CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 13001-23-33-000-2012-00076-01 No. Interno: 6236-2019 Demandante: Cindy Paola Alape Salazar Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sustitución de la asignación de retiro en calidad de hija del causante.

No acredita la condición de estudiante. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de agosto de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señorita Cindy Paola Alape Salazar, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No 1763 del 3 de junio de 2010 y de la comunicación No 320 del 8 de septiembre de 2010 (CREMIL 64881), mediante las cuales se niega el reconocimiento de la cuota parte de la pensión de beneficiarios a la actora como sustituto del Sargento Mayor Pablo Antonio Alape Poloche.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las entidades demandadas a: i) reconocer y pagar a la demandante la cuota parte de pensión de beneficiario, junto con sus retroactivos pensionales a partir de mayo de 2009, de acuerdo con los decretos 1211 de 1990 y 989 de 1992; ii) la actualización de las condenas; iii) darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) se condene en costas.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que el Sargento Mayor ® de la Armada Nacional Pablo Antonio Alape Poloche, padre de la demandante, falleció el 1º de mayo de 2009, gozando de asignación de retiro a cargo de CREMIL, de quien dependía económicamente. Aseguró que mediante Resolución No 1751 del 25 de junio de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares concedió pensión de beneficiario a la cónyuge Magaly Vergara de Alape.

Expuso que, por ser menor de 25 años, depender económicamente del causante, y encontrarse estudiando, la demandante solicitó el 21 de abril de 2010 el reconocimiento de la cuota parte que le corresponde sobre dicha pensión, siendo negada mediante Resolución No 1763 del 3 de junio de 2010, puesto que, si bien reunía la condición de estudiante, no acreditó la intensidad horaria de 20 horas semanales requerida, como lo exige el Decreto Reglamentario No 989 de 1992.

Manifestó que, en el segundo semestre de 2010, la demandante inició estudios de Técnica Profesional en Contabilidad y Finanzas en la Corporación Universitaria Regional del Caribe IAFIC – Sede B, con intensidad horaria de 20 horas semanales; en virtud de lo cual solicitó nuevamente a CREMIL el 13 de agosto de 2010, le reconociera la cuota parte pensional.

Afirmó que mediante comunicación No 320 del 8 de septiembre de 2010, la demandada negó la petición pensional. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 48 y 83. Decreto 1211 de 1990, los artículos 185, 188 y 250. Sostuvo que la entidad demandada hace una interpretación unilateral y errada del Decreto 1211 de 1990, al imponer una carga por fuera del ordenamiento jurídico, al considerar que el cumplimiento de la intensidad horaria de 20 horas semanales debía darse al momento del fallecimiento del causante y no con posterioridad, como acontece en el presente caso; cuando lo que realmente importa es que se acrediten los estudios y la dependencia económica del causante dentro del período de los 21 a los 24 años. 2.

Contestación de la demanda 2.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de apoderado contestó la demanda y se opone a las declaraciones y condenas, adujo que es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha del reconocimiento.

Señala que el hecho de no acreditar la condición de estudiante en debida forma entre los 18 y los 25 años de edad, tratándose de los hijos, constituye el factor determinante, y un presupuesto establecido por la ley para negar el derecho a la prestación si no se prueba tal calidad al momento del fallecimiento del militar. Expone que la demandante no acreditó su calidad de estudiante a la fecha de fallecimiento de su padre, conforme a los documentos aportados, consta que no acreditó dicha calidad por el primer y segundo semestre del año 2009, así como el primer semestre del año 2010 y a pesar de que acreditó el segundo semestre de 2010, ya no tenía derecho al reconocimiento de la prestación, por cuanto al momento del fallecimiento del causante tenía 20 años y no se encontraba estudiando.

Resalta, que aun cuando la asignación de retiro es una prestación periódica y en un principio se podía incoar en cualquier tiempo, en el caso bajo estudio las pretensiones corresponden a una petición de 26 de abril de 2010, por lo que nos encontramos frente a la negativa de la entidad mediante Resolución No 1763 de 3 de junio de 2010, que quedó ejecutoriada el 21 de julio de 2010, por el cual tenía un término de 4 meses para demandar, produciéndose la caducidad de la acción. 2.2 Vinculada Magaly Vergara de Alape Manifiesta que más allá de las determinaciones que se llegaren a adoptar, tales circunstancia no pueden afectar los intereses y prerrogativas económicas de que es titular, específicamente en lo que respecta a las sumas que hubieran sido pagadas con anterioridad al reconocimiento del derecho que se discute.

Asegura que no tenía conocimiento de que la actora, siendo mayor de edad, se encontraba estudiando a la fecha en que presentó el reconocimiento del beneficio pensional de sobreviviente, de hecho, según la demanda sería solo hasta el segundo semestre del 2010 que habría empezado sus estudios. Añade que en virtud del intercambio de oficios entre CREMIL y el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, referente al embargo de alimentos, tenía conocimiento de la existencia de la accionante y su condición de potencial beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pero que no le asiste la carga de suponer que la entidad profirió un acto administrativo ilegal.

Finalmente, menciona que era a la actora a quien le correspondía determinar la conveniencia o no de hacerse beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, lo que era independiente a la actividad que desplegara la cónyuge supérstite. Insiste en que los certificados que obran en el proceso de alimentos son anteriores a la posibilidad jurídica de hacerse beneficiaria a la pensión de sobrevivientes; que la demandante solo puso acreditar tal hecho apenas en el segundo semestre del 2010 y que la existencia de Cindy Paola Alape Salazar como potencial beneficiaria era de pleno conocimiento de CREMIL.

Con relación a las pretensiones indica que no se opone al reconocimiento del derecho deprecado si se encuentran acreditados los requisitos de ley, siempre y cuando se proceda de conformidad con el literal c) del artículo 164 del CPACA, ya que actuó de buena fe a lo largo de la actuación administrativa. De otra parte, de manera subsidiaria solicita, en caso de que se estime que la cónyuge supérstite actuó de mala fe, se tenga como fecha de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al beneficio objeto de debate, el día 21 de julio de 2010. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la sentencia del 26 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Observa la Sala que al tenor del artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, a la muerte de un Suboficial de las Fuerzas Militares, en goce de asignación de retiro como es el caso del causante PABLO ANTONIO ALAPE POLOCHE, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del mismo decreto, tendrían derecho a una pensión mensual equivalente a la totalidad de la asignación que venía disfrutando el causante.

Sostiene que el reconocimiento de la sustitución pensional en beneficio del hijo del causante mayor de edad y menor de 25 años se encuentra condicionado a que, al momento de la muerte del causante, este se halle en incapacidad de trabajar por encontrarse realizando sus estudios, en consecuencia, de no acreditarse dicha condición, se entiende desvirtuada la dependencia económica ante la incapacidad para trabajar y por efecto, no es dable el beneficio de la sustitución en favor de este.

Considera que, si la condición de estudiante constituye un requisito sine qua non para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro del hijo causante mayor de edad, y este no cumple con la carga probatoria de acreditar ante la entidad tal condición al momento de la muerte, corresponderá a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares adoptar las medidas administrativas que correspondan a efectos de proceder a la reasignación porcentual de la pensión de sobreviviente en favor de los demás beneficiarios.

Concluye que del material probatorio obrante, al momento del fallecimiento del causante el 1 de mayo de 2009, la actora contaba con 20 años de edad y cursaba segundo semestre en la jornada diurna en el programa presencial de Técnico Laboral en Mercadeo y Manejo de Caja Registradora, con una intensidad horaria de 9 horas semanales; por lo que la accionante no cumplió con los requisitos previstos en la ley para ser beneficiaria de la prestación pretendida, toda vez que la calidad de estudiante requería un mínimo de 20 horas semanales, y solo acreditó 9, así como también incumplió con el requisito de dependencia económica al momento del fallecimiento del causante.

Adiciona que, si bien es cierto que el 18 de agosto de 2010 la demandante acreditó estar matriculada en Primer Semestre del Programa de Técnica Profesional en Contabilidad y Finanzas, en el Segundo Periodo Académico, con una intensidad horaria de 20 horas semanales; siguió desconociendo el requisito de dependencia económica del causante al momento de su fallecimiento, por lo que se denegó las pretensiones de la demanda. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: Son desacertadas y alejadas de la realidad procesal las consideraciones que tuvo el Honorable Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, ya que la colegiatura a quo, no valoró ni tuvo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales practicadas dentro de este proceso, que demuestran: 1) la dependencia económica al momento del fallecimiento del causante; y 2) que la demandante cursó estudios durante el periodo de los 21 a los 24 años de edad.

Aduce que con los testimonios allegados se puede evidenciar clara y suficientemente que la actora dependía económicamente de su padre, señor Pablo Antonio Alape Poloche, hasta el momento de su fallecimiento, el 1 de mayo de 2009; además, la existencia de una demanda de alimentos dentro del cual se ordenó el pago de una cuota alimentaria a favor de la accionante, desde 21 de mayo de 1991 hasta la fecha 21 de mayo de 2009.

Afirma que la actora, al momento del deceso de su progenitor, se encontraba estudiando la carrera técnica de: TÉCNICO LABORAL EN MERCADEO Y MANEJO DE CAJA REGISTRADORA, tal como se acredita con la constancia del Instituto Técnico Carl Ros Ltda. y como lo reconoce la providencia que se impugnó. Por consiguiente, indica que la demandante tiene derecho a percibir la pensión dejada por su padre, por el hecho de acreditar los requisitos de: a) ser hija del Sargento fallecido en uso de su retiro; b) ser menor de 25 años y encontrarse estudiando; y c) depender económicamente del causante. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1. Por la parte demandante Reitera la parte actora los argumentos esbozados en el recurso de apelación elevado. 5.2. Por la entidad accionada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardó silencio durante esta etapa procesal La vinculada señora Magaly Vergara de Alape igualmente no presenta alegatos de conclusión tal como consta en el informe secretarial de fecha diciembre 2 de 2020. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha diciembre 2 de 2020. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la actora, la controversia gira en torno a determinar si en su condición de hija estudiante mayor de edad del señor Pablo Antonio Alape Poloche (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la demandante en su condición de hija estudiante mayor de edad, por no reunir los requisitos. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante.

En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 1994 y el Decreto 4433 de 2004. En este último cuerpo normativo se estableció la “sustitución de la asignación de retiro” como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones.

En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece: «A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante».

A su vez, el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro se encuentra dispuesto en artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado”.

El artículo 108 del Decreto Reglamentario 989 de 1992 señala para efecto de reconocimiento de la pensión de beneficiarios, lo siguiente.

ARTICULO 108. Comprobación de situaciones para goce de pensión. Los beneficiarios de pensiones otorgadas por fallecimiento de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, para mantener el derecho a disfrutar de tal prestación, deberán demostrar ante la correspondiente entidad pagadora que no han incurrido en las causales de extinción previstas en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, mediante declaración semestral juramentada y rendida ante Juez Civil o Notario y mediante las pruebas legales adicionales que la entidad pagadora exija.

Cuando se trate de comprobar la dependencia económica a que se refiere el citado artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, en la correspondiente declaración juramentada deberá expresarse que al fallecimiento del causante, el beneficiario carecía de medios propios de subsistencia. Las condiciones adicionales que deban rendir los hijos mayores de 21 años para el disfrute de pensión o cuota pensional se comprobarán mediante la presentación de los siguientes documentos: (…) c) Si se trata de estudiantes mayores de 21 años y menores de 24, certificación expedida por la Dirección o Secretaría del respectivo plantel educativo, con indicación de la correspondiente intensidad horaria diaria o semanal, que no podrá ser inferior a cuatro (4) horas diarias o veinte (20) horas semanales.   2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Mediante Resolución No 0525 de 2 de abril de 1997 se reconoció al sargento mayor Pablo Antonio Alape Poloche, la asignación de retiro equivalente al 85% de los haberes recibidos a partir del 2 de mayo de 1997. -El señor Pablo Antonio Alape Poloche falleció el día 1º de mayo de 2009 de conformidad con el registro civil de defunción. -La señorita Cindy Paola Alape Salazar nació el 12 de julio de 1988 y sus padres son Pablo Antonio Alape Poloche y Filomena Salazar Ávila tal como consta en el registro de nacimiento de la Notaría Primera de Cartagena. -La demandante solicitó el día 26 de abril de 2010 el reconocimiento y pago de la cuota parte de la pensión de sobrevivientes en calidad de hija menor de 25 años de su padre Pablo Antonio Alape Poloche. -A través de la Resolución No 1763 de 3 de junio de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó a la accionante el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Pablo Antonio Alape Poloche. -Nuevamente por medio de escrito 13 de agosto de 2010 reiteró la actora la petición de reconocimiento de la cuota parte de la pensión de sobrevivientes. -Con oficio CREMIL 64881 de 8 de septiembre de 2010 se negó el reconocimiento pensional reclamado. -Se arrimó al expediente certificación de la Coordinadora del Instituto Técnico Carl – Ros Ltda donde consta que la demandante cursa segundo semestre del programa presencial “TECNICO LABORAL EN MERCADEO Y MANEJO DE CAJA REGISTRADORA”, expedida el 21 de diciembre de 2009.

Así mismo certificación del tercer semestre proferida el 3 de mayo de 2011. -Constancia suscrita por la Coordinadora Académica de la Corporación Universitaria Regional del Caribe IAFIC – Sede B, en la que se certífica que la actora se encuentra matriculada en primer semestre del Programa Técnica Profesional en Contabilidad y Finanzas, en el segundo periodo académico 2010-2. -Oficio del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Cartagena dirigido al pagador de la Base Naval respecto de la cuota alimentaria dentro del proceso adelantado por Filomena Salazar en contra de Pablo Alape Poloche. -Obra el expediente administrativo del sargento mayor Pablo Antonio Alape Poloche. -Copia del proceso de alimentos tramitado en el Juzgado Segundo del Circuito de Cartagena. -Se recepcionaron las declaraciones de las señoras Carmen Cecilia Cantillo Villadiego y Dennise María Montalvo Corbiz. 2.4.2.

Caso concreto El asunto se contrae a establecer si se debe reconocer la sustitución de la asignación de retiro solicitada por la parte actora de acuerdo con lo señalado en el Decreto 4433 de 2004 en calidad de hija estudiante del señor Pablo Antonio Alape Poloche. Visto lo anterior se puede concluir, que el problema jurídico que se pretende dentro del presente es el derecho de la señorita Cindy Paola Alape Salazar a ser acreedora de una sustitución de la asignación de retiro en calidad de hija del causante, la que ya había sido reconocida en un 100% a la señora Magaly Vergara de Alape en su condición de cónyuge supérstite del señor Pablo Antonio Alape Poloche tal como se aprecia en la Resolución No 1751 de 24 de junio de 2009.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de estudiar la solicitud de sustitución de la asignación de retiro, de acuerdo con lo allegado en vía administrativa, negó la misma al encontrar: “Que con ocasión de lo anteriormente expuesto, es cierto que la señorita CINDY PAOLA ALAPE SALAZAR, en su condición de estudiante, no cumple con el requisito mínimo de INTENSIDAD HORARIA 20 HORAS SEMANALES, señalado en la norma transcrita, por lo que es procedente negarle el reconocimiento y pago de la Pensión de Beneficiarios del señor Sargento Mayor ( r ) de la Armada Nacional PABLO ANTONIO ALAPE POLOCHE”.

Está probado que la joven Cindy Paola Alape Salazar es hija del causante de la asignación de retiro Pablo Antonio Alape Poloche y que dicho señor falleció el 1º de mayo de 2009. Debe precisar la Sala que la sustitución de la pensión está circunscrita en el caso de los hijos, a la minoría de edad, cuya dependencia se presume, y a la incapacidad de atender su congrua subsistencia por invalidez o por razón de estudios en caso del hijo mayor de edad.

Con escrito de 26 de abril de 2010, radicado ante la entidad demandada, aporta la actora certificado de estudios expedido por la Coordinadora del Instituto Técnico Carl – Ros Ltda donde consta que la demandante cursa segundo semestre del programa presencial “TECNICO LABORAL EN MERCADEO Y MANEJO DE CAJA REGISTRADORA”, de fecha 21 de diciembre de 2009.

Según el artículo 108 del Decreto Reglamentario 989 de 1992, para efecto del reconocimiento de la pensión de beneficiarios se requiere: “…c) Si se trata de estudiantes mayores de 21 años y menores de 24, certificación expedida por la Dirección o Secretaría del respectivo plantel educativo, con indicación de la correspondiente intensidad horaria diaria o semanal, que no podrá ser inferior a cuatro (4) horas diarias o veinte (20) horas semanales”.

Es decir que para efecto del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en calidad de estudiante se tiene que cumplir necesariamente un mínimo de horas semanales o diarias, esto es 4 horas diarias o 20 horas semanales. En lo concerniente a la condición de estudiante a efectos de proceder con el reconocimiento de la pensión de beneficiarios en favor de esta clase de peticionarios, exige la norma el cumplimiento de un mínimo de horas académicas semanales que ha de acreditar quien pretenda acceder a este beneficio prestacional, para la fecha en que falleció el causante, esto es, 1o de mayo de 2009, fecha para la cual la actora no acreditó la condición de estudiante en los términos de la normatividad señalada, debido a que aportó certificado de estudios donde se indica una intensidad horaria de 9 horas a la semana.

Frente al caso concreto del hijo que siendo menor de 25 años se encuentra estudiando, el reconocimiento de la sustitución pensional tiene como finalidad el de permitir la continuidad de su formación académica, evitando, de este modo, que por la falta de ingresos económicos la misma se interrumpa. Ha sostenido la Corte Constitucional que el hecho de que el legislador haya contemplado al hijo estudiante como posible beneficiario de la prestación, encuentra sustento, en (i) el deber del Estado de, entre otras cosas, promover la formación integral del adolescente, (ii) el derecho de escoger una profesión u oficio, (iii) el derecho al libre desarrollo de la personalidad y (iv) el derecho a la igualdad de oportunidades en materia educativa.

No obstante, le corresponde al legislador establecer las condiciones académicas que debían cumplir los hijos estudiantes a efecto de ser beneficiarios de la sustitución pensional, como lo determina el Decreto Reglamentario 989 de 1992, cuyo objeto fue el de regular las condiciones mínimas para acreditar la calidad de estudiante por parte del hijo que, además, dependía económicamente del causante al momento de su fallecimiento.

En cuanto al requisito de la dependencia económica, esta Sección definió la misma “(…) como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su ´modus vivendi´. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna.

(…)” La dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de beneficiarios, se exige a los padres, hijos y hermanos del causante, quienes deben acreditarla, sin que sea necesario demostrar la carencia absoluta de recursos o ingresos, por el contrario, se debe demostrar que con lo que obtiene no le alcanza para llevar una vida en las mismas condiciones que tenía en vida del fallecido, teniendo en cuenta que este le provenía para su sustento.

Por consiguiente, teniendo en cuenta lo expuesto se debe determinar la condición de hijos del causante, así como la dependencia económica y la imposibilidad de trabajar debido a sus estudios para efecto de disponer el reconocimiento de la pensión de beneficiarios. En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba advierte la Sala que si bien, en principio las pruebas aportadas por el apoderado de la accionante tienen plena validez, pero las mismas no son contundentes para establecer la calidad de estudiante de la actora toda vez que no demostró para la fecha de la muerte de su señor padre Pablo Antonio Alape Poloche, ocurrida el 1º de mayo de 2009, se encontrara matriculada en un programa que cumpliera con la intensidad horaria requerida.

Solo para el segundo semestre del año 2010 inició la parte accionante los estudios de Técnica Profesional en Contabilidad y Finanzas en la Corporación Universitaria Regional del Caribe IAFIC – Sede B, programa académico que tenía una intensidad horaria de 20 horas con lo que cumplía el requisito de la intensidad horaria, para acreditar la condición de estudiante, de tal manera que para la fecha del deceso de su señor padre no pudo acreditar la misma.

No se logró tener en cuenta los estudios cursados en el Instituto Técnico Carl – Ros Ltda donde consta que la demandante está matriculada en segundo semestre del programa presencial “TECNICO LABORAL EN MERCADEO Y MANEJO DE CAJA REGISTRADORA”, de fecha 21 de diciembre de 2009, al no cumplir con el requisito mínimo de la intensidad horaria dado que estudiaba de 10 a.m a 1 p.m, los días lunes, martes y miércoles.

Señala la Sala que, no obstante, demuestra la actora estar percibiendo la cuota alimentaria proveniente del causante, el otorgamiento de la sustitución de la asignación de retiro es independiente de dicha obligación, de tal manera que su reconocimiento no se encuentra condicionado a esta última. Igualmente debe advertirse que la exigencia consagrada en el Decreto Reglamentario 989 de 1992 no desborda lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, toda vez que exige el cumplimiento de requisitos mínimos que no restringen excesivamente el derecho a la educación y las libertades de escoger profesión y oficio, así como el derecho a la igualdad educativa.

Además de lo expuesto debe resaltarse que la demandante elevó solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro el 26 de abril de 2010, esto es casi un año después del fallecimiento de su padre acaecido el 1º de mayo de 2009, cuando se le extinguió la cuota alimentaria, lo que significa que no dependía económicamente de este.

La parte accionante nació el día 12 de julio de 1988 es decir que para la fecha de la muerte de su padre contaba con 20 años, no obstante, lo mencionado en su condición de estudiante no cumple con el requisito mínimo de intensidad horaria semanal de 20 horas conforme lo señalado en el Decreto Reglamentario 989 de 1992. De la forma como lo encontró probado el a quo, no se acreditó la calidad de estudiante de la actora para la fecha del deceso del señor Pablo Antonio Alape Poloche, con fundamento en lo anterior, al no demostrarse tal condición se deberá confirmar la sentencia impugnada.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costa que se revocará.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Aceptar la renuncia del poder presentada por el doctor Luis Fernando Romero Medrano en calidad de apoderado de la parte demandante, conforme los términos del artículo 76 del CGP. Reconocer personería a la doctora Faviola del Pilar Arrieta identificada con la T.P. No 211.647 del C.S.J. como apoderada de la accionante de acuerdo al poder allegado.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER