CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Demandante: Clemencia Castañeda Cárdenas Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; docente vinculado con posterioridad a la Ley 812 de 2003 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 18 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 21). La señora Clemencia Castañeda Cárdenas, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 6956 de 1º de agosto de 2018, por la que la secretaría de educación de Bogotá, en representación del Fomag, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a la demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada (i) conceder la aludida prestación, «[…] equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionad[a], es decir a partir del […] 3/21/2017, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 55 años de 2 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo […], en compatibilidad con el salario en la docencia oficial» (sic);
(ii) indexar las mesadas adeudadas, (iii) pagar intereses moratorios y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 21 de marzo de 1958, cotizó 596 semanas en el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el 9 de marzo de 2007 ingresó al Estado como docente oficial.
Que el 7 de junio de 2018 pidió de la secretaría de educación de Bogotá la pensión de jubilación por aportes, negada a través de la resolución cuestionada, al exigirle, además de «[…] la edad de 55 años, […] 1300 semanas de cotización, cuando la ley contempla […] 1000 […]» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 7° de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989; 6º de la Ley 60, 115 de la Ley 115 y 279 de la Ley 100, todas de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003. Arguye que «[…] se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al antiguo ISS y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva […]» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 59 a 63 vuelto).
Por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que uno es parcialmente cierto, otros no le constan y los restantes no constituyen situaciones fácticas. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo enjuiciado. 1.2.2 Distrito Capital1 (ff. 71 a 82).
Por medio de apoderado, contestó la 1 Cabe advertir que, a través de auto de 26 de febrero de 2020, dictado dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital de Bogotá, al concluir que «[…] no se requiere [su] intervención […], teniendo en 3 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag demanda con oposición a sus súplicas y frente a los hechos precisó que algunos son ciertos y otros no le constan.
De igual modo, planteó los medios exceptivos que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de la decisión censurada y prescripción. Aduce que no es el llamado a comparecer a las presentes diligencias, toda vez que su obligación es adelantar los trámites atinentes a la elaboración y remisión de actos administrativos en materia pensional, mientras que el Fomag y la Fiduciaria La Previsora SA son los entes que, «[…] en [ú]ltimas[,]hace[n] el análisis de la norma para conceder la prestación […]» (sic); además, «[…] no es procedente declarar la nulidad […], en atención que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados aunado que no corresponde disminuir la cuota parte de la demandante dentro de la prestación pensional […], en esa medida y como quiera que carece de fundamento jurídico lo pretendido, no es procedente acceder a lo solicitado en la demanda» (sic). 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en sentencia de 18 de septiembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la accionante «[…] no demostró que antes de la […] entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se hubiera encontrado afiliada a algún régimen pensional, [por lo que] no puede ser beneficiaria del régimen de transición, y por ende, tampoco se le puede entrar a realizar el estudio sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión por aportes» (sic) deprecada.
Que, sin perjuicio de lo anterior, comoquiera que la demandante se vinculó al sector educativo con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, le asiste derecho a que se le otorgue la pensión de vejez conforme al régimen de prima media con prestación definida previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, no cumple los requisitos allí establecidos, habida cuenta de que «[…] si bien acreditó el […] de edad […], a la fecha no cuenta con las 1300 semanas […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 178 a 186 vuelto).
Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que, contrario a lo expuesto por el a quo, su derecho pensional «[…] no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley cuenta que es el Fondo quien debe asumir eventualmente las consecuencias jurídicas derivadas de una decisión judicial […]» (sic; ff. 113 a 115). 4 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que su ingreso data de tiempo atrás, de tal suerte que, debía regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual consagró la pensión de jubilación por aportes, y que para cumplir con el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en el sector privado y el prestado en la docencia oficial […]» (sic).
Reitera que satisfizo los requerimientos que impone la Ley 71 de 1988 para acceder a la aludida prestación, por cuanto «[…] cumplió la edad de […] (55) años el día 21 de marzo de 2013 y alcanzó un total de 1225,57 [semanas] de servicios con aportes por labor realizada en el sector privado y en el […] público, para la fecha de reclamación […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 7 de abril de 2021 (f. 188) y admitido por esta Colegiatura a través de proveído de 23 de mayo de 2022 (f. 198), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes actora y accionada presentaron alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y alzada3, mientras que el correspondiente agente del Ministerio Público guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; o, por el contrario, carece de razón, pues no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, amén de que su vinculación al magisterio oficial fue con posterioridad a la Ley 812 de 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai (índices 15 y 16). 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 2003, le es aplicable el sistema integral de seguridad social, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del régimen pensional docente. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del 6 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag […].
De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la referida Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen 8 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20035, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 5 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social. 3.3.2 De la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988.
En principio, la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 20056, «Por el cual se adiciona el artículo 6 El cual entró en vigor el 25 de julio de 2005. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 48 de la Constitución Política», en su artículo 1º (parágrafo transitorio 4º), fijó un límite temporal al referido sistema, en el sentido de que «[e]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional7 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19938, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes 7 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 8 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 11 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas9. 9 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, 14 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispuso: Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior norma, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que preceptúa: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten 15 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación, al paso que prevé expresamente que solo podrá ser devengada por los servidores públicos al acreditar el retiro definitivo del servicio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la actora, que dan cuenta de que nació el 21 de marzo de 1958 (ff. 24 y 26). b) Reportes de semanas cotizadas de 30 de marzo de 2015 y 5 de marzo de 2018 provenientes de Colpensiones, que dan cuenta de que la accionante acreditó 596,86 semanas de aportes discontinuas como independiente, comprendidas 16 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag entre el 1º de febrero de 1995 y el 30 de junio de 200710 (ff. 28 a 33). c) «FORMATOS» únicos para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios elaborados el 6 de abril de 2018 por la secretaría de educación de Bogotá, en los que se evidencia que la demandante se vinculó en propiedad como profesora el 16 de marzo de 2007, permanece activa en el servicio a la fecha de la certificación y desde el 1º de enero de 2017 hasta el 30 de marzo de 2018 devengó asignación básica, bonificación mensual y primas de navidad, servicios y vacaciones (ff. 27 y 34). d) Resolución 6956 de 1º de agosto de 2018, mediante la cual el Fomag (por intermedio de la secretaría de educación de Bogotá) negó la pensión de jubilación por aportes reclamada por la actora el 7 de junio de 2018, puesto que, al ingresar a la carrera docente el 16 de marzo de 2007, le «[…] es aplicable el régimen establecido en la Ley 812 de 2003 artículo 81» (sic; ff. 35 y 36).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante (i) nació el 21 de marzo de 1958; (ii) realizó aportes pensionales como independiente entre el 1º de febrero de 1995 y el 30 de junio de 200711, girados a Colpensiones (596,86 semanas); (iii) prestó sus servicios en la secretaría de educación de Bogotá, en calidad de docente en propiedad, del 16 de marzo de 2007 al 6 de abril de 201812 (11 años y 17 días); y (iv) por medio de Resolución 6956 de 1º de agosto de 2018, la parte accionada negó el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes a la demandante, por cuanto su régimen pensional es el previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, vigente para la fecha en que ingresó a la labor docente (16 de marzo de 2007).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que esta Sala es del criterio de que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado acredite las condiciones preceptuadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición13. 10 Con algunos períodos de interrupción y hasta el 30 de junio de 2007 se hallan los siguientes cotizados: del 1º de febrero de 1995 al 31 de enero de 1999, entre el 1º y el 31 de marzo de 1999, desde el 1º de noviembre del mismo año hasta el 30 de abril de 2007 y del 1º al 30 de junio siguiente, para un total de 596,86 semanas de aportes. 11 Con algunos lapsos discontinuos. 12 Fecha de expedición del último de los certificados laborales proveniente de la secretaría de educación de Bogotá, en el que consta que la accionante seguía «Activ[a]» como docente (f. 27). 13 Sentencia de 1° de septiembre de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020), de la que se apartó el suscrito ponente, por cuanto: «Acerca de este tema, me permito recordar, en primer lugar, que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los maestros públicos, procede distinguir 17 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag De igual modo, cabe aclarar que el estudio de aplicabilidad del régimen de transición de la aludida Ley 100 de 1993, con posterioridad al 31 de julio de 2010, debe incorporar no solo la satisfacción de los parámetros allí establecidos, sino también que el eventual beneficiario tenga derecho a la extensión de tal prerrogativa en el tiempo, para lo cual comporta requisito sine qua non que alcance las 750 semanas de cotización o servicio, exigidas en el Acto legislativo 1 de 2005, caso en el que esa prebenda excepcional se mantendrá máximo hasta el año 2014.
En ese sentido, resulta evidente que, a pesar de que la actora tenía más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, de lo cual inicialmente se puede deducir que estaba amparada por el régimen de transición contenido en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no conserva ese beneficio, porque para la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) contaba con menos de 750 semanas (532,57).
Por tanto, se concluye que la accionante no es acreedora del beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, tampoco le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, como lo pretende, por lo que su situación se rige por el sistema general de seguridad social en pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo determinó el a quo.
Así las cosas, dado que la demandante no es beneficiaria del mencionado régimen de transición y se vinculó al servicio oficial docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la Ley 812 de entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación de ellos y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atañederas al de prima media con prestación definida del sistema general de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad […] y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante la anualidad previa a la desvinculación». 18 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En atención a lo explicado, procede la Sala a verificar si la actora colma las condiciones preceptuadas en la Ley 797 de 2003 (modificatoria de la Ley 100 de 1993), para tener derecho a la pensión de vejez en ella contemplada, pues, además de que es la norma que rige su situación, al hallarse involucradas garantías de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia14, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, habida cuenta de que es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto.
Al respecto, se tiene que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez, prevé: Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […]. 14 «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 19 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Luego, para acceder a la pensión de vejez del régimen de la Ley 100 de 1993 se deben acreditar los siguientes requerimientos: a) 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del 1°. de enero de 2014 serán 57 para la mujer y 62 para el hombre. b) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales aumentan a partir de 2005, así: Año Semanas 2003 1000 2004 1000 2005 1050 2006 1075 2007 1100 2008 1125 2009 1150 2010 1175 2011 1200 2012 1225 2013 1250 2014 1275 2015 1300 Corolario de lo anterior, se tiene que la accionante cumplió 57 años el 21 de marzo de 2015, no obstante, para el 6 de abril de 2018, última fecha de la que se tiene conocimiento que se encontraba activa en el servicio, no colmaba el requisito de las 1300 semanas de cotización, exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez (tenía 1165); por consiguiente, a pesar de satisfacer la edad, no alcanzó el tiempo de labores, razón por la que en el caso sub judice no es dable conceder derecho pensional alguno, sin perjuicio de que en la actualidad lo tenga consolidado, evento en el cual deberá deprecarlo en sede administrativa.
Por último, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención 20 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201615, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 21 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 18 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 22 Expediente: 25000-23-42-000-2019-00923-01 (1342-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clemencia Castañeda Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS