Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Accionados: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil y otro Temas: Acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública / Concurso de méritos / Se modifica la decisión de primera instancia y se niega el amparo frente al reproche relacionado con la omisión de respuesta a las peticiones presentadas por el accionante / Se confirma la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Erwin Johannes Cepeda Pinilla por no encontrar satisfecho el requisito de subsidiariedad.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 2 de mayo de 2022 Erwin Johannes Cepeda Pinilla interpuso -en nombre propio- una acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander. El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 2 acceso a cargos públicos debido a que (i) las autoridades accionadas no han dado respuesta a sus peticiones presentadas el 18 de febrero de 2022 y 1º de marzo de 2022, y (ii) pese a que ocupó el segundo puesto en la lista de elegibles de noviembre de 2021, no fue nombrado como oficial mayor nominado, pues no se ofertaron los dos cargos en vacancia definitiva en el juzgado. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERA.
Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos vulnerados evidentemente por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SAN GIL Y EL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE SANTANDER, ante la falta de respuesta a mi petición y omitir el término legal establecido en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015.
SEGUNDA. Ordenar al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SAN GIL y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE SANTANDER, se utilice la lista de elegibles vigente conformada en el mes de noviembre de 2021 para proveer la segunda vacante en el cargo del juzgado referido, principalmente si este empleo tiene idénticas funciones, especialidad, categoría y grado.
TERCERA. Consecuencia de lo anterior, se efectúe mi nombramiento en propiedad, en el cargo de oficial mayor nominado del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil al encontrarme en la segunda posición de la lista de elegibles, en los términos de los artículos 133 y 167 de la Ley 270 de 1996>>. B. Hechos 3.- Mediante los Acuerdos No. CSJSAA17-3609 y CSJAA17-3610 del 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de Santander convocó un concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios de los distritos judiciales de Bucaramanga, San Gil y Santander.
El señor Erwin Johannes Cepeda Pinilla se inscribió oportunamente en el concurso para el cargo de oficial mayor nominado. 3.1.- A través de la Resolución No. CSJSAR21-342 de 28 de octubre de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander publicó los resultados de la prueba de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades.
En el listado se registró que el señor Erwin Johannes Cepeda Pinilla aprobó las pruebas con un puntaje de 434,55. 3.2.- En noviembre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander publicó en la página web de la Rama Judicial el formato de opción de sede para el cargo de oficial mayor nominado; en consecuencia, el accionante manifestó su Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 3 intención de optar por dicho cargo en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil. 3.3.- El actor ocupó el segundo puesto en la lista de elegibles que se conformó para proveer el cargo de oficial mayor nominado del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil. 3.4.- Afirmó que en el referido juzgado se encontraban en vacancia definitiva dos cargos de oficial mayor, pero <<presuntamente solo se reportó una vacante ante el Consejo Seccional>>.
Indicó que la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles se posesionó en una de las dos vacantes definitivas. 3.5.- El 18 de febrero de 2022 presentó un derecho de petición ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en el que solicitó <<se hiciera uso de la lista de elegibles y se procediera con la provisión de la segunda vacante definitiva, de manera que se efectuara su nombramiento en propiedad en el cargo vacante de oficial mayor>>. 3.6.- El mismo día, la secretaria del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil le informó que, con el fin de dar respuesta a su petición, elevó consulta normativa ante el Consejo Seccional de la Judicatura y la Unidad Administrativa de Carrera de la Rama Judicial. 3.7.- En la publicación de la opción de sede de marzo de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander publicó una vacante del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil para el cargo de oficial mayor, pese a que no se había dado respuesta a la petición del accionante. 3.8.- El 1º de marzo de 2022 solicitó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander <<el retiro de la opción de sede del cargo de oficial mayor del Juzgado Primero Administrativo de San Gil, y la correspondiente vigilancia administrativa a su petición>>.
Sin embargo, indicó que dicha autoridad no dio respuesta a su solicitud. 3.9.- El 4 de abril de 2022 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil le indicó que la solicitud presentada el 18 de febrero de 2022, orientada a que se le nombrara en el cargo de oficial mayor vacante en el juzgado era improcedente, pues dicho cargo fue ofertado en marzo de 2022 y la lista de elegibles en la que el actor ocupó el segundo puesto data del mes de enero de 2022.
Por consiguiente, la vacante definitiva no había sido ofertada para la fecha de conformación de la lista. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 4 C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante indica que, aunque no se había <<decidido de forma definitiva>> su petición, la vacante se publicó del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil, por lo que se ven vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, igualdad y debido proceso. 4.1.- Señala que difiere de la respuesta del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil, en la medida que el cargo no reportado para la fecha de consolidación de la lista de elegibles de la cual forma parte se encuentra en vacancia definitiva desde hace más de un año, y no fue reportado <<para ocultar o demorar el nombramiento de las personas que superaron el concurso de méritos>>.
D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Consejo Seccional de la Judicatura de Santander (accionado) afirma que el 23 de marzo de 2022 dio respuesta a la petición presentada por el accionante; en su respuesta le informó que dicha autoridad ofertó un solo cargo en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, pues para esa fecha el juzgado únicamente había reportado la existencia de una vacante. 5.1.- Señala que el 21 de febrero de 2022 recibió un correo del Juzgado Primero Administrativo de San Gil en el que reportó la planta de personal del despacho y se evidenció la existencia de vacancia definitiva de dos cargos de oficial mayor o sustanciador, por lo que dicha vacante se publicó para el mes de marzo de 2022. 6.- El Juzgado Primero Administrativo de San Gil (accionado) manifiesta que la petición presentada por el accionante fue resuelta de fondo mediante oficio del 4 de abril de 2022, en la que se negaron por improcedentes sus pretensiones.
Dicha respuesta fue remitida al correo electrónico señalado por el actor en su petición. 6.1.- Por otra parte, solicita que la acción de tutela se declare improcedente por no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la comunicación de fecha de 4 de abril de 2022.
E. Fallo impugnado 7.- Mediante providencia del 17 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 5 de subsidiariedad.
El tribunal expuso que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor puede cuestionar la legalidad de las decisiones contenidas en la respuesta del 23 de marzo de 2022 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y 4 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil. 7.1.- Añadió que no encontró demostrada la configuración de un perjuicio irremediable que implique la intervención del Juez Constitucional para la protección de los derechos fundamentales del accionante.
Que, por el contrario, evidenció una serie de situaciones administrativas alrededor de la postulación a un empleo en virtud de un concurso de méritos, las cuales pueden ser ventiladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.2.- Además, si en gracia de discusión se aceptara que la acción de tutela es procedente, lo pretendido por el accionante, tendiente a hacer uso de la relación de aspirantes conformada en el mes de noviembre de 2021 para proveer la segunda vacante de oficial mayor o sustanciador que no había sido ofertada, es contraria al procedimiento establecido en el Acuerdo No. PSAA08-4856 de 2008.
F. Impugnación 8.- El 23 de mayo de 2022 el accionante impugnó la sentencia del 17 de mayo de 2022. Manifiesta que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil se negó a suministrar información sobre desde cuándo se encuentran vacantes definitivas en los cargos de oficial mayor. 8.1.- Señala que la vacante solo fue reportada al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander un día después de que presentó la petición inicial, en la cual solicitó el uso de la lista de elegibles y su nombramiento en propiedad, lo que quiere decir que, si no se hubiese presentado dicha petición, la vacante <<aún estaría oculta>>. 8.2.- Afirma que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander no obró de manera diligente y, en lugar de suspender la actuación administrativa tendiente a publicar la vacante, conociendo sus peticiones, guardó silencio y se pronunció con la notificación de la presente acción de tutela. 8.3.- Por otra parte, indica que la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela desconoce la congestión judicial de los juzgados administrativos, y que presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho <<dejaría en entredicho sus derechos fundamentales al mérito y acceso a cargos públicos>>.
Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 6 II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala modificará la decisión de primera instancia y (i) negará la solicitud de amparo frente al reproche relacionado con la omisión de respuesta a las peticiones presentadas ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y (ii) confirmará la decisión de primera instancia respecto a declarar la improcedencia por no encontrar satisfecho el requisito de subsidiariedad, frente al reproche relacionado con la aplicación de la lista de elegibles del mes de noviembre de 2021 para proveer la segunda vacante en el cargo de oficial mayor del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil y el nombramiento del accionante en dicho cargo.
G. La Sala negará el amparo solicitado porque el accionante no aportó copia de las solicitudes cuya respuesta exigió mediante la acción de tutela 10.- Si bien en la providencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, dicha autoridad judicial no se pronunció frente al reproche relacionado con la omisión de respuesta por parte de las autoridades accionadas a las peticiones presentadas por el accionante el 18 de febrero de 2022 y el 1º de marzo de 2022.
Respecto a este reparo, cabe mencionar que sí se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, pues el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para solicitar la respuesta a las referidas peticiones. 11.- Sin embargo, la Sala advierte que no se allegó una copia de los derechos de petición que el accionante supuestamente radicó el 18 de febrero y el 1º de marzo de 2022 ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por lo que no es posible determinar si las autoridades accionadas efectivamente incurrieron en una omisión de respuesta.
Lo anterior, debido a que no hay certeza probatoria del contenido de dichas solicitudes, pues el accionante únicamente allegó los pantallazos del envío de las mismas al correo electrónico de las autoridades accionadas, pero no remitió las referidas peticiones. El accionante tenía la carga de acreditar la vulneración de los derechos fundamentales que invocó; sin embargo, no aportó pruebas encaminadas a demostrar lo solicitado en dichas peticiones, por lo que la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela relacionadas con la omisión de respuesta por parte de las autoridades accionadas.
Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 7 11.1.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala constata que mediante oficio CSJSAO22- 243 de 23 de marzo de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander resolvió la solicitud presentada por el señor Erwin Johannes Cepeda Pinilla.
En dicho oficio, la autoridad le indicó al accionante que no era posible retirar la opción de sede del cargo de oficial mayor del Juzgado Primero Administrativo de San Gil. Le informó que para noviembre de 2021 dicha autoridad publicó en la página web de la Rama Judicial la oferta de un solo cargo en el Juzgado Primero Administrativo de San Gil, toda vez que para esa fecha el juzgado solo le había reportado la existencia de una vacante. 11.2.- Igualmente, le informó al accionante que el 23 de noviembre de 2021 profirió acuerdo CSJSAA21-244, por medio del cual formuló ante el Juzgado Primero Administrativo de San Gil la lista de elegibles para proveer el cargo de oficial mayor del Juzgado del Circuito y que, posteriormente, el 21 de enero de 2022 recibió un correo del Juzgado Primero Administrativo de San Gil, en el que se evidenció la existencia de la vacancia definitiva de dos cargos de oficial mayor o sustanciador de ese despacho, por lo que <<la segunda sede en vacancia definitiva>> se publicó para el mes de marzo de 2022. 11.3.- Así mismo, la Sala advierte que el 4 de abril de 20221 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil parece haber contestado la petición presentada por el actor, de la siguiente manera (se transcribe): <<La solicitud de ser nombrado en un cargo que no ha sido ofertado como opción de sede, no puede ser tenido en cuenta como postulación, en tanto el mismo no se ajusta al procedimiento reglado en el Acuerdo No. PSAA08-4856 de 2008, en razón a que el cargo solicitado fue ofertado en el mes de marzo de 2022 y la lista de elegibles en la que usted se encuentra ocupando el puesto número 2, data del mes de enero de 2022, por tanto, esa vacante definitiva no había sido ofertada para la fecha de conformación de la aludida lista, esto es, no había sido dada a conocer a los demás integrantes y empleados de carrera de la Rama Judicial, quienes al igual que el solicitante tienen derecho a acceder a los cargos públicos en vacancia definitiva>>. 11.4.- Sin embargo, dado que no se tiene copia de los derechos de petición cuya respuesta se exigió mediante la acción de tutela, la Sala no puede establecer si lo anterior constituye una resolución completa y de fondo a lo solicitado.
H. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad 1 Dicha solicitud fue remitida al correo electrónico del accionante. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 8 12.- Frente al reproche relacionado con la aplicación de la lista de elegibles del mes de noviembre de 2021 para proveer la segunda vacante en el cargo de oficial mayor del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil y el nombramiento del accionante en dicho cargo, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo porque encuentra que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 12.1.- La Sala coincide con lo señalado por la providencia de primera instancia, en el sentido de que, si el accionante se encuentra inconforme con la decisión comunicada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil, puede acudir a las vías jurisdiccionales ordinarias dispuestas en la Ley 1437 de 2011.
En efecto, tales medios de control resultan idóneos para cuestionar el contenido de las decisiones mediante las cuales (i) se indicó al actor la imposibilidad de retirar la sede en vacancia definitiva del Juzgado Primero Administrativo de San Gil, para la opción de sedes de marzo de 2022 y (ii) se negó su solicitud de ser nombrado en el cargo, de conformidad con la lista de elegibles de enero de 2022. 12.2.- La Sala observa que en este caso no se constata la existencia de un perjuicio irremediable que permita que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio.
Además, en el marco de un eventual proceso contencioso administrativo, el accionante podría solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍCASE la decisión de primera instancia del 17 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que quedará así: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante respecto al reproche relacionado con la omisión de respuesta por parte de las autoridades accionadas a los derechos de petición supuestamente radicados el 18 de febrero y el 1º de marzo de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CONFÍRMASE, en todo lo demás, la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo.
Radicado: 68001-23-33-000-2022-00256-01 Accionante: Erwin Johannes Cepeda Pinilla Modifica la sentencia de primera instancia 9 SEGUNDO:
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado