11001031500020230002501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 28 de julio de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que revocó la decisión de primer grado que había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó las mismas, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionado con la reliquidación de una pensión de un servidor del INPEC.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 17 de febrero de 2023, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo en relación con el defecto fáctico, por no cumplir el requisito de subsidiariedad y negó el amparo frente a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente constitucional2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de diciembre de 2022, Silverio Tiga Bolívar por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, así como del principio de legalidad, con ocasión de la Sentencia proferida el 29 de julio de 2022, por la autoridad accionada en el proceso 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 La mencionada sentencia resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado por Silverio Tiga Bolívar en lo relacionado con el cargo por defecto fáctico, por los motivos ut supra.// SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela frente a los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76109-33-33-002-2019-00182- 01. 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1.

Amparar los derechos fundamentales a la LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, LA IGUALDAD, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, conculcados a mi representado SILVERIO TIGA BOLIVAR, por las acciones y omisiones de la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA. 2.

En consecuencia, dejar sin efectos la SENTENCIA del 29 de julio de 2022 PROFERIDA POR LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en el proceso con radicado 76 109 33 33 002 2019 00182 01, ordenándole al accionado proferir sentencia de reemplazo, en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: Asignación básica mensual, sobresueldo, Subsidio de alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por servicios prestados, Prima de servicios, Prima de navidad, Prima de vacaciones y Sueldo de Vacaciones, todos cotizados y enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, haciendo primar la legalidad y el orden jurídico aplicable al caso concreto siendo este: el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 4° de la ley 4° de 1966, el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Silverio Tiga Bolívar nació el 26 de junio de 1959 y prestó sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC, del 11 de mayo de 1978 al 30 de junio de 2016. 5. 2) Mediante la Resolución No. PAP 13541 de 13 de septiembre de 2010, Cajanal reconoció una pensión de vejez a Silverio Tiga Bolívar, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, consideró que la misma debía liquidarse sobre el 75% del salario promedio de los últimos 4 años, 5 meses y 19 días, y debía tener en cuenta los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados y sobresueldo. 6. 3) El señor Tiga Bolívar solicitó la reliquidación de su pensión y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP (antes Cajanal), expidió la Resolución No. RDP 42471 de 25 de octubre de 2018, a través de la que accedió a la solicitud del actor.

En consecuencia, indicó que el cálculo de la pensión debía realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, sobre el 75% del promedio de los salarios Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 devengados entre el 11 de marzo de 2012 y el 30 de junio de 2016, y tomó como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 7. 4) El accionante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, sin embargo, esta fue confirmada por la UGPP mediante la Resolución No. RDP 48583 de 28 de diciembre de 2018. 8. 5) El señor Tiga Bolívar presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la declaratoria de nulidad las Resoluciones No. PAP 13541 de 2010, RDP 42471 y RDP 48583 de 2018, pues consideró que desconocieron las normas aplicables al caso en concreto, es decir, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en lo relacionado con los factores salariales que se debían tener en cuenta para el cálculo de su pensión. 9. 6) Mediante Sentencia de 13 de diciembre de 2021, el Juzgado 2 Administrativo de Buenaventura accedió a las pretensiones de la demanda.

En ese sentido indicó que la UGPP debía reliquidar la pensión de vejez del señor Tiga Bolívar, con el 75% de lo devengado en el año anterior a su retiro del servicio, con inclusión de, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la parte demandada, con fundamento en que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2012, el ingreso base de liquidación no hacía parte del régimen de transición, pues los elementos que se debían respetar eran la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo; pero, respecto de los factores y la forma de liquidación se debía remitir a lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 (tiempo que le hiciera falta o últimos 10 años) y el Decreto 1158 de 1994. 11. 8) Mediante Sentencia de 29 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca revocó la sentencia apelada, tras determinar que no procedía la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, debido a que no estaban enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y no se habían efectuado los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social en pensiones, como lo dispuso la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado. 12.

Adicionalmente, indicó que, si bien el señor Tiga Bolívar era beneficiario del régimen de transición pensional, tal derecho solo garantizaba que pudiera acceder a su pensión teniendo en cuenta la Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 edad, el tiempo de servicios y el monto previstos en la Ley 32 de 1986, pero incluyendo únicamente los factores sobre los que se efectuaron deducciones. 13.

Como fundamento de la vulneración la parte accionante indicó que con las decisiones cuestionadas las autoridades judiciales incurrieron en: 14. 1) Defecto sustantivo, en consideración a que, si bien la autoridad accionada aceptó que el actor gozaba del régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986, y tuvo en cuenta los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la prestación, lo cierto es que a juicio del demandante, el tribunal accionado debió remitirse al Decreto 407 de 1994, y a los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 45 del Decreto 1045 de 1978, para el cálculo de la pensión en lo referente a los factores salariales a tener en cuenta. 15.

Además, señaló que la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no era un precedente aplicable a su caso concreto, ya que no guardaba una identidad fáctica, ni jurídica, pues esa sentencia hacía referencia al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, era una norma distinta a la que reglamentaba la situación del actor, tal como lo habían dispuesto las Sentencias del Consejo de Estado de 6 de agosto del 2020, proferida en el expediente Rad.

No. 63001-23-33-000-2018-00155- 01(3320-19) y de 1 de septiembre del 2022, proferida en el proceso con Rad. 25000-23-42-000-2015-05761-02 (2883- 2020). 16. Así mismo, alegó que no se realizó una interpretación sistemática del Acto Legislativo No. 1 de 2005 y de la normativa sobre el régimen pensional de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, puesto que de esos preceptos se desprendía que los miembros del referido Cuerpo de Custodia conservaban el régimen especial siempre que su vinculación se diera con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Para sustentar su postura hizo referencia a la Sentencia de la Corte Constitucional T-12 de 2022. 17. 2) Defecto fáctico, ya que el tribunal accionado no tuvo en cuenta un certificado de salario mes a mes “(formato 3[B])”, los desprendibles de pago y el certificado CETIL, con los que se acreditaba que el señor Tiga Bolívar devengó la totalidad de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sobre los que también se efectuaron aportes; y 18. 3) Violación directa de la Constitución pues a su juicio, la decisión judicial cuestionada transgredió los derechos a la igualdad, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 1.2.

Fallo de primera instancia3 e impugnación 19. Mediante Sentencia de 17 de febrero de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (a) declaró improcedente la tutela en lo relativo al defecto fáctico por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues a su juicio, el reproche realizado no fue expuesto en el proceso ordinario y;

(b) negó el amparo frente a los defectos sustantivo (en el que se incluyó el cargo por violación directa de la constitución) y desconocimiento del precedente (el cual se incluyó para estudiar el aparente desconocimiento de la Sentencia T-12 de 2022 de la Corte Constitucional) tras considerar que, el Tribunal realizó un estudio minucioso no solo del régimen, sino también de la sentencia de unificación del Consejo de Estado (28 de agosto de 2018) y la de la Corte Constitucional (T-12 de 2022). 20.

La parte actora impugnó4 la anterior providencia al considerar que la decisión adoptada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado debía ser revocada, pues: (a) se había equivocado en declarar improcedente el defecto fáctico, ya que estaba demostrado que los argumentos relacionados con el análisis probatorio sí fueron expuestos durante el trámite del proceso ordinario y;

(b) el tribunal si incurrió en defecto sustantivo al proferir una decisión fundamentada en normas no aplicables al caso concreto y al aplicar disposiciones normativas que se mostraban injustificadamente regresivas o contrarias a la Constitución. 21. Además, mencionó que la pensión de los exservidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC se debía liquidar con la inclusión de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y señaló que para resolver su asunto no se debía tener en cuenta la Sentencia de 28 de agosto de 2018, como lo indicó el Consejo de Estado 3 PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional solicitado por Silverio Tiga Bolívar en lo relacionado con el cargo por defecto fáctico, por los motivos ut supra.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela frente a los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4 “Solicito respetuosamente a los honorables Consejeros y Consejeras de Estado: (i) Revocar la decisión adoptada por la Sección Tercera–Subsección C- del Consejo de Estado, en la sentencia del 17 de febrero del 2023, que declaró improcedente el cargo de defecto fáctico, y negó la tutela frente al defecto sustantivo debidamente argumentados.

(ii) Amparar los derechos fundamentales a la LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, LA IGUALDAD, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, conculcados al accionado, por las acciones y omisiones del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA. (iii) En consecuencia, dejar sin efectos la SENTENCIA DEL 29 DE JULIO DEL 2022 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, y ordenar proferir sentencia de reemplazo en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: Asignación básica mensual, sobresueldo, Subsidio de alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por servicios prestados, Prima de servicios, Prima de navidad, Prima de vacaciones y Sueldo de Vacaciones, que fueron objeto de cotizaciones y que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, haciendo primar la legalidad y el orden jurídico aplicable al caso concreto siendo este: el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 4° de la ley 4° de 1966, el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Artículo 185 del Decreto 407 de 1994, el Decreto 446 de 1994 y la Sentencia T 022 del 21 de enero del 2022.

Además, que se le reconozca la mesada 14 a la que tiene derecho.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 en las Sentencias de 6 de agosto del 2020, proferida en el expediente Rad. 63001-23-33-000-2018-00155-01(3320-19); de 1 de septiembre de 2022, proferida en el expediente con Rad. 25000-23-42-000-2015-05761-02 (2883- 2020); de 19 de enero del 2023, proferida en el expediente Rad. 20001-23- 33-000-2018-00321-01 (3752- 2021) y de 2 de febrero del 2023, proferida en el expediente con Rad. 23001-23-33-000-2016-00445-01 (3423- 2018). 22.

Agregó que la interpretación normativa de su caso concreto debía realizarse de forma sistemática, como lo indicó la Sentencia T-12 de 2022 de la Corte Constitucional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de defectos. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Identificación de defectos 23. La Sala estima necesario aclarar que hará un pronunciamiento sobre los defectos sustantivo y fáctico alegados, en la medida en que esos aspectos fueron objeto de impugnación por parte del demandante. 24.

Adicional a lo anterior se realizará un pronunciamiento sobre el aparente desconocimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional T-12 de 2022; del Consejo de Estado de 6 de agosto del 2020, proferida en el expediente Rad. 63001-23-33-000-2018-00155-01(3320-19) y 1 de septiembre de 2022, proferida en el expediente con Rad. 25000-23-42-000-2015-05761- 02 (2883- 2020) en la medida que, si bien no fue un defecto invocado por la parte demandante de forma autónoma, lo cierto es que el juez constitucional de primer grado decidió realizar un análisis de ese cargo de forma independiente y ese análisis también fue objeto de impugnación. 25.

Pese a lo anterior, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el aparente desconocimiento de las Sentencias de 19 de enero del 2023, proferida en el expediente Rad 20001-23-33-000-2018-00321-01 (3752- 2021) y de 2 de febrero del 2023, proferida en el expediente con Rad. 23001-23- 33-000-2016-00445-01 (3423- 2018) del Consejo de Estado, en la medida en que fueron nuevos argumentos propuestos en el escrito de impugnación, sobre los cuales el juez constitucional de primer grado no tuvo la oportunidad de pronunciarse y, en todo caso fueron pronunciamientos proferidos con posterioridad a la sentencia objeto de cuestionamiento. 26.

Adicionalmente, se recuerda que el juez constitucional de primera instancia decidió subsumir el estudio del cargo por violación directa de la Constitución en el defecto sustantivo, aspecto sobre cual no hubo ningún Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 reparo, motivo por el que la Sala no considera necesario realizar ningún pronunciamiento al respecto. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 27.

En este caso, la Sala modificará la Sentencia de primer grado para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advirtió que la parte actora (a) no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y (b) pretendió que su asunto fuera sometido a una instancia adicional. 28.

Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno de los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”6. 29.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20147, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela8 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia9; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad10. 30.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional11. 5 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005 7 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 8 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 9 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 10 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 11 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 31. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre los factores salariales a tener en cuenta en la reliquidación pensional solicitada.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 32. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón de que en(se trascribe) “las providencias que impartieron legalidad a los actos administrativos que reconocieron y liquidaron la pensión del accionante, basados normativa y jurisprudencia del régimen de transición, se incurrió en un defecto sustantivo y en una violación directa de la Constitución, en razón a que se están afectando derechos fundamentales de máximo raigambre constitucional como la legalidad, igualdad, debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, más allá de la vulneración de derechos referida. 33.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que lo pretendido realmente fue que el juez constitucional analizara aspectos cuestionados y debatidos en el medio de control del proceso ordinario, concretamente, en demanda12 y en el escrito de tutela13 esto es, lo relativo a la reliquidación de la pensión del 12 “(…) mi representado goza de un régimen pensional especial de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de1986, que se extiende hasta lo preceptuado en la Ley 4 de1966, artículo 4 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y Decreto 446 de 1994.

Por consiguiente, la liquidación del IBL para efectos de computar su mesada pensional debió hacerse de conformidad con el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%. Incluyendo la totalidad de los factores que constituyen materialmente salario, situación que no fue realizada por la aquí demandada en los actos administrativos sobre los cuales se solicita la declaratoria de nulidad con fundamento en el inciso 2o del artículo 137 del CACA.

(…) el señor SILVERIO TIGA BOLIVAR, goza de un Régimen Pensional Especial cuyos requisitos para el reconocimiento de su pensión es el haber laborado 20 años continuos o discontinuos al servicio del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional (…)Que para determinar el monto de la pensión del señor SILVERIO TIGA BOLIVAR, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios incluyendo los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los regulados en el Decreto 446 de 1994 (…) El juez deberá inaplicar por inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4° de la Constitución Nacional, las expresiones de los decretos que señalan que algunos de los factores pagados "no tienen carácter salarial" en aplicación directa del principio de supremacía constitucional y la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral emanado del artículo 53 de la Constitución Política.

(…)” 13 “(…)Al aplicarse los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y tener en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del accionante, bajo el argumento que la misma se realiza atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, se está tomando una medida injustificada y no ajustada al principio de proporcionalidad, además, la medida desconoce por completo él cómo se debe liquidar legalmente la pensión a quienes le es aplicable la Ley 32 de 1986.

( ) por cuanto la pensión del accionante no se encuentra regulada en el Régimen de Alto Riesgo de que trata el Decreto 2090 de 2003, ya que mi representado es un destinatario específico de la Ley 32 de 1986 (esta no corresponde a un régimen de alto riesgo, sino a un régimen pensional especial), por haber ingresado al servicio, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

(…) el accionante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplía con uno de los requisitos exigidos para quedar inmerso en el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la antes citada. No se puede pasar por alto que goza de un régimen pensional especial, no siéndole aplicable las disposiciones que regulan el régimen pensional de transición. (…) El no haberse aplicado Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 34. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia14 que es objeto de cuestionamiento. 35.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre cada uno de los reparos que formuló la parte actora en su demanda. 36. En ese orden, se reitera que lo pretendido por el accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez natural dejó claro que, el señor Tiga Bolívar era beneficiario del régimen de transición pensional, lo cual le garantizaba acceder a su pensión teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto previsto en la Ley 32 de 1986, entendiendo por monto solamente al porcentaje que se aplicaba al calcular la pensión, es decir, el 75%.

Asimismo, adujo que eran aplicables las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ya que para calcular el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. 37. Cabe mencionar que, pese a que el demandante consideró que pudo existir un defecto fáctico por falta de valoración de algunas pruebas las disposiciones normativas que resultan más favorables para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión especial de jubilación del Sr. TIGA BOLIVAR, como lo es, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y por el contrario, aplicarse lo dispuesto en los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, se contraría de manera directa la Carta Política, por cuanto, se violenta el principio de favorabilidad al dejarse de aplicar la condición más beneficiosa para el accionante” 14 “(…) Es del caso señalar que, el reconocimiento de dicha prestación no tuvo en cuenta la edad, toda vez que la Ley 32 de 1986, solo establece como requisito para adquirir la pensión el tiempo de servicios, sin importar la edad.

En lo que respecta a la liquidación de la prestación económica reconocida al demandante, encuentra la Sala que inicialmente el Fondo de Pensiones tuvo en cuenta los parámetros fijados en el citado artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado los último 10 años de servicio, desde el 1° de octubre de 1997 al 30 de septiembre de 2007, con los factores salariales y el IPC actualizado desde 1997 hasta el 2006.

Y con posterioridad, la pensión fue reliquidada con el 75% del promedio de lo devengado entre el 11 de marzo de 2012 y el 30 de junio de 2016 con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, en cuantía de $1,519,942, efectiva a partir del 01 de julio de 2016 y el IPC actualizado desde 2012 a 2015 de conformidad con la normatividad aplicable.

Ahora bien, dado que lo debatido en el presente asunto se circunscribe a determinar si la pensión del señor SILVERIO TIGA BOLÍVAR debe ser reajustada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, debe decirse que, acogiendo el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado señalado en el acápite precedente, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

(…) Obsérvese además que, la prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de capacitación, sobresueldo y prima de seguridad, que se reclaman, no están contempladas en el Decreto 1158 de 1994. Así entonces ha de concluirse que, si bien el señor SILVERIO TIGA BOLÍVAR es beneficiario del régimen de transición pensional, dicho derecho sólo le garantiza acceder a su pensión teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto previsto en la Ley 32 de 1986, entendiendo por monto solamente al porcentaje que se aplica al calcular la pensión, es decir, el 75%; y como quedó visto los factores a incluir son solo sobre los cuales se efectuaron deducciones.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00025-01 Demandante: Silverio Tiga Bolívar Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Naturaleza: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Modifica - Declara improcedente ____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 relacionadas con los factores salariales para tener en cuenta para la liquidación de la pensión, lo cierto es que ese aparente defecto redunda en lo relacionado con la inclusión de los factores salariales que el demandante consideró que se le debían reconocer. 38.

De igual manera, el aparente desconocimiento del precedente pretende reabrir la controversia sobre cuál era la normatividad aplicable respecto del ingreso base de liquidación, sin que ello implique que se desatendió la jurisprudencia, que se realizó un análisis irracional o arbitrario, y que se justifique la intervención del juez de tutela en el asunto. 39.

En ese orden, de los anteriores aspectos se advierte que más allá de plantear una controversia sobre vulneración de derechos fundamentales, se pretende revivir el debate sobre cuál era la disposición que se debía aplicar al caso particular del demandante, lo que genera un debate normativo, respecto del que ya se pronunció en la oportunidad pertinente la autoridad judicial natural del asunto. 40.

Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 2.3. Conclusión 41. En ese orden de ideas, la Sala considera que la acción de tutela era improcedente, porque lo alegado no reviste relevancia constitucional.

En consecuencia, modificará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia de la misma. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 17 de febrero de 2023 de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado por medio de la cual declaró improcedente el cargo de defecto fáctico por no superar el requisito de subsidiariedad, y negó la tutela frente al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. En su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Silverio Tiga Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16 TERCERO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co.