señores Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Adolfo Enrique Garcerant, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, en su condición de gobernadores de los seis resguardos indígenas que conforman la comunidad indígena Yukpa de la Serranía del Perijá en el departamento del Cesar, interpusieron acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, el Senado de la República y la Cámara de Representantes, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales a “la participación y la consulta previa”.

PRIMERO: ORDENAR al Doctor GUSTAVO PETRO URREGO, Presidente de Colombia, a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor ALFONSO PRADA, Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ministro del Interior, retirar del congreso de la República el Proyecto de Ley 339 "Por medio de la cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones".

SEGUNDO: ORDENAR al Doctor, ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE, Presidente del Senado de Colombia, al Doctor DAVID RACERO, Presidente de la Cámara de Representantes y al Doctor AGMETH ESCAF TIJERINO, Presidente Comisión Séptima Constitucional, Cámara de Representantes, suspender de manera inmediata el trámite del Proyecto de Ley 339 "Por medio de la cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones”; y devolver el mencionado proyecto de Ley al ejecutivo, hasta tanto no surta el debido proceso de Consulta previa con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa.

TERCERO: ORDENAR a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor GERMÁN CARLOSAMA, Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, convocar y adelantar un proceso de consulta previa con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa; del Proyecto de Ley 339 "Por medio de la cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones".

CUARTO: ORDENAR a la Doctora CAROLINA CORCHO MEJÍA, Ministra de Salud y Protección Social y al Doctor GERMÁN CARLOSAMA, Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, convocar y adelantar con el pueblo indígena Yukpa, por intermedio de La Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa al proceso de consulta previa del Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural –“SISPI del pueblo indígena Yukpa.1 2.

Hechos Del extenso escrito de tutela se extraen los siguientes supuestos fácticos que, en criterio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Luego de hacer un recuento histórico, social, económico y cultural sobre el pueblo indígena Yukpa, así como del deber de protección que lo cobija dada su condición de nómada y seminómada, los accionantes resaltaron que a través de la Resolución 0081 del 5 de diciembre de 1997, la Dirección General de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior reconoció para todos los efectos legales la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar DUSAKAWI como una entidad de derecho público con carácter especial y sin ánimo de lucro.

Explicaron que mediante la Resolución 0019 del 15 de marzo de 2001, la 1 Énfasis del texto original. Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 referida dependencia del Ministerio del Interior reconoció la transformación de la Administradora de Régimen Subsidiado DUSAKAWI ARS en Empresa Promotora de Salud DUSAKAWI EPSI, la cual cuenta con patrimonio propio y autonomía presupuestal, financiera y administrativa.

Destacaron que DUSAWAKI EPSI es su empresa de salud indígena, la cual fue creada para fortalecer los procesos organizativos, desarrollar la autonomía de salud y avanzar en la consolidación de una política de administración de recursos públicos que permitiera implementar modelos propios de atención y de medicina tradicional. Aseguraron que el 89,79% de la población afiliada a esa EPS son indígenas que residen en zona rural dispersa y bajo condiciones de difícil acceso, ubicados en 3 departamentos, 22 municipios y 4 grandes microrregiones, que en muchos casos son impenetrables como la Sierra Nevada de Santa Marta, la Serranía del Perijá, La Guajira Inmensa y 367,72 kilómetros de frontera con la República Bolivariana de Venezuela.

Informaron que DUSAWAKI EPSI cuenta con una red de prestación de servicios integrada por 141 prestadores de servicios, de los cuales 19 son IPS indígenas, 21 empresas sociales del Estado, 77 son de mediana complejidad, 49 de baja complejidad y 15 de alta complejidad. Advirtieron que la EPS fue constituida bajo los principios, visión, modelos y autonomía de cada uno de los pueblos indígenas, proceso que ha llevado muchos años de esfuerzos, diálogos y concertación con las autoridades de las comunidades, pero que se vería afectado de forma negativa con la reforma a la salud planteada por el Gobierno Nacional al disponer su eliminación. Señalaron que, por lo anterior, el 17 y 18 de noviembre de 2022 presentaron una petición ante la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Corte Constitucional y los presidentes de la Comisión Séptima del Senado y de la Cámara de Representantes, en la cual solicitaron que se convocara de forma urgente a la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira y a la Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa a una consulta previa para la implementación del nuevo modelo de salud.

Indicaron que la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y Asuntos Internacionales, mediante oficio OFI22-00158920/GFPU13050000 del 1° de diciembre de 2022, les informó que su petición había sido remitida a los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, para lo de su competencia. Resaltaron que a través de radicado 2023-2-002400-001883 del 25 de enero de 2023 de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, se les indicó que la solicitud había sido trasladada el 23 de diciembre de 2022 a la Dirección de Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.

Agregaron que el 22 de febrero de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social les informó que la petición se encontraba bajo la revisión conjunta con los delegados indígenas de la Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de Concertación y que, cuando tuvieran una decisión sobre el particular, se la comunicarían oportunamente. Aseguraron que, pese a su petición, el Gobierno Nacional radicó el 13 de febrero de 2023 el Proyecto de Ley 399 “Por medio de la cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones”, sin que se efectuara el procedimiento de consulta previa.

En escrito posterior, manifestaron que el 23 de marzo siguiente el Ministerio del Interior respondió la solicitud en el sentido de informar que, una vez se determinara el deber de adelantar la consulta previa para dicho proyecto, se convocaría al Pueblo Indígena Yukpa y a la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira, así como a las demás comunidades a que hubiere lugar, para realizar el proceso consultivo correspondiente. 3.

Sustento de la vulneración Según los tutelantes, las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al radicar el Proyecto de Ley 399 de 2023 correspondiente a la reforma a la salud, sin agotar al mecanismo de consulta previa con el Pueblo Indígena Yukpa y el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural, SISPI. Alegaron que el referido proyecto los afecta ya que en sus artículos 5 a 8 se refiere al sistema de salud sin establecer medidas necesarias para atacar las principales causas por las cuales su comunidad padece de enfermedades, bajo la aplicación de criterios de prevención. Indicaron que el nuevo sistema de salud planteado por el Gobierno Nacional no tiene en cuenta circunstancias que han dificultado el acceso al servicio de salud por parte del Pueblo Indígena Yukpa, como lo es la falta de acceso a la tierra, al agua potable y al saneamiento básico, o la existencia de comunidades transfronterizas que han causado la aparición de enfermedades de transmisión sexual.

Sostuvieron que el proyecto de ley conlleva la eliminación de la EPS DUSAKAWI EPSI, a pesar de que ha prestado los servicios de salud entre la población indígena por más de 30 años. Por lo anterior, solicitaron que se garantice su derecho a la participación y a la consulta previa en cuanto al trámite de la reforma a la salud, ya que las entidades ignoraron sus solicitudes y alertas sobre el tema.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4. Trámite de la acción de tutela Mediante providencia del 3 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Cesar remitió por competencia el expediente al Consejo de Estado.

Una vez efectuado el nuevo reparto, a través de auto del 15 de marzo de 2023 la Sección Cuarta de esta corporación admitió la acción de tutela, negó la medida cautelar solicitada y ordenó notificar a la Presidencia de la República, a los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, al Senado de la República, a la Cámara de Representantes, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1. Senado de la República Por conducto de su secretario general, afirmó que la acción de tutela de la referencia es improcedente en atención a que los accionantes cuentan con otros medios de defensa dentro del proceso legislativo, como lo es acudir ante la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes a través del derecho fundamental de petición. Expresó que en dicha comisión se surte el trámite del Proyecto de Ley 399 “Por medio de la cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones”, el cual se halla en etapa procedimental de estudio, análisis, debate y posterior votación. Resaltó que de conformidad con el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992, en ese primer debate procedería el estudio de los reparos planteados por la parte actora, relacionados con el desconocimiento de los derechos de las minorías. 5.2.

Procuraduría General de la Nación La profesional de la Oficina Jurídica de la entidad manifestó que el Ministerio Público no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Manifestó que la Procuraduría Delegada Preventiva y de Control de Gestión para Asuntos Étnicos allegó un informe el 23 de marzo de 2023, en el que indicó que el 29 de noviembre de 2022 había remitido una advertencia a los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social sobre el derecho fundamental a la consulta previa del Pueblo Indígena Yukpa respecto del nuevo modelo de salud.

Por lo anterior, consideró que no ha vulnerado derecho alguno de la parte Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 actora por lo que solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3.

Ministerio de Salud y Protección Social El apoderado de esa cartera rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Aclaró que, contrario a lo afirmado por los tutelantes, las entidades promotoras de salud indígenas no son estructuras propias de esas comunidades, sino adaptaciones que se constituyeron para poder incluirlas en el sistema general de seguridad social en Colombia creado por la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que el espacio legítimo para concertar las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectar los pueblos y organizaciones indígenas es la Mesa Permanente de Concertación, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1397 de 1996. Resaltó que el proyecto de ley es distinto al texto que finalmente se publica en el Diario Oficial, por lo que para definir cualquier aspecto relacionado con los sistemas de conocimiento intercultural, medicina tradicional, entre otros, se concertará con las autoridades indígenas el contenido de los decretos con fuerza de ley que se expidan eventualmente y que definan de manera directa lo atinente a su sistema de salud.

Aseguró que el Proyecto de Ley 339 de 2023 tiene por objeto la transformación del sistema de salud de conformidad con la Ley 1751 de 2015. Expresó que no se consideró conveniente adelantar la consulta previa porque, para adecuar lo previsto en la Ley 691 de 20012, el artículo 145 del proyecto de ley le otorga facultades extraordinarias al presidente de la República en los siguientes términos: Artículo145.

Consulta Previa a las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas. Para la reorganización del Sistema de Seguridad Social en Salud, en lo que respecta a reglamentar la prestación de servicios de salud y la organización del mismo en sus territorios, se adelantará consulta previa con las respectivas autoridades de los pueblos y comunidades indígenas en espacios suficientes y adecuados de participación sobre las decisiones que les afectan directamente.

A tal efecto, facúltese al Presidente de la República por un periodo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley con el fin de adoptar las normas con fuerza de ley, de la organización y prestación de servicios de salud en los territorios de los pueblos y comunidades indígenas. 2 Mediante la cual de reglamenta la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Adujo que, según lo anterior, en la reforma a la salud se garantizará el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas a través del decreto con fuerza de ley que expedirá el presidente de la República, ya que allí se definirán los componentes del sistema de salud propio con enfoque diferencial e intercultural, así que será en ese momento en el que se activarán los espacios de participación en cuanto a la construcción colectiva de las políticas públicas respectivas.

Por tal razón, solicitó declarar la improcedencia de la acción por estar dirigida contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en la medida en que la reforma a la salud planteada por el Gobierno Nacional contiene unos postulados genéricos dirigidos a toda la población y no a ningún grupo específico. 5.4. Presidencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República La apoderada del DAPRE solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.

Refirió que no todos los actos y decisiones del Gobierno Nacional están sometidos al procedimiento de consulta previa. Expuso que la regla interpretativa en esta materia es que en cada caso concreto debe establecerse si opera el deber de consulta, bien sea porque se pretenda adoptar una norma que específicamente regula situaciones que repercuten directamente en las comunidades indígenas, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de dichas poblaciones en ámbitos que les son propios.

Afirmó que el objetivo del proceso consultivo es la adecuada participación de las comunidades en la formación de las reglas jurídicas que les afectarán de forma directa, pero no puede llegar al extremo buscado por los demandantes, quienes pretenden que toda clase de producción normativa deba ser sometida a ese trámite. Indicó que prohibirle al Gobierno Nacional tramitar la reforma al sistema de salud sería desproporcionado, ya que se paralizaría el estudio de todas las normas que la componen.

Sostuvo que ni el Proyecto de Ley 339 ni su radicación ante el Congreso de la República desconocen el derecho a la consulta previa de la comunidad étnica accionante, ya que se trata de una medida legislativa en trámite de carácter general, que de acuerdo con su objetivo y finalidad busca afectar de forma uniforme a todos los ciudadanos, por lo que no tendría por qué someterse al mecanismo consultivo.

Mencionó que, en todo caso, la consulta previa es un proceso dinámico que Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 no se agota en una única instancia, así que puede desarrollarse a lo largo del trámite legislativo, máxime si se tiene en cuenta que el proyecto será sometido a debate y podrá sufrir modificaciones a partir de las discusiones respectivas.

Agregó que la reforma a la salud no contiene previsiones expresas que interfieran con los intereses directos de las comunidades indígenas y, concretamente, no aborda los componentes de salud étnicos diferenciales, ya que estos serán objeto de regulación posterior y para la cual se previó la consulta previa, de acuerdo con el artículo 145 del proyecto. 5.5.

Ministerio del Interior La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción. Expresó que los accionantes no allegaron prueba alguna de la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera imperiosa la intervención del juez de tutela. Recalcó que en la solicitud de amparo no se explicó por qué la sola radicación del proyecto de ley de reforma a la salud afecta a la comunidad indígena accionante.

Advirtió que, en todo caso, la consulta del proceso a los grupos étnicos se puede hacer antes de la presentación del proyecto, durante el debate legislativo o incluso después de su aprobación. Sostuvo que la reforma a la salud no pretende desconocer los avances que han logrado los pueblos indígenas ni mucho menos que desaparezcan los derechos ya adquiridos por éstos, sino que busca que el sistema de salud sea participativo, al punto de proponer la creación del Consejo Nacional de Salud, que tendría dentro de sus integrantes a tres representantes de las comunidades étnicas.

Aclaró que el proyecto de ley es una propuesta que podrá tener cambios significativos durante su trámite ante el Congreso de la República en virtud de las discusiones que se adelanten al interior del órgano legislativo, siempre en aras de garantizar los derechos de todas las poblaciones afectadas. Precisó que la reforma a la salud también incorpora un régimen de transición para no afectar los derechos adquiridos de la población, en desarrollo del principio de progresividad y no regresividad.

Mencionó que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías de la entidad respondió la petición radicada por los accionantes, en el sentido de indicarles que se establecería la procedencia de la consulta previa y que, de ser así, se les comunicaría la decisión correspondiente. Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Señaló que, no obstante, tanto el Ministerio del Interior como el Ministerio de Salud y Protección Social convocarán a los peticionarios a una mesa conjunta con el fin de resolver cualquier inquietud adicional tanto del sistema como del modelo de salud propuesto.

Consideró que la encargada de establecer si se incurrió en algún vicio de forma en el trámite del proyecto de ley es la Corte Constitucional al ejercer el respectivo control de constitucionalidad posterior a la promulgación del texto aprobado. Resaltó que lo pretendido con la reforma a la salud es establecer un marco general que posteriormente será implementado con un enfoque étnico diferencial a través de diversos actos jurídicos idóneos, pero previamente concertados con los pueblos indígenas, lo que demuestra que no era necesario agotar la consulta previa para poder radicar el proyecto de ley ante el Congreso de la República. 5.6.

Cámara de Representantes La jefe de la División Jurídica de la Cámara de Representantes solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, ya que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Expuso que el proyecto de ley controvertido no tiene efecto alguno en el ordenamiento jurídico pues no tiene fuerza normativa ni efectos erga omnes al no haber sido sancionado.

Añadió que, aun en el caso en el que la norma fuera promulgada, la inconformidad de los actores no puede plantearse a través de la tutela, sino que debería tramitarse a través de una acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Insistió en que no es posible utilizar la solicitud de amparo constitucional para que un juez de la República se adjudique competencias impropias y, de manera infundada, establezca un juicio previo sobre una disposición de carácter abstracto y general.

Concluyó que solo la Corte Constitucional es la competente para determinar si la norma desconoce el derecho fundamental a la consulta previa. 5.7. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La apoderada de la entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción. Afirmó que, en principio, las medidas legislativas que generan cambios o restricciones a los pueblos indígenas deben ser objeto de consulta previa.

Señaló que, no obstante, la Corte Constitucional ha aclarado que el Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 mecanismo consultivo solo es obligatorio en aquellos eventos en que se genere una afectación directa a las comunidades étnicas.

Agregó que, por lo mismo, aquellas disposiciones que afecten de forma global y uniforme a la ciudadanía no deben ser objeto de consulta previa, ya que no causan un impacto diferenciado a la población indígena. Por lo anterior, consideró que no se ha desconocido el derecho fundamental invocado por los accionantes, ya que no se trata de una medida definitiva con una afectación directa la comunidad étnica y, en todo caso, corresponde a un proyecto de ley que puede ser modificado durante el trámite legislativo.

Recalcó que el artículo 145 de dicho documento prevé el deber de adelantar la consulta previa respecto de los decretos con fuerza de ley que expida eventualmente el presidente de la República para regular la organización y la prestación del servicio de salud en los territorios indígenas. Expresó que ese precepto es el resultado de esfuerzos de las siete delegaciones de las comunidades indígenas, el viceministro de Salud y Protección Social, representantes de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio del Interior, que en sesión del 24 de marzo de 2023 acordaron una ruta metodológica que permita garantizar el derecho a la consulta previa sobre la reforma a la salud que propone el Gobierno Nacional. 5.8.

Procuraduría Quinta delegada ante el Consejo de Estado El agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se ordenara a las entidades demandadas garantizar el derecho a la participación y a la consulta previa de los accionantes, por intermedio de la Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa, respecto del proyecto de ley de reforma a la salud.

Sostuvo que la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que no existe otro mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de los interesados. Explicó que, en la medida en que el proyecto de reforma aún no se ha convertido en ley de la República, no es posible plantear la existencia de un vicio por medio de la acción pública de inconstitucionalidad.

Alegó que el contenido del proyecto de ley sí conlleva una afectación directa hacia el Pueblo Indígena Yukpa, por lo que debe garantizarse su participación en la deliberación correspondiente a través del mecanismo de consulta previa. 5.9. Parte actora Mediante memorial del 28 de marzo de 2023, los accionantes informaron que Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el Ministerio del Interior había convocado los días 21 y 22 de marzo de 2023 a la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, de la cual no hace parte el Pueblo Indígena Yukpa, con el propósito de (i) concertar la modificación del artículo 145 del proyecto de ley, (ii) avanzar en el proceso de definición del procedimiento de consulta previa y (iii) protocolizar la ruta metodológica de la política pública de turismo indígena.

Aseguraron que la reunión se llevó a cabo en las fechas referidas, pero la comunidad accionante no fue llamada a participar de esa discusión, para lo cual aportó copia del acta de dicha sesión. 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 18 de mayo de 20233, declaró la improcedencia de la acción. Al respecto, consideró que la solicitud de amparo está dirigida contra un acto general, impersonal y abstracto como lo es el Proyecto de Ley 339 de 2023, por lo que se activa la causal de improcedencia prevista en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Además, sostuvo que no cumple alguno de los supuestos de excepción previstos por la Corte Constitucional para efectuar un estudio de fondo, comoquiera que no se vislumbra la posible configuración de un perjuicio irremediable. Sobre el punto, indicó que el 21 y 22 de marzo de 2023 se llevó a cabo una sesión de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada con el Decreto 1297 de 1996, espacio en el que se acordó la modificación del texto del artículo 145 del proyecto de ley.

Manifestó que en esas reuniones los delegados indígenas y la subcomisión de salud pactaron incluir en el proyecto un artículo que establece la garantía a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas, a través de sus representantes, sobre medidas relacionadas con el goce efectivo del derecho a la salud, sumado a que se creó una ruta metodológica para la realización de la consulta previa.

Añadió que, en relación con el Pueblo Indígena Yukpa, el Ministerio de Salud y Protección Social, en respuesta a su petición del 22 de noviembre de 2022, le informó de la realización de las sesiones que se llevaron a cabo 21 y 22 de marzo de 2023, haciéndole extensiva la invitación a la siguiente reunión que se efectuaría el 28 de marzo siguiente y que tendría por objeto garantizar el derecho fundamental a la consulta previa.

Por tal razón, consideró que no se había demostrado la existencia de un 3 La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 26 de mayo de 2023. Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 perjuicio irremediable que permitiera superar la causal de improcedencia de la acción de tutela contra actos generales, impersonales y abstractos como lo era el proyecto de ley de reforma a la salud. 7.

Impugnación 7.1. Parte actora Inconforme con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron mediante escrito enviado el 30 de mayo de 2023 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado. Consideraron que, contrario a lo establecido en el fallo de primera instancia, el proyecto de ley cuestionado no es una norma de contenido general, impersonal y abstracto, ya que afecta directamente al Pueblo Indígena Yukpa.

Explicaron que la reforma a la salud compromete los derechos fundamentales de su comunidad a la salud, a la vida, a la soberanía alimentaria, al autogobierno y a la autodeterminación, lo cual cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta el inminente riesgo de extermino físico y cultural que los aqueja por su condición de nómadas. Insistieron que, en tal medida, el proyecto de ley debía ser consultado previamente con ese grupo étnico.

Alegaron que el a quo se equivocó al establecer que se había garantizado su derecho a la consulta previa con ocasión de las sesiones de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones indígenas creada por el Decreto 1297 de 1996, ya que su comunidad no pertenece a esa colectividad. Precisaron que su grupo étnico pertenece a la Mesa de Diálogo y Concertación para el Pueblo Indígena Yukpa de la Serranía del Perijá, MPC Yukpa, que fue creada por el Ministerio del Interior mediante la Resolución 1039 del 7 de julio de 2021, en cumplimiento de la sentencia T-713 de 2017 de la Corte Constitucional.

Mencionaron que su comunidad es respetuosa de los acuerdos a los que llegue la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, pero eso no implica que esté de acuerdo o en desacuerdo con ellos, ni mucho menos que se les haya garantizado el derecho a la consulta previa, precisamente porque no han participado de las reuniones que se han llevado a cabo sobre el tema al no haber sido convocados a las sesiones.

Por lo anterior, solicitaron revocar la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la acción de tutela. Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Posteriormente, mediante memorial radicado por los accionantes el 11 de agosto de 2023 y que se encuentra visible en el índice 16 del expediente electrónico de segunda instancia en SAMAI, informaron que a través de oficios del 9 y 16 de julio de 2023, el director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior convocó a las autoridades del Pueblo Indígena Yukpa a instalar la mesa de diálogo correspondiente los días 17, 18 y 19 del mismo mes y año, para iniciar la preconsulta y apertura de la consulta previa, libre e informada del proyecto de reforma a la salud. 7.2.

Procuraduría General de la Nación El asesor del despacho de la procuradora general de la Nación manifestó coadyuvar la impugnación presentada por los accionantes. Sobre el punto, sostuvo que no había lugar a declarar la improcedencia de la acción, ya que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la solicitud de amparo sí es el mecanismo judicial adecuado para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos étnicos que se vean afectados por medidas legislativas.

Expresó que, en ese orden de ideas, el juez de tutela es quien debe determinar si se configura la afectación directa al Pueblo Indígena Yukpa por no haberse realizado el proceso de consulta previa del proyecto de ley de la reforma a la salud. En tal virtud, solicitó revocar la decisión de primera instancia y hacer el estudio de fondo correspondiente.

Por su parte, la profesional de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad radicó un escrito adicional en el que manifestó impugnar la sentencia. Al respecto, advirtió que la consulta previa es un derecho fundamental que debe garantizarse cuando una medida normativa genere una afectación directa hacia una comunidad étnica, como sucede en el caso concreto.

Por lo anterior, pidió que se revoque la decisión impugnada y que se ordene a las entidades demandadas garantizar el derecho a la participación y a la consulta previa de los accionantes a través de la Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa, respecto del proyecto de ley objeto de controversia. 8. Coadyuvancia en segunda instancia Mediante escrito enviado el 31 de julio de 2023 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, más de 280 autoridades tradicionales del pueblo indígena Wayuu solicitaron ser tenidas en cuenta dentro del presente trámite constitucional, las cuales se encuentran relacionadas el índice 4 del expediente electrónico de segunda instancia en SAMAI.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Para el efecto, se limitaron a indicar que el proyecto de reforma a la salud se presentó ante el Congreso de la República sin adelantar el proceso de consulta previa con la comunidad indígena.

Además, plantearon que el artículo 145 del proyecto de ley no garantiza efectivamente los principios esenciales del proceso consultivo, ya que está supeditado a su aprobación en el trámite legislativo II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora y la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa Mediante escrito enviado el 31 de julio de 2023 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, más de 280 autoridades tradicionales del pueblo indígena Wayuu solicitaron ser tenidas en cuenta dentro del presente trámite constitucional. Sobre la figura de la coadyuvancia, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: (…) Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.

Así las cosas, debido a que los solicitantes tienen un interés legítimo en relación con la realización de la consulta previa respecto del proyecto de ley de reforma a la salud, la Sala los tendrá como coadyuvantes de las pretensiones de la acción constitucional de la referencia. 3. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, a través del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por los señores Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Adolfo Enrique Garcerant, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, en su condición de gobernadores de los seis resguardos indígenas que conforman la comunidad indígena Yukpa de la Serranía del Perijá en el departamento del Cesar.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por lo anterior, se deberá establecer si se vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes a la participación y a la consulta previa con la radicación del Proyecto de Ley 399 de 2023, correspondiente a la reforma al sistema de salud, sin adelantar primero el mecanismo consultivo ante dicha comunidad.

Para ello, se revisarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela, ii) derecho fundamental a la consulta previa y iii) el estudio del caso concreto. 4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19914, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 5. Derecho fundamental a la consulta previa La consulta previa ha sido definida por la Corte Constitucional como un derecho fundamental irrenunciable de las comunidades étnicas reconocidas como sujetos de especial protección constitucional tanto por la propia Carta Política como en diversos instrumentos internacionales.

Así, se trata de un mecanismo a partir del cual se pretende garantizar el respeto por los derechos de dichas poblaciones y, en el caso específico de los indígenas, se trata de “un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural”4, para asegurar su subsistencia como grupo social. Este procedimiento consultivo nace del concepto de Colombia “como una república democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional (C.P. arts. 7 y 70) y que 4 Corte Constitucional, sentencia T-769 de 2009.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales. Además la Constitución reconoce la autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios (CP art. 330), por lo cual Colombia es un Estado multicultural y multiétnico, y la consulta previa es un instrumento y un derecho fundamental para amparar esos principios constitucionales” 5.

En la Constitución Política, se encuentra estipulado específicamente en los artículos 329 y 330, que disponen el ejercicio de esta prerrogativa en la delimitación de los territorios indígenas y la explotación de los recursos naturales que se encuentren en ellos. Concretamente, el texto constitucional impone la obligación en cabeza del Gobierno Nacional de garantizar la participación de los representantes indígenas en la adopción de esas decisiones, en los siguientes términos: Artículo 329.

La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial. Artículo 330.

De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3.

Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8.

Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la 5 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 participación de los representantes de las respectivas comunidades.

(Se resalta) De igual manera, el mecanismo de la consulta previa hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, ratificado por la Ley 21 de 1991. En este instrumento internacional, se establece el deber de los gobiernos de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (art. 6), así como el derecho de las comunidades a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural” (art. 7).

En criterio de la Corte Constitucional, esta garantía implica un ejercicio de diálogo que debe responder a las necesidades de las comunidades interactuantes, bajo el entendido de que materialmente no se encuentran en las mismas condiciones, así que el Estado debe compensar las diferencias para generar un encuentro digno en igualdad de condiciones y oportunidades6.

Por eso, el alto tribunal ha considerado que el derecho fundamental a la consulta previa se funda en la defensa de los pueblos indígenas y tribales en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido, por lo que se erige como un modelo de gobernanza en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades, específicamente aquellas relacionadas con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales, lo cual hace que tenga un carácter irrenunciable7.

Ahora bien, la Corte Constitucional definió una serie de principios que rigen la realización de la consulta, entre otras, en las sentencias -129 de 2011, C- 389 de 2016, SU-133 de 2017, SU-217 de 2017, T-298 de 2017, T-103 de 2018 y SU-123 de 2018. En ellas se estableció que el objetivo de la consulta es lograr un acuerdo con las comunidades étnicas sobre medidas que las afecten directamente, que el proceso debe estar guiado por el principio de buena fe y que se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados, ya que no basta la simple notificación o a la celebración de reuniones informativas.

Adicionalmente, determinó que este mecanismo debía ser (i) flexible con el fin de que se adapte a las necesidades de cada asunto, (ii) informada para 6 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2021. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 que no se trate de un mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino por conocer la perspectiva de la población afectada y (iii) basada en el respeto por la diversidad étnica y cultural para lograr la satisfacción de ambas partes.

Por último, planteó el concepto de “afectación directa” bajo el entendido de que solo deben consultarse aquellas medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a las comunidades étnicas. En ese sentido, en la sentencia SU-123 de 2018 se explicó que ese impacto puede ser positivo o negativo al recaer sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de ese tipo de población. De manera concreta, la Corte explicó que puede existir afectación directa a las minorías étnicas cuando: i) [S]e perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;

(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;

(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. 8 En cuanto a las leyes o medidas de orden general, el alto tribunal ha señalado que la consulta previa procede si éstas afectan con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos.

Por ejemplo, en la sentencia C-075 de 2009, resaltó que el carácter general y abstracto de las leyes impiden que haya una afectación directa de sus destinatarios, por lo que en principio no procedería la consulta previa, pero que este mecanismo sí sería necesario si la norma contiene disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a sus destinatarios.

Por lo tanto, aunque en principio las medidas legislativas de carácter general no tendrían por qué someterse al proceso consultivo, si se llegara a acreditar la “afectación directa” a una comunidad étnica con alguna de sus disposiciones, se entendería que sí están sujetas al deber de consulta. Así lo estableció la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, entre los que se destacan las sentencias C-030 de 2008, C-069 de 2010, C-366 de 2011, C-621 de 2012, C-313 de 2014, C-369 de 2019, C-040 de 2020, C-032 de 2021, C-282 de 2021 y C-413 de 2022. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En síntesis, en dichas providencias se advirtió que no existía necesidad alguna de adelantar la consulta previa respecto de las leyes allí cuestionadas, por cuanto no contenían medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, sino que estaban previstas de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. 6.

Caso concreto Los señores Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Adolfo Enrique Garcerant, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, en su condición de gobernadores de los seis resguardos indígenas que conforman la comunidad indígena Yukpa de la Serranía del Perijá en el departamento del Cesar, interpusieron acción de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, el Senado de la República y la Cámara de Representantes, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales a “la participación y la consulta previa”.

Consideraron vulneradas dichas garantías constitucionales debido a que el Proyecto de Ley 399 de 2023, correspondiente a la reforma al sistema de salud, fue radicado por el Gobierno Nacional ante el Congreso de la República sin adelantar el mecanismo de consulta previa ante las comunidades indígenas. En síntesis, la inconformidad de los accionantes radica en que algunas de las disposiciones planteadas en la reforma pueden afectar de forma negativa a su grupo étnico, principalmente con la posible eliminación de la empresa promotora de salud DUSAWAKI EPSI, la cual presta los servicios de salud a los pueblos indígenas que conforman la comunidad.

Lo anterior, en concepto de los actores, hacía procedente el agotamiento del mecanismo de consulta previa para poder plantear las diversas problemáticas que aquejan al Pueblo Indígena Yukpa en materia de salud. En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ya que estaba dirigida contra un acto general, impersonal y abstracto.

Además, consideró que no estaba demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera realizar el estudio de fondo correspondiente. Sin embargo, esta Sala de Decisión no comparte la posición adoptada por el a quo sobre el particular. En este caso, más que cuestionar de forma específica el contenido de un acto general, impersonal y abstracto como puede llegar a ser el Proyecto de Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Ley 339 de 2023, lo cierto es que el reparo principal de la parte actora tiene que ver con el hecho de que ese documento se haya radicado ante el Congreso de la República sin que se agotara el mecanismo de consulta previa ante las comunidades indígenas.

Como quedó establecido en el acápite anterior, la consulta previa constituye un derecho fundamental de carácter irrenunciable, el cual además hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud de la adopción del Convenio 169 de 1989 de la OIT que consagra esa garantía para los grupos étnicos. Por ende, es evidente que la acción de tutela sí constituye el mecanismo adecuado para procurar la protección de esta prerrogativa de carácter superior, máxime si se tiene en cuenta que fue promovida por miembros de un grupo que goza de especial protección constitucional como lo es la comunidad indígena.

De manera similar lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU- 097 de 2017, en la que hizo énfasis en la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas, en virtud de la especial protección constitucional que los cobija y a la obligación del Estado de revertir los procesos históricos en que la sociedad mayoritaria ha amenazado sus modos de vida e incluso ha provocado la extinción de algunas de sus comunidades.

Así las cosas, la Sala revocará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción y procederá al estudio de fondo respectivo. Precisado lo anterior, se recuerda que la inconformidad de los accionantes radica en la omisión por parte del Gobierno Nacional en llevar a cabo la consulta previa con las comunidades indígenas respecto del proyecto de reforma a la salud.

Según los postulados jurisprudenciales citados en líneas anteriores, el aspecto central a dilucidar en este tipo de asuntos es si el Estado estaba en la obligación o no de agotar este mecanismo respecto de la medida legislativa o administrativa respectiva. Para ello, el concepto a tener en cuenta es el de la “afectación directa”, ya que a partir de allí nace el deber de concertación previo con la población étnica sobre la cual puede llegar a impactar de forma positiva o negativa las disposiciones normativas correspondientes.

No obstante, la Sala considera que los hechos que rodean el caso concreto hacen que sea innecesario proceder a realizar un estudio específico sobre la procedencia o no de la consulta previa en el trámite de la reforma a la salud. Lo anterior, debido a que de las pruebas aportadas tanto por los accionantes como por los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, es posible advertir que este mecanismo ya se encuentra en curso de forma Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 paralela al trámite legislativo del proyecto de ley ante el Congreso de la República.

Según se tiene, el 21 y 22 de marzo de 2023 se reunió la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1297 de 1996, con representantes del Gobierno Nacional, la Defensoría del Pueblo, varios congresistas y delegados de otras organizaciones y mesas indígenas, para tratar los siguientes temas: - Concertación de la modificación del artículo 145 del proyecto de ley ordinaria No. 339 de 2023 Cámara de Representantes - Reforma a la salud. - Avance en el proceso de concertación de la ruta para la consulta previa, libre e informada del proyecto de ley ordinaria No 339 de 2023 Cámara de Representantes - Reforma a la salud. - Protocolización de ruta metodológica de consulta previa de la política pública de turismo indígena.

En dicha oportunidad se aprobó una modificación al texto del artículo 145 del proyecto de ley y se trazó una ruta metodológica para una “consulta previa, libre e informada” del texto de la reforma a la salud. Para el efecto, según el acta de las sesiones de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada con el Decreto 1297 de 1996, llevadas a cabo el 21 y 22 de marzo de 2023, aportada por la parte actora el 28 de marzo del presente año y que se encuentra en el índice 31 del expediente electrónico de primera instancia en SAMAI, las partes acordaron las siguientes etapas9: Igualmente, se pactaron las siguientes actividades para cada una de ellas: 9 Información extraída del acta de las sesiones de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada con el Decreto 1297 de 1996, llevadas a cabo el 21 y 22 de marzo de 2023, visibles a f Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Así mismo, se llegó a los siguientes acuerdos: 2.2.

El Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, garantizará los recursos humanos, técnicos y financieros para la implementación de esta ruta y sus etapas. 2.3 El Ministerio de Salud y Protección Social se compromete a impulsar y sustentar el Artículo 145 concertado en sesión de MPC, en todo el trámite legislativo del proyecto de Ley Ordinaria No. 339 de 2023- Reforma a la salud. 2.4 Las Organizaciones Indígenas que participan en la MPC entregarán sus propuestas técnicas y financieras particulares de manera alineada con la ruta metodológica general protocolizada en la presente acta.

Estas propuestas deberán ser radicadas en el Ministerio de Salud y Protección Social a más tardar el 24 de marzo de 2023. 2.5 El Ministerio de Salud y Protección Social una vez reciba las propuestas técnicas y financieras de las Organizaciones Indígenas convocará a reunión a cada una de las organizaciones para la revisión, concertación y viabilización de las mismas, a más tardar el 31 de marzo de 2023. 2.6 El Ministerio de Salud y Protección Social garantizará la realización del Congreso Nacional de Salud de los Pueblos Indígenas para lo cual coordinará con la Secretaría Técnica de la MPC el lugar, fecha, cantidad de participantes y otros aspectos necesarios para su desarrollo.

El Congreso tendrá por objeto la socialización, retroalimentación y ratificación de la propuesta unificada de los Pueblos Indígenas. Posteriormente, se radicará el documento unificado ante el Gobierno Nacional, luego se adelantará la concertación técnica y la protocolización de los acuerdos en una sesión ampliada de la MPC de conformidad con la ruta metodológica protocolizada. 2.7 Respecto al convenio que se está adelantando para el fortalecimiento de la Subcomisión Nacional de Salud las actividades estarán relacionadas con la agenda propia de este espacio.

Los asuntos relacionados con la ruta metodológica del proceso de consulta previa de la reforma a la salud serán adelantados en el marco de lo contenido en los acuerdos de la presente acta desde la MPC. 2.8 La ruta metodológica de la consulta sobre el sistema de salud protocolizada en la presente acta acoge a todos los Pueblos Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1397 de 1996.

(Se resalta) En vista de lo anterior, es evidente que cualquier análisis por parte del juez de tutela sobre la procedencia de la consulta previa del Proyecto de Ley 399 de 2023 relativo a la reforma a la salud, resulta totalmente innecesario por la simple y llana razón de que ya se acordó la necesidad de su realización, al punto de tener un cronograma por etapas y unas actividades para cada una de ellas.

De hecho, según la programación acordada el 22 de marzo de 2023, el desarrollo de la etapa consultiva se fijó entre el 2 de mayo y el 30 de septiembre del presente año, por lo que la garantía constitucional sí se ha hecho efectiva en el caso concreto. Ahora bien, el tema que ocupa entonces a la Sala en sede de impugnación tiene que ver con la inconformidad planteada por los accionantes en cuanto a su participación en esas reuniones.

Concretamente, los tutelantes afirman que el proceso de consulta se está llevando a cabo sin su comparecencia, ya que solo ha intervenido la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1297 de 1996, a la cual no pertenece la comunidad que representan. Al respecto, precisaron que su grupo étnico pertenece a la Mesa de Diálogo y Concertación para el Pueblo Indígena Yukpa de la Serranía del Perijá, MPC Yukpa, que fue creada por el Ministerio del Interior mediante la Resolución 1039 del 7 de julio de 2021, en cumplimiento de la sentencia T- 713 de 2017 de la Corte Constitucional.

Así mismo, mencionaron que su comunidad es respetuosa de los acuerdos a los que llegue la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, pero eso no implica que esté de acuerdo o en desacuerdo con ellos, ni mucho menos que se les haya garantizado el derecho a la consulta previa, precisamente porque no han participado de las reuniones que se han llevado a cabo sobre el tema al no haber sido convocados a las sesiones.

Frente al punto, resulta del caso precisar que, contrario a lo indicado por la parte actora, actualmente no se está restringiendo su derecho a participar en estas sesiones. De acuerdo con lo establecido en primera instancia, el Ministerio de Salud y Protección Social, en respuesta a la petición que radicaron los actores el 22 de noviembre de 2022, les informó de la realización de las sesiones que se llevaron a cabo 21 y 22 de marzo de 2023, haciéndole extensiva la invitación a la siguiente reunión que se efectuaría el 28 de marzo siguiente y que tendría por objeto garantizar el derecho fundamental a la consulta previa.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 De manera específica, mediante oficio con radicado 202316000566531 del 23 de marzo de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social se dirigió a la Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira, a los afiliados de DUSAKAWI EPSI y a la Mesa Permanente de Concertación del Pueblo Indígena Yukpa, en los siguientes términos: Así las cosas, el día viernes 17 de marzo de 2023 desde el Ministerio de Salud y Protección Social se solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que se convoque a la mesa permanente de concertación y otros pueblos, para concertar la ruta metodológica de la consulta previa libre e informada del proyecto de reforma a la salud.

En dicha línea y por convocatoria realizada por Ministerio del Interior el miércoles 22 de marzo de 2023, en el marco de la Mesa Permanente de Concertación se concertó la modificación del artículo 145 de la Ley ordinaria No. 339 de 2023, con el objetivo de garantizar el derecho a la consulta previa libre e informada, para trazar la Ruta y los tiempos requeridos para este proceso de consulta de proyecto de Ley de salud.

Cabe resaltar que, en el marco de dicha convocatoria se hace extensiva la invitación a la Asociación de cabildos Indígenas del Cesar y la Guajira. Sin perjuicio de lo anterior, se pone en conocimiento que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, ha propuesto realizar la primera reunión de acercamiento con sus instancias representativas el próximo martes 28 de marzo de 2023, a las 10:00 am en las oficinas de este Ministerio, cuyo objetivo primordial será garantizar el derecho fundamental a la consulta previa.

(Énfasis de la Sala) En principio, podría establecerse que los actores sí estaban al tanto del inicio del proceso consultivo y que fueron invitados a participar de las deliberaciones que se estarían llevando a cabo de forma paralela al trámite del proyecto de ley en el Congreso de la República, por lo que no sería de recibo el argumento de los actores relacionado con la restricción de su participación en los debates correspondientes.

Lo anterior, sumado al hecho de que, según el acta de la sesión del 22 de marzo de 2023, también asistieron organizaciones indígenas invitadas que no hacen parte de la comunidad demandante como lo son el Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC, el movimiento de Autoridades Indígenas del Sur Occidente, AISO, junto con las mesas indígenas Wayuu y del Chocó. Sin embargo, no existe prueba fehaciente de que los actores hayan recibido efectivamente la invitación realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante oficio con radicado 202316000566531 del 23 de marzo de 2023, ya que fue enviado al correo electrónico serraniaresguardosokorpa@gmail.com, que no corresponde con el informado por la parte actora en su petición y no guarda relación alguna con el Pueblo Indígena Yukpa.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Con todo, de acuerdo con el memorial radicado por los accionantes el 11 de agosto de 2023 y que se encuentra visible en el índice 16 del expediente electrónico de segunda instancia en SAMAI, esa posible irregularidad se subsanó con una nueva citación a iniciar el proceso consultivo específico con la Mesa de Diálogo y Concertación para el Pueblo Indígena Yukpa de la Serranía del Perijá, MPC Yukpa, que fue creada por el Ministerio del Interior mediante la Resolución 1039 del 7 de julio de 2021.

Según se tiene, a través de oficios del 9 y 16 de julio de 2023, el director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior convocó a las autoridades del Pueblo Indígena Yukpa a instalar la mesa de diálogo correspondiente los días 17, 18 y 19 del mismo mes y año, para iniciar la preconsulta y apertura de la consulta previa, libre e informada del proyecto de reforma a la salud.

En cumplimiento de lo anterior, el 18 de julio de 2023 se reunieron los representantes indígenas con los delegados de la Defensoría del Pueblo y de los Ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, en sesión en la que se dejó constancia que antes de esa fecha no habían sido partícipes de las sesiones deliberativas del Proyecto de Ley 399 de 2023 y, se pactó, entre otros puntos, delimitar la consulta a los siguientes aspectos: “1.

Del Proyecto de Ley 399 “Por medio de la cual se transforma el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones”, 2. Del Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural – SISPI del Pueblo Indígena Yukpa. 3. De la norma que posibilite la asignación de recursos a los resguardos del pueblo Yukpa o estructuras propias de salud, sus instituciones de salud, para darle cumplimiento a la adquisición del lote, diseño, construcción y dotaci´no de una clínica de mediana y alta complejidad de los pueblos indígenas en la ciudad de Valledupar, tal como está acordado en la protocolización de la consulta previa del Plan Nacional de Desarrollo, Colombia Potencia Mundial de la Vida, suscrita con el Pueblo Yukpa el día 29 de enero de 2023”.

Además, se propusieron las siguientes etapas para el proceso de consulta: “- Etapa de concertación y protocolización de la ruta en MPC YUKPA: 18 de julio presentación de ruta propuesta por MSPS – Remisión de propuesta de ruta propia con pueblo yukpa. - Etapa de preconsulta (fecha por definir): Alistamiento – concertación operativa, financiera y suscripción de proceso administrativo – revisión de los contenidos del proyecto de ley (conjunto MSPS-MPC Yukpa) – definición metodológica y pedagógica autónoma. - Etapa de consulta (fecha por definir): Instalación de la consulta previa en MPC Yukpa – despliegue territorial – análisis y seguimiento al trámite legislativo – unificación autónoma de los insumos recolectados en el proceso de consulta – protocolización de la consulta previa en la MPC Yukpa.

Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Al presentarse la ruta metodológica expuesta, el Pueblo Yukpa manifiesta estar de acuerdo con la ruta, sin embargo solicita que el proceso de consulta previa se realice sobre la totalidad del proyecto de Ley 399 – 2023 y no solamente lo precisado en el art. 150 de éste.

Así mismo, solicita que sea suspendido el trámite legislativo hasta tanto no se consulte previamente. El Ministerio de Salud manifiesta al Pueblo Yukpa que no puede retirar un proyecto de ley debido a que las facultades pertenecen a la rama legislativa y al Presidente de la República, de igual forma, por ser de carácter universal, general y rige para todas y todos los colombianos. Sin embargo, desde el Ministerio de Salud se ratifica el compromiso para avanzar en la construcción conjunta del modelo de salud propio e intercultural del Pueblo Yukpa”.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que en la actualidad no se está desconociendo el derecho a la consulta previa de los accionantes, ya que fueron citados de forma específica a las reuniones que se llevan a cabo para la deliberación sobre los aspectos que les conciernen respecto al proyecto de reforma a la salud, por lo cual pudieron participar de forma activa y llegar a los acuerdos antes mencionados, dejando las constancias respectivas sobre las decisiones que se han adoptado en dichas sesiones.

Por lo tanto, comoquiera que los accionantes fueron convocados a la realización de la consulta previa, junto con el derecho fundamental e irrenunciable que les asiste a participar en las sesiones correspondientes, es evidente que están en plena capacidad de participar en las distintas reuniones que se adelanten en cumplimiento de las etapas de la ruta metodológica antes reseñada.

Así las cosas, la Sala no encuentra acreditado que se hayan desconocido las garantías superiores a la participación y a la consulta previa de la parte actora, por lo que se revocará el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Acéptase la solicitud de coadyuvancia presentada por las 280 autoridades tradicionales del pueblo indígena Wayuu relacionadas en el índice 4 del expediente electrónico de segunda instancia en SAMAI.

SEGUNDO: Revócase la sentencia del 18 de mayo de 2023, a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la Demandante: Jaime Luis Olivella Márquez y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01199-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 acción y, en su lugar, deniégase la solicitud de tutela presentada por la parte actora.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”