CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º.) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Demandante: Margarita Pertuz Figueroa Demandada: Municipio de Soledad (Atlántico) Tema: Reconocimiento de intereses moratorios, indexación y sanción moratoria por retraso en el pago de diferencias de costos acumulados por ascenso en el escalafón y descuento de dineros Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 19 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 9). La señora Margarita Pertuz Figueroa, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Soledad (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio (sin número) de 7 de noviembre de 2014, expedido por el secretario de educación de Soledad, por el cual se «[…] niega el reconocimiento, liquidación y pago de los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y sanción moratoria, por el no pago oportuno de la nivelación salarial y el reintegro de los dineros descontados de forma indebida» (sic) a la actora.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado pagar las correspondientes sumas por los conceptos antes referidos sobre la «[…] nivelación salarial y el reintegro de dinero descontados de forma indebida de su salario […]»; lo anterior, junto con la actualización de la condena y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley. 2 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que «[ ] radicó ante la Junta Seccional de Escalafón Docente del Municipio de Soledad, la documentación requerida y necesaria, para obtener el ascenso en el escalafón docente del grado 1º al 7º [ ]» (sic); no obstante, por error de la entidad se le pagó el costo acumulado por un ascenso del grado 12 al 13, por lo que, sin mediar su autorización, se le efectuaron descuentos durante 10 meses de su salario.

Que «[ ] en reiteradas ocasiones solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la nivelación salarial y la devolución del dinero indebidamente descontado [ ]», concedidos mediante Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, pero se otorgó únicamente el capital «[ ] más [sic] no se reconocen intereses moratorios, indexación y sanción moratoria [ ]», los cuales fueron peticionados y negados a través del acto objeto de controversia. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90 y 93 de la Constitución Política; 3, 13, 14, 15 y 16 del CPACA; 1617 del Código Civil, 844 del Código de Comercio y la Ley 21 de 1982. Arguye que «[…] la administración tenía la obligación de reconocer, liquidar y pagar intereses de mora por el no pago oportuno de la obligación que había reconocido y que [ ] pagó de forma incompleta, pagando el restante años después y al pagar esta última suma de dinero no reconoció y pagó los intereses moratorios causados [ ]» (sic); y «[ ] de la misma forma la administración [le] descontó de forma ilegal del salario durante [ ] 10 meses la suma de [ ] $294.890, dinero que pagó sin reconocer ningún tipo de indemnización [ ] debe entonces la administración pagar intereses moratorios [y] la sanción moratoria [ ]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 282 a 299).

El accionado contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones y respecto de los hechos dijo que algunos son ciertos y otros no. Formula las excepciones denominadas (i) inepta demanda por no demandar el acto administrativo que definió la situación jurídica de la accionante, (ii) indebido agotamiento de la actuación administrativa, (iii) inexistencia de la obligación y (iv) caducidad de la acción. Asevera que «[ ] el último inciso del artículo 5 del Decreto No. 1095 de 2005, establece una prohibición para el reconocimiento, en la resolución de ascenso en el escalafón docente, de indexación o intereses moratorios de cualquier tipo.

De esta manera, por disposición legal el Municipio de Soledad 3 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) no se encontraba obligado a reconocerle a la demandante los emolumentos por esta deprecados» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 501 a 504).

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 19 de febrero de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), toda vez que por «[…] el hecho de que la Resolución No. 0523 de 29 de noviembre de 2013, le hubiese reajustado su salario, tal decisión no implicaba que el municipio demandado le adeudare suma alguna por intereses moratorios, indexación o sanción moratoria».

Además, «[ ] no está contemplada en norma alguna la sanción moratoria por pagos tardíos por nivelación salarial». 1.7 El recurso de apelación (ff. 512 a 513 vuelto). Inconforme con el fallo de primera instancia, la demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que es «[…] falsa la afirmación expuesta por el a quo, de no existir norma dentro del ordenamiento jurídico nacional que regule tales eventos, ya que respecto del NO PAGO OPORTUNO DE SALARIOS, que se configura en este evento por cuanto a la actora SE LE EFECTUÓ UN DESCUENTO SALARIAL DE MANERA ILEGAL tenemos que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo impone una indemnización moratoria en favor del trabajador que sea sometida a esta clase de trato, por los perjuicios a los que es sometido al no respetarse su derecho salarial [ ] y con respecto a los intereses moratorios tenemos que estos igualmente están contemplados dentro del ordenamiento normativo del país, tal como es el caso del artículo 1617 del Código Civil, así como el artículo 884 del Código de Comercio, y que además son regulados por la Superintendencia Bancaria quien fija los parámetros bajo los cuales se calculan, por generarse como consecuencia directa dentro de las obligaciones dinerarias que no se cumplen dentro de los términos establecidos» (sic).

Que el artículo 3º. del Decreto 241 de 2008 «[…] impuso a la entidad encargada de reconocer los costos acumulados la prohibición de reconocer los intereses e indexación, pero ÚNICAMENTE MEDIANTE LA RESOLUCIÓN QUE RECONOCE EL ASCENSO, prohibición expresa plasmada por el legislador que no da lugar a equívocos, lo que no significa que la prohibición sea total, es decir, no se puede extender su efecto a otras situaciones no descritas en el articulado mencionado atendiendo al principio de congruencia normativa, ya que dicha norma que como vemos no niega ni prohíbe la existencia o configuración de la indexación o los intereses en las deudas generadas con ocasión al ascenso de grado del escalafón de docentes, ya que estas se generan de manera automática por ser figuras universales que 4 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) se configuran en cualquier obligación dineraria» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido en providencia de 11 de agosto de 2021 (f. 515) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022 (ff. 519 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la accionante presentó alegatos de conclusión2 en los que reiteró los argumentos de alzada.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala establecer si a la demandante le asiste derecho o no para reclamar del municipio de Soledad (Atlántico) el pago de los intereses moratorios, la indexación y la sanción moratoria frente a la suma que le fue pagada en diciembre de 2013 por diferencias en los costos acumulados por su ascenso en el escalafón nacional docente de la 1ª a la 7ª categoría y frente a los valores descontados de su sueldo entre noviembre de 2007 y agosto de 2008. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de Resolución 210 de 29 de octubre de 2005, por medio de la cual el secretario de educación de Soledad ascendió a la accionante de la 1ª categoría a la 7ª en el escalafón nacional docente, por haber cumplidos los requisitos para tal efecto el 5 de junio de 2002 (ff. 13 y 14). b) Resolución 75 de 12 de febrero de 2007, emitida por el funcionario antes citado, en la que reconoció y ordenó pagar los «costos acumulados a unos docentes y directivos docentes ascendidos en el escalafón nacional» de las 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 7. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) vigencias 2002 y 2003, quienes fueron incluidos en la nómina municipal de 30 de junio de 2006; en la tabla de liquidación se consignó el nombre de la demandante y se calcularon $5.905.129 a cancelar por un ascenso del grado 12 al 13 desde el 4 de agosto de 2002 (ff. 15 a 18). c) Comprobantes de nómina docente expedidos por la alcaldía de Soledad, en los que se advierte que desde noviembre de 2007 hasta agosto de 2008 se le descontaron a la demandante $294.890 mensuales por concepto de «reintegro sueldo» (ff. 23 a 32). d) Escrito de la demandante de 24 de junio de 2010, en el que solicita de la secretaría de educación de Soledad el «reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias dejadas de cancelar por concepto de costo acumulado generado por el ascenso del grado 1º al 7º reconocido mediante Resolución No. 210 del 29 de octubre de 2005 con su respectiva indexación» y «reintegrar las sumas de dinero descontadas irregularmente [ ] a la nómina» (sic).

La interesada aclara que el valor peticionado se calcula del 4 de agosto de 2002 al 29 de octubre de 2005 y asciende a $10.147.681,11, de los cuales le fueron sufragados $5.905.129 (por el costo acumulado que se liquidó erróneamente en la Resolución 75 de 12 de febrero de 2007) y que de esa cifra se le descontaron $2.948.900 (ff. 34 a 38). e) Oficio (sin fecha y número) de la secretaria de educación de Soledad, en el que informa que al efectuar una «revisión minuciosa» de la situación de la demandante, se pudo verificar: 1.

El derecho que le asiste [ ] como reconocimiento por diferencias dejadas de cancelar por concepto de costos acumulados generados por ascenso del grado 1 al 7, los cuales se causaron al obtener ascenso al grado 7 por mejoramiento académico y reconocido mediante Resolución 0210 de octubre 29 de 2005. 2. Que [ ] le fueron reconocidos y pagados erróneamente costos acumulados del grado 12 al 13 [ ] 3.

Que le fueron practicados irregularmente descuentos de su sueldo sin la respectiva autorización del docente. Por lo anterior, esta secretaría procederá a definir la situación administrativa mediante la cual se le reconocerá y pagará las diferencias entre los costos acumulados generados por ascenso del grado 1 al 7 y los cancelados del grado 12 al 13 y el reintegro de las sumas de dinero descontadas por la secretaría de educación [ ] f) Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, proferida por el alcalde de Soledad, «por medio de la cual se reconoce y cancela la nivelación salarial y 6 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) reintegro de sueldo» a la actora, en la que considera que «[ ] la oficina de nómina de la secretaría de educación realizó la liquidación de los valores arrojando lo siguiente, por concepto de nivelación salarial de la docente [ ] asciende a la suma de ($5.316.000) [ ] y por concepto descuentos de salarios que se le realizó [ ] sin autorización [ ] el municipio de soledad le debe reembolsar la suma de ($2.948.900) [ ].

Que el total de la obligación [ ] asciende a la suma de ($8.264.900) [ ]» (f. 49). g) Extracto del Banco Popular que da cuenta de que el 12 de diciembre de 2013 fue consignada en la cuenta de ahorros de la actora la suma de $8.264.900 (f. 52). h) Escrito de 23 de octubre de 2014 (f. 56), en el que la actora solicitó de la secretaría de educación de Soledad que «[ ] se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de intereses moratorios [ ], la indexación o corrección monetaria [y] la sanción moratoria [ ]», por haber cancelado en forma tardía la diferencia por los costos acumulados de su ascenso en el escalafón de la categoría 1ª a la 7ª y desde que se hicieron los descuentos salariales; lo cual fue negado a través de oficio (sin número) de 7 de noviembre de 2014 (f. 12), con el argumento de que «[ ] como Administración no reconocemos esos valores por no estar dentro del presupuesto general de gastos, solo damos cumplimiento a las sentencia judiciales, que son ordenados por los jueces de la República [ ]» (sic).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) por medio de Resolución 210 de 29 de octubre de 2005, expedida por la secretaría de educación de Soledad (Atlántico), la accionante fue ascendida de la 1ª a la 7ª categoría en el escalafón nacional docente; (ii) con Resolución 75 de 12 de febrero de 2007, se ordenó el pago del costo acumulado por su ascenso, pero la liquidación se efectuó de manera errónea del grado 12 al 13 en cuantía de $5.905.129 y (iii) desde noviembre de 2007 hasta agosto de 2008 se le descontaron $294.890 mensuales por concepto de «reintegro sueldo».

Luego, (iv) a petición de la actora, a través de Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, el alcalde de la referida entidad territorial concluyó que la deuda por concepto de la diferencia del costo acumulado del ascenso, es decir, «[ ] de nivelación salarial de la docente [ ] asciende a la suma de ($5.316.000) [ ] y por [ ] descuentos de salarios que se le realizó [ ] sin autorización [ ] el municipio de soledad le debe reembolsar la suma de ($2.948.900) [ ].

Que el total de la obligación [ ] asciende a la suma de ($8.264.900) [ ]», cifra que fue consignada en su cuenta bancaria el 12 de diciembre de 2013; y (v) el 23 de octubre de 2014 solicitó el pago de intereses moratorios, indexación y 7 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) sanción moratoria sobre la mencionada diferencia no cancelada y los descuentos salariales, negados a través del acto controvertido porque, en criterio de la entidad, esos valores no se encuentran dentro del presupuesto general de gastos y «[ ] solo damos cumplimiento a las sentencia judiciales, que son ordenados por los jueces de la República [ ]».

Así las cosas, en primer lugar, se tiene que el parágrafo transitorio del artículo 5º. del Decreto 1095 de 20054, modificado por el 3º del Decreto 241 de 2008, consagra que el costo acumulado del ascenso «[ ] será el correspondiente al causado a partir de la radicación de la solicitud hasta la fecha de expedición del acto administrativo de ascenso [ ]», el cual, en el presente caso, se debía calcular desde el 5 de junio de 2002 (cuando la actora causó el derecho) hasta el 29 de octubre de 2005 (fecha de expedición de la Resolución que la ascendió de la 1ª a la 7ª categoría); sin embargo, como el ente territorial erró al cuantificar dicho costo, porque tomó unos grados distintos a los asignados a la docente (del 12 a 13), tuvo que corregir las cifras a pagarle, lo que arrojó las diferencias dinerarias indicadas en la Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, las cuales no son objeto de controversia.

Ahora bien, en lo atañedero a la actualización de las sumas concedidas a la accionante por la diferencia que se presentó entre los costos acumulados que se le pagaron en virtud de la Resolución 75 de 12 de febrero de 2007, en la que se hizo la liquidación de la categoría 12 a la 13, cuando su ascenso en el escalafón nacional docente en realidad fue de la 1ª a la 7ª, y aquellos que le consignaron en su cuenta bancaria el 12 de diciembre de 2013, en virtud de la Resolución 523 de 29 de noviembre de ese año, lo primero que ha de precisarse es que si bien es cierto que el artículo 5º. del Decreto 1095 de 2005 establece, entre otras cosas, que «[e]n ningún caso podrá la resolución de ascenso reconocer indexación o intereses de cualquier tipo por concepto de los efectos fiscales del reconocimiento», también lo es que tal prohibición hace referencia expresa al acto administrativo en el que se asciende de categoría al docente, mas no al que liquida el costo acumulado; máxime cuando esa norma es enfática al prever que «[l]os efectos fiscales del ascenso se generarán a partir de la fecha de expedición del acto administrativo de ascenso que determina la clasificación en el grado correspondiente del Escalafón». 4 «Por el cual se reglamenta los artículos 6°, numeral 6.2.15, 7° numeral 7.15 y 24 de la Ley 715 de 2001 en lo relacionado con el ascenso en el Escalafón Nacional Docente, de los docentes y directivos docentes en Carrera que se rigen por el Decreto-ley 2277 de 1979, y se dictan otras disposiciones». 8 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) Por otra parte, resulta importante destacar que así el ordenamiento jurídico relativo al ascenso en el escalafón nacional docente no consagre la figura de la actualización de las sumas a pagar por su costo acumulado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero, resulta inequitativo porque en algunos casos es indiscutible la pérdida del poder adquisitivo que ocurre, lo que hace que el derecho se liquide con montos empobrecidos.

En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995 esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso- administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el reclamo, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Agrega que la indexación legal obedece al reconocimiento del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda, que tratándose de servidores del Estado, castiga y disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos.

Igualmente, cabe anotar que, contrario a lo que afirma la parte demandada, tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de las sumas dinerarias, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor.

Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa. 9 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.

Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.

En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído5 [se subraya].

De lo anterior se concluye que la obligación de reconocer el costo acumulado del ascenso de la actora de la 1ª a la 7ª categoría surgía a partir de la fecha de 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23- 31-000-2002-00720-01(5116-05). 10 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) expedición del acto administrativo que lo confirió, es decir, que desde el 29 de octubre de 2005 la secretaría de educación de Soledad debía efectuar el correspondiente pago, en garantía de la conservación de su poder adquisitivo, pero la consignación de la respectiva deuda se realizó el 12 de diciembre de 2013, esto es, trascurridos más de 8 años, por ende, tal derecho no se podía sufragar con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.

Asimismo, toda vez que en la Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, expedida por el alcalde de Soledad, se aclaró que a la actora también se le adeudaban $2.948.900 por los descuentos que se hicieron sobre sus salarios desde noviembre de 2007 hasta agosto de 2008 de $294.890 por cada mes, resulta evidente que esos valores se debieron indexar frente a las deducciones realizadas cada año hasta el momento de su reembolso a la actora el 12 de diciembre de 2013.

A manera de corolario de lo expuesto, la actualización de las sumas por conceptos laborales adeudadas por el Estado puede efectuarse en vía gubernativa por la Administración, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las garantías laborales, en concordancia con los principios de equidad y justicia social, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine hecho norma de tiempo atrás en tratados internacionales6, que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia, para acceder a esta pretensión, que, además, no fue objeto de pronunciamiento por el a quo.

Por otro lado, la parte apelante depreca que se le conceda la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), el cual prevé que «[s]i a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentara la demanda, no 6 V. gr. Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1.

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 11 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique», que comúnmente se conoce como «indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales» o «salarios caídos».

Sobre el particular, se precisa que, de acuerdo con el artículo 3 del CST, este «[…] regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares». La Corte Constitucional, en sentencia C-55 de 19997, al estudiar la constitucionalidad de la anterior disposición, dijo: Igualmente, es importante destacar que el constituyente al consagrar algunos derechos de carácter laboral y regular directamente varios aspectos de la función pública, diferenció las relaciones de trabajo de los servidores del Estado frente a las de los trabajadores particulares.

Basta citar a manera de ejemplo, la institucionalización de la carrera administrativa para el sector público, la prohibición de huelga en los servicios públicos esenciales, el derecho a la negociación colectiva plena para los trabajadores privados y algunos de los oficiales, la remuneración para el sector público es fijada por decreto del Gobierno y para el sector privado de común acuerdo entre las partes, las funciones para los empleados públicos deben estar contempladas en ley o reglamento, etc. y así podrían citarse muchas otras.

Tales diferencias no dependen únicamente de la naturaleza del vínculo laboral -contrato de trabajo para los particulares y relación legal y reglamentaria para los servidores públicos-, sino también de otros factores como las necesidades que se busca satisfacer –públicas por un lado, privadas por el otro-, de los intereses que se protegen –interés general en contraposición al interés particular-, de la calidad de las partes que participan en cada evento –el Estado empleador frente al empresario privado-, y de las funciones que cumplen los diferentes estamentos dentro de la sociedad –funciones públicas versus funciones privadas-.

Al armonizar las disposiciones constitucionales citadas, se llega a la conclusión de que el legislador, por medio de ley, debe regular no sólo las relaciones laborales de los particulares sino también las de los servidores públicos. La expedición de regímenes diferenciales, mas no discriminatorios, para el sector privado y el sector público es entonces, una potestad que emana de la misma Constitución 7 M. P. Carlos Gaviria Díaz. 12 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) Por su parte, esta sección, en fallo de 18 de mayo de 20118, en lo atinente a las diferencias que se presentan entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, discurrió: Estos empleados [públicos] se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión, ya que ellos solo puede presentar peticiones respetuosas a la administración. […] La característica principal de estos trabajadores oficiales, consiste en que se encuentran vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de los trabajadores particulares; la consecuencia más importante de esta relación contractual laboral consiste en que las normas a ellos aplicables constituyen apenas un mínimo de garantías a su favor, de modo que es posible discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como posteriormente por medio de pliego de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una convención colectiva, un pacto colectivo […].

Y en lo referente a la aplicación del CST a los empleados públicos, en providencia de 25 de enero de 20189, afirmó: El Tribunal consideró que la indemnización moratoria del artículo 65 del CST no podía ser aplicada al caso del demandante por haber ostentado la calidad de empleado público, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el demandante recurrió la sentencia y para el efecto argumentó que se le discrimina al no tener en cuenta las disposiciones legales y constitucionales que protegen a los empleados del sector público y privado; en consecuencia, insistió en que debe ser indemnizado por la mora en que incurrió la entidad en el pago de sus prestaciones sociales al momento de finalizar la relación laboral, en atención al artículo 65 del CST.

Para esta Subsección resulta claro que la existencia de regímenes diferenciados para los empleados públicos y trabajadores oficiales, no implica per se una forma de discriminación. Como es sabido, la 8 Sección segunda, subsección A, expediente 25000 23 25 000 2004 03275 02 (554-08), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 9 Sección segunda, subsección A, expediente 44001-23-33-000-2014-00032-01 (1815-15). 13 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) vinculación del empleado público y del trabajador oficial es diferente; el primero, se ata a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria que involucra un régimen previamente establecido en la ley y que regula el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro, lo cual se concreta con el nombramiento y la posesión. El trabajador oficial por su parte se vincula mediante un contrato de trabajo que se regula a través de sus cláusulas convencionales y su existencia se define según la necesidad del servicio en la rama ejecutiva, vale decir, a la actividad que deban cumplir de acuerdo con los fines estatales.

En efecto, la naturaleza de uno y otro es disímil razón suficiente para justificar el trato diferente, sin que la normatividad que el legislador fijó tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales se traduzca en un modo de discriminación. De los documentos que obran en el plenario, resulta claro que el señor […] cuando estuvo vinculado a la ESE hospital […] en el cargo de tesorero, lo hizo bajo la modalidad de empleado público, situación frente a la cual no existe discusión alguna en el presente asunto.

Ahora, en atención al artículo 3 del CST, se concluye sin mayores argumentos que las relaciones que regula, no son las de los empleados públicos, sino que está ligada al derecho laboral individual, cuya base estructural es el contrato de trabajo. En atención a lo anterior a los trabajadores oficiales, incluso quienes laboran con entidades públicas, se les aplica el CST y su vinculación es a través del contrato de trabajo, en el cual concurren las voluntades de ambas partes para acordar las condiciones de la prestación del servicio.

Por el contrario, el empleado público tiene una vinculación legal y reglamentaria, en la cual no tiene la posibilidad legal de acordar con la administración la manera de prestar el servicio, es decir, el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley. De acuerdo con lo planteado, resulta claro que cada régimen tiene sus notas características las cuales no pueden desconocerse y menos aún entrar reconocer los derechos consagrados en una norma que claramente no se debe aplicar.

A partir de este recuento jurisprudencial, no es dable aplicar, en forma indiscriminada, las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo, sin examinar si se trata de un empleado público, trabajador oficial o empleado del sector privado, en la medida en que, según se expuso, ese estatuto regula relaciones laborales que sustancialmente no pueden ser tratadas igual, como es el caso de la denominada «indemnización moratoria por falta de pago de las prestaciones sociales», preceptuada en el artículo 65 ibidem que, de 14 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) conformidad con el anterior derrotero, no se extiende a los empleados públicos, por cuanto estos cuentan con instrumentos jurídicos específicos para su tipo de vinculación legal y reglamentaria con la Administración, que difiere de la regulada por el CST en la que las partes, por acuerdo de voluntades, pactan las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará el vínculo laboral.

Por lo explicado, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, pues el ordenamiento jurídico aplicable a los empleados públicos no la consagra en los términos peticionados. En tales condiciones, solo resta determinar si a la actora le asiste razón en los intereses moratorios solicitados, sin embargo, pese a que le fue reconocido el ascenso en el escalafón nacional docente a partir del 2005 y tenía derecho a que le sufragaran los costos acumulados desde la expedición de la Resolución 210 de 29 de octubre de ese año, en los términos del parágrafo transitorio del artículo 3º. del Decreto 241 de 200810, lo cierto es que, con el fin de conjurar la pérdida del poder adquisitivo de lo que dejó de devengar, la entidad territorial, conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 53 superior, deberá indexar las correspondientes sumas, lo que resulta incompatible con el pago de los intereses moratorios que peticiona, puesto que constituiría un doble pago de igual naturaleza, dado que tienen la finalidad de recuperar el valor perdido por el trascurso del tiempo11; por consiguiente, se negará esta pretensión. Por último, resulta oportuno anotar que, de conformidad con el artículo 102 (numeral 1) del Decreto 1848 de 1969, «[l]as acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible»; no obstante, comoquiera que el derecho de la accionante a la actualización surgió con ocasión de la expedición de la Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013 (en la que el municipio de Soledad le reconoció las sumas que le adeudaba por costos acumulados por ascenso) y ella presentó la petición para obtener dicha indexación el 23 de octubre de 2014, en el presente asunto no se encuentra configurado el 10 El cual prevé que «[ ] Una vez expedidos la totalidad de los actos administrativos de ascenso de que trata el inciso anterior y cuyos efectos fiscales se generarán a partir de la fecha de expedición del acto, las entidades territoriales, deberán expedir los actos administrativos de reconocimiento del costo acumulado del ascenso.

Este costo será el correspondiente al causado a partir de la radicación de la solicitud hasta la fecha de expedición del acto administrativo de ascenso [ ]». 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 2003.

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-781 de 2003. 15 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad parcial del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio de Soledad sufragar a la actora la indexación (i) de la diferencia que por costos acumulados le fue concedida en la Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, correspondiente a $5.316.000, que deberá calcular desde el 29 de octubre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2013, y (ii) de las sumas deducidas del salario de la actora, que deberán actualizarse desde cuando se realizaron entre noviembre de 2007 y agosto de 2008 hasta el 12 de diciembre de 2013, lo anterior con base en el índice de precios al consumidor.

La suma total adeudada que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de dicha indexación que aquí se ordena se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente al momento del pago de los valores que eran adeudados).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36512 del CGP, por remisión expresa del artículo 18813 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención 12 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 13 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 16 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201614, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 17 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 19 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial del oficio (sin número) de 7 de noviembre de 2014, expedido por el secretario de educación de Soledad, en cuanto negó a la demandante la actualización de las sumas reconocidas por medio de Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la demandada pagar a la accionante la indexación (i) de la diferencia que por costos acumulados le fue concedida en la Resolución 523 de 29 de noviembre de 2013, correspondiente a $5.316.000, que deberá calcular desde el 29 de octubre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2013 y (ii) de las sumas deducidas del salario de la actora, que deberán actualizarse desde cuando se realizaron entre noviembre de 2007 y agosto de 2008 hasta el 12 de diciembre de 2013, cuando le fueron reintegradas, como quedó indicado en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre la suma total adeudada, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 18 Expediente: 08001-23-33-000-2015-90158-02 (3757-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Margarita Pertuz Figueroa contra el municipio de Soledad (Atlántico) 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS