CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) Demandante: Francisco Arnoldo Urrea Hernández y otros Demandado: Superintendencia Nacional de Notariado y Registro, SNR Temas: Notificaciones en el proceso administrativo sancionatorio disciplinario / Derecho al debido proceso / Error intrascendente en el trámite de la actuación administrativa sancionatoria no genera nulidades SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 28 de septiembre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.2. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 Francisco Arnoldo Urrea Hernández, su esposa Gloria Elena Minota Restrepo y sus hijas Erica Urrea Minota, Diana Marcela Urrea Minota y Viviana Urrea Minota, solicitaron la nulidad de los actos administrativos disciplinarios del 21 de octubre de 2015 -contenido en acta de diligencia verbal- y de 1º de febrero de 2016 -contenido en la Resolución 783 de esa fecha-, expedidos por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Notariado y Registro y por el superintendente de esa entidad, respectivamente, por medio de los cuales Francisco Arnoldo Urrea Hernández fue sancionado con destitución del cargo de registrador seccional de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto Berrío, Antioquia, e inhabilitado por 12 años.
Asimismo, la Resolución 2096 del 2 de marzo de 2016, por la cual se dispuso ejecutar la sanción. Como consecuencia solicitaron, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la entidad demandada a: (i) el reintegro de Francisco Arnoldo Urrea Hernández al empleo que venía desempeñando; (ii) el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, desde la fecha de su retiro hasta el momento de su reintegro, en forma indexada;
(iii) el reconocimiento de perjuicios materiales o daño emergente, equivalente a $1.522.708, y, por concepto de daños morales al disciplinado y a cada uno de los integrantes de su núcleo familiar, es decir, su esposa y 3 hijas, el equivalente a 500 smlmv; (iii) la eliminación de la sanción de destitución e inhabilidad general, de la hoja de vida del señor Urrea Hernández y de las bases de datos de la Procuraduría General de la Nación; y (iv) el pago de las costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Los hechos relevantes expuestos en la demanda son los siguientes: 1 Regulado en el art. 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA. 2 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) Francisco Arnoldo Urrea Hernández se desempeñó como registrador seccional de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto Berrío, entre el 16 de junio de 2005 y el 2 de marzo de 2016, fecha en que se produjo su retiro como consecuencia de la sanción de destitución que le fue impuesta.
El 9 de febrero de 2011, a través del «turno de radicación de documentos» 126, Urrea Hernández calificó y ordenó inscribir en el registro catastral la Resolución 38 del 22 de diciembre de 2010, por medio de la cual el Fondo de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de Puerto Berrío -Fovisru-, adjudicó a favor de su hija Diana Marcela Urrea Minota, el bien identificado con la matrícula inmobiliaria 019- 9097.
También registró dos medidas de limitación del dominio, a saber: una constitución de condición resolutoria y una constitución de patrimonio de familia. Luego, el 12 de abril de 2013, mediante el «turno de radicación de documentos» 464, calificó y ordenó la inscripción de documentos que contenían la solicitud de cancelación de las condiciones resolutorias que recaían sobre el inmueble referido.
Durante los primeros meses de 2014, Francisco Arnoldo Urrea Hernández estuvo en licencia no remunerada, por lo que en su reemplazo fue encargado César Augusto Bermúdez Álvarez, según Resolución 3353 del 25 de marzo de 2014 de la SNR, quien, a través de oficio radicado con el número SNR2014ER023842 del 14 de mayo de 2014, informó a la SNR, entre otras supuestas «anomalías», que el demandante al parecer habría incurrido en conflicto de intereses y desconocido el régimen de impedimentos, porque en el folio de matrícula inmobiliaria 019-9097, realizó las inscripciones descritas, a favor de su hija.
Mediante auto del 20 de mayo de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR ordenó: (i) la apertura de indagación preliminar contra el actor, con base en el informe presentado, (ii) la realización de una visita especial a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto Berrío, (iii) escucharlo en versión libre, (iv) incorporar al proceso disciplinario el informe de anomalías y (v) citar a declarar a César Augusto Bermúdez Álvarez.
El demandante fue citado para el 29 de mayo de 2014, en las instalaciones de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto Berrio, para la diligencia de versión libre, pero el disciplinado manifestó que guardaría silencio. Mediante auto del 4 de junio de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR resolvió abrir una investigación disciplinaria en contra del demandante, y luego, a través de auto del 10 de agosto de 2015, dispuso adelantar la actuación por el juicio verbal, formular cargos y citar a audiencia pública para el 31 de agosto de 2015, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barrancabermeja.
En el referido auto del 10 de agosto de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR formuló al accionante un único cargo disciplinario, atinente a que los días 9 de febrero de 2011 y 12 de abril de 2013 «calificó e inscribió los turnos de documentos Nos. 126 y 464, respectivamente, en el folio de matrícula inmobiliaria, sin declararse impedido, debiendo hacerlo, por ser contentivos de actos que interesaban directamente a su hija», con lo cual incurrió, a título de dolo, en la falta gravísima señalada en el artículo 48.46 de la Ley 734 de 2002, consistente en «no declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo…».
Mediante oficio del 18 de agosto de 2015, el investigado solicitó al operador administrativo el traslado de la citación de audiencia para la ciudad de Medellín. El día de la audiencia -31 de agosto de 2015-, el actor presentó una incapacidad 3 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) médica, por lo que se tuvo que aplazar, fijándose nueva fecha para el 1º de septiembre de 2015, decisión que le fue comunicada al interesado por el mismo medio en que presentó la incapacidad, esto es, vía correo electrónico, pese a no haberlo autorizado.
La jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR, el mismo 1º de septiembre de 2015, resolvió trasladarse hasta el municipio de Puerto Berrío, entrevistándose con el actor para corroborar el estado de salud del investigado, y se le hizo entrega personal de las actas del 31 de agosto y 1º de septiembre de 2015, informándosele que no se pudo adelantar la audiencia por razones de su incapacidad e inasistencia, y le solicitó que se presentara el 3 de septiembre siguiente en la ciudad de Barrancabermeja para continuar con la diligencia. El 2 de septiembre de 2015, el actor envió una nueva incapacidad por el término de 3 días, a través del correo electrónico.
La Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR mediante auto del 3 de septiembre de 2015, decretó de oficio la nulidad de la providencia del 10 de agosto del mismo año y las actuaciones subsiguientes, decisión que fue notificada de manera personal al actor el 9 de septiembre de 2015, mediante comisión al funcionario ingeniero Andrés Felipe Silva.
La jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR mediante auto del 21 de septiembre de 2015, dispuso rehacer la actuación y por ende ordenó adoptar el procedimiento verbal y citar a audiencia pública al demandante, al encontrarse demostrado objetivamente la conducta tipificada en el numeral 46 del artículo 48 del CDU, por no haberse declarado impedido, teniendo el deber de hacerlo, en un trámite de registro de un documento donde se materializaba el conflicto de intereses descrito en el artículo 40 ibidem, endilgándole el siguiente cargo único, «en su condición de Registrador Seccional de la ORIP de Puerto Berrio, Antioquia, el día 9 de febrero de 2011, y el 12 de abril de 2013, calificó e inscribió los turnos de documentos Nº126 y 464, respectivamente, en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 019-9097, sin declararse impedido debiendo hacerlo, por ser contentivos de actos que interesaban de manera directa a su hija Diana Marcela Urrea Minota», falta calificada como gravísima a título de dolo; además, se fijó que la audiencia pública se realizaría el 29 de septiembre en Medellín, Antioquia, en la Dirección Regional Andina de la SNR, y se le advirtió al investigado que si no comparecía en el término de 2 días contados a partir del envío de la citación se le notificaría por edicto y se le designaría defensor de oficio, con quien se continuaría el procedimiento -providencia que fue notificada al actor el día 22 del mes en cita mediante comisión que se hiciera al ingeniero Andrés Felipe Silva-.
La autoridad disciplinaria instaló la audiencia el 29 de septiembre de 2015, en la Dirección Regional Andina de la SNR en Medellín, sin embargo, no fue posible adelantarla debido a que el investigado presentó una nueva incapacidad médica, vía correo electrónico, por lo que se reprogramó para el 2 de octubre del mismo año en la ciudad de Bogotá. Así mismo, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR dispuso dejar copia visible del acta en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte y en la sede de la Dirección Regional Andina, también ordenó enviar copia del acta al notario único de Puerto Berrío a fin de que notificara al disciplinado, y enviar copia de esta al correo institucional del demandante.
El disciplinado comenzó periodo de vacaciones desde el 1º hasta el 22 de octubre de 2015, en virtud de la Resolución 10310 del 15 de septiembre de 2015, expedida por el secretario general de la SNR. 4 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) La autoridad disciplinaria adelantó la audiencia pública el 2 de octubre de 2015 y, en vista de que el investigado no compareció, resolvió dar aplicación a los artículos 181 y 186 de la Ley 734 de 2002, y de nuevo ordenó citarlo para la audiencia de formulación de cargos para el 13 de octubre de 2015, en las instalaciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR en Bogotá. De igual modo, dispuso la notificación personal al actor y la remisión de la citación de la reprogramación al correo electrónico desde el cual remitió consecutivamente las incapacidades médicas para no asistir al proceso.
En ese sentido, se le remitió el oficio 1655 SNR2015EE, citándolo para la diligencia, y se comisionó a un funcionario para que viajara al municipio de Puerto Berrio con el fin de notificar al encartado de la nueva fecha, sin embargo, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos le indicaron que este se encontraba de vacaciones, y en la casa de habitación, su esposa manifestó que el actor no se encontraba en la ciudad, y se negó a suministrar datos de contacto y recibir la citación para la audiencia. La jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR realizó la notificación de la nueva fecha de audiencia por edicto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181 y 186 de la Ley 734 de 2002, en vista de la imposibilidad de hacerlo de manera personal, por lo que se fijó el edicto durante los días 8 y 9 de octubre de 2015.
La autoridad disciplinaria instaló de nuevo la audiencia pública el 13 de octubre de 2015 sin que el actor asistiera. En la audiencia se hizo un recuento de las notificaciones realizadas al disciplinado, de las oportunidades que se le brindó para que asistiera a la audiencia en la ciudad de Barrancabermeja, e, incluso, en Medellín, en atención a una solicitud que presentó, pero no concurrió, por lo que se resolvió realizar la audiencia en la ciudad de Bogotá el 2 de octubre de 2015, decisión que le fue comunicada pero tampoco asistió, por lo cual se fijó la diligencia para ese día 13 de octubre de 2015.
En consecuencia, ante la inasistencia reiterada del investigado se nombró como defensor de oficio al estudiante de Consultorio Jurídico de la Universidad Católica de Colombia Cristian Camilo Aldana Salazar, con el fin de continuar con el trámite de la audiencia. La jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR reanudó la audiencia el 15 de octubre de 2015, pero el defensor de oficio solicitó tiempo para consolidar sus descargos, solicitud que fue aceptada, por lo que se aplazó para el día 19 del mismo mes.
La autoridad disciplinaria reanudó la audiencia el 19 de octubre de 2015 y le concedió el uso de la palabra al defensor de oficio para que presentara sus descargos y ejerciera el derecho de defensa del investigado. La audiencia fue suspendida nuevamente con el fin de que se allegaran unos elementos de prueba, por lo que se reanudó el día siguiente -20 de octubre-, en la cual se corrió traslado de la prueba esperada, esto es, la respuesta que entregó la Superintendencia Delegada para el Registro, en la que señaló que en esa dependencia no existió ninguna resolución proyectada para nombrar registrador ad hoc en la ORIP de Puerto Berrío en los años 2011 y 2013, en igual sentido lo señaló la ORIP de Medellín Zona Norte, que en su dependencia tampoco había registro de solicitud de registrador ad hoc para la ORIP de Puerto Berrio, en los años referidos.
A renglón seguido, se concedió la oportunidad al abogado de oficio para que presentara sus alegatos de conclusión. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR profirió fallo de primera instancia el 21 de octubre de 2015, mediante el cual declaró responsable al 5 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) investigado de incurrir, a título de dolo, en la falta gravísima prevista en el numeral 46 del artículo 48 del CDU, en concordancia con el artículo 40 ibidem; 61 del Decreto 1250 de 1970, 198, numeral 15, y 156 del Decreto 960 de 1970 y 95 de la Ley 1579 de 2012, e impuso sanción de destitución del cargo de registrador seccional de la ORIP de Puerto Berrío, Antioquia, Código 0192, Grado 10 de la planta global de la Superintendencia en cita e inhabilidad general por el término de 12 años, decisión que fue apelada por el abogado de oficio designado para defender los intereses del investigado.
El Superintendente de Notariado y Registro ad hoc resolvió el recurso mediante fallo de segunda instancia del 1 de febrero de 2016, -contenido en la Resolución 0783 de la fecha-, y confirmó en su integridad la decisión impugnada. La sanción fue ejecutada a través de la Resolución 2096 del 2 de marzo de 2016, proferida por el Superintendente de Notariado y Registro. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Los demandantes citaron como violados los artículos 2, 4, 25 y 29 de la Constitución Política y 138 de la Ley 734 de 2002. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos: La autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso, en atención a que las notificaciones de citación a audiencia fueron ilegales, por no ser competente el funcionario comisionado ni ser legal la comisión, pues si bien la Ley 200 de 1995 permitía la comisión para la notificación de diferentes actuaciones, en el CDU esa posibilidad fue reducida al pliego de cargos, también porque se envió la comunicación a una dirección diferente de la del domicilio del investigado.
Los actos administrativos impugnados se encuentran viciados por falsa motivación, porque se fundamentaron en la presunta inobservancia de las prohibiciones establecidas en los artículos 40 y 48, numeral 46, del CDU, en razón a no haberse declarado impedido en los turnos 126 de 2011 y 464 de 2013, en los términos del artículo 61 del Decreto 1250 de 1970, articulo 198, numeral 15, del Decreto 960 de 1970 y artículo 95 de la Ley 1579 de 2015.
La autoridad disciplinaria incurrió en falsa motivación pues no contó con suficientes elementos materiales de prueba que llevaran a concluir que el demandante no hubiera tramitado declaración de impedimento, o que no se hubiese presentado solicitud de designación de registrador seccional ad hoc para la ORIP de Puerto Berrío, Antioquia, además, quedó demostrado que para la época de los hechos no era claro ante quien se tramitaban los impedimentos, tampoco se pudo establecer a dónde fue a parar el archivo de los impedimentos solicitados para ese tiempo, pues mientras que la delegada para el Registro informa que era en Medellín, la encargada en esta ciudad dijo que correspondía a la Coordinación Administrativa, razón por la cual, surge la duda razonable de que los impedimentos presentados se hayan traspapelado y que deba aplicarse el principio del in dubio pro disciplinado, en ese sentido, se limitó a demostrar que hubo una calificación e inscripción en el registro inmobiliario a favor de su hija, pero no se probó que nunca se declarara impedido, ni que no solicitara un registrador ad hoc.
La autoridad disciplinaria incurrió en indebida valoración probatoria, ya que interpretó los elementos materiales allegados al plenario de manera arbitraria y superficial, porque no tuvo en cuenta las respuestas ofrecidas por la delegada para el Registro, ni la de la funcionaria encargada de la seccional Medellín Zona 6 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) Norte, y además, solo tomó la parte del informe especial que dio origen a la actuación que le convenía para sostener la hipótesis acusatoria, y el cual fue producido de forma mal intencionada, pues se limita a hacer afirmaciones injuriosas sin fundamento probatorio.
La operadora disciplinaria nunca practicó el testimonio de César Augusto Bermúdez Álvarez -registrador seccional encargado de la ORIP de Puerto Berrío que presentó el informe especial- a pesar de haber sido decretado, el cual se considera fundamental para controvertir dicho informe, y así ejercer su derecho de defensa y contradicción sobre el documento, por lo que esta prueba deviene ilícita y debió excluirse del proceso.
Los actos administrativos acusados están viciados por desviación de poder, dado que el trámite disciplinario tenía como único objetivo la destitución del demandante por una enemistad manifiesta que tenía con el entonces superintendente de notariado y registro -Jorge Enrique Vélez García-, lo cual se corrobora con unas declaraciones extrajuicio rendidas por líderes de esa localidad, en las que ponen de presente haber tenido conocimiento de la persecución política que sufrió el encartado en la entidad y que tuvo su origen en la negativa de este de revocar actuaciones de más de 10 años y por controvertir públicamente sus posiciones.
El actor, con la conducta que se le reprocha, no vulneró su deber funcional, en vista que, aún admitiendo que se hubieren registrado los turnos, no se soslayó o afectó ningún derecho igual o mayor de otro administrado, además, ese es un proceso técnico, que tiene un procedimiento establecido y que es al que debe ceñirse cualquier persona que efectúe un registro, por lo que el resultado siempre será el mismo En ese sentido, al no ser una decisión en la que se manifieste la voluntad de la administración, sino que se da trámite a un proceso, no habría lugar a endilgársele responsabilidad al disciplinado, ya que, fuese él o cualquier otro funcionario, el resultado sería igual.
La operadora administrativa incurrió en falta de competencia, esto por cuanto no le corresponde al disciplinante valorar los actos expedidos por el registrador de instrumentos públicos, pues es autoridad administrativa autónoma en la toma de decisiones. Por último, señaló que la autoridad disciplinaria vulneró el principio de proporcionalidad, puesto que la sanción impuesta al demandante resulta exagerada. 1.2.
Contestación de la demanda La SNR contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, con base en los siguientes argumentos: El demandante no precisó en qué consistió la violación al debido proceso y, contrario a lo afirmado por él, las decisiones de primera y segunda instancia se encuentran ajustadas a derecho, pues el operador disciplinario actuó conforme a los lineamientos legales, y, en cuanto a las presuntas irregularidades en las notificaciones, refiere que estas se efectuaron de manera personal al disciplinado y lo que se evidencia es la constante renuencia de él a comparecer a las audiencias a las que se le citaba.
Los actos administrativos impugnados no adolecen de falsa motivación, dado que los hechos esgrimidos en las providencias fueron ciertos y acordes con la realidad, como se pudo demostrar en el trámite del procedimiento, encontrándose 7 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) motivados en que el demandante procedió a calificar e inscribir los turnos de documentos 126 de 2011 y 464 de 2013 en el folio de matrícula inmobiliaria 019- 9097, sin declararse impedido, debiendo hacerlo, por contener actos que interesaban directamente a su hija Dina Marcela Urrea Minota.
No le asiste razón al actor en cuanto a la presunta valoración indebida de las pruebas, comoquiera que lo que dio lugar a la investigación fue una «queja informe especial», suscrita por un empleado de la entidad en ejercicio de sus funciones, por lo que se demostró en el proceso lo dicho en la queja. Aunado a lo anterior, carece de pruebas que puedan demostrar que los actos administrativos impugnados fueron expedidos con vulneración o desconocimiento de normas, como, por ejemplo, con desviación de poder, carga que le correspondía al actor, pero no pudo acreditarlo.
Por último, no acreditó la supuesta falta de competencia en la expedición de los actos administrativos sancionatorios, puesto que estos fueron proferidos por los funcionarios competentes, esto es, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR, y el superintendente de notariado y registro ad hoc, quienes hicieron uso de la potestad sancionatoria señalada en la Constitución y la ley. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 28 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: No tiene asidero el argumento de la parte actora, referido a que los actos administrativos sancionatorios se encuentran viciados de nulidad, en tanto afirmó que el informe especial que dio origen a la actuación fue rendido sin audiencia del demandante, el cual no se le dio a conocer para poder ejercer su defensa, por lo que debió ser excluido y no tenerse en cuenta, pues no es de recibo puesto que el funcionario que elaboró el informe no incurrió en irregularidad, en la medida en que era su obligación poner en conocimiento los hechos que pudieran constituir falta disciplinaria.
En cuanto al dicho de que no se le dio a conocer el informe, esa afirmación no es cierta, puesto que el actor lo conoció cuando se le notificó la citación a audiencia y se le notificaron los cargos, fue él quien se negó a enterarse del proceso que se adelantaba en su contra, pues no quiso rendir descargos alegando su derecho de guardar silencio, pero siempre supo del origen de la investigación y cuáles fueron los cargos que se le reprocharon, así como las pruebas en que se fundamentó la decisión. Tampoco es de recibo el argumento concerniente a la violación del debido proceso, por no recibirse la declaración de César Augusto Bermúdez Álvarez, porque el disciplinado no ejerció su derecho de defensa, nunca solicitó dicha declaración, y si bien dicho testimonio fue decretado en el proceso, fue desistido por el defensor del actor.
No tiene sustento el argumento del demandante, en cuanto a que la autoridad disciplinaria incurrió en irregularidades en las notificaciones de apertura de investigación y en la citación a audiencia, por ser realizadas por funcionarios comisionados, los cuales no serían competentes para ello en razón a que, a su juicio, la única notificación que debe realizarse por comisionado es el pliego de cargos -según su interpretación del artículo 104 del CDU-, lo que no comparte el Tribunal, en razón a que la interpretación hecha por el accionante no es acorde con el sentido de la norma, puesto que la comisión es una figura derivada del principio de colaboración armónica establecido en el artículo 113 de la 8 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) Constitución, y a que en el artículo 104 no se expresa que en materia disciplinaria la comisión solo proceda para notificar el pliego de cargos, pues lo que allí se dice es que si se va a acudir a la comisión para notificar el pliego de cargos, tal comisión debe recaer en «otro funcionario de la Procuraduría o al jefe de la entidad a la que esté vinculado el investigado, o en su defecto, al personero distrital o municipal del lugar donde se encuentre el investigado o su apoderado, según el caso», es decir, se puede comisionar para cualquier diligencia, pero si el objeto de la comisión es notificar el pliego de cargos, solo se puede hacer por estos funcionarios.
El expediente da cuenta que las notificaciones se practicaron en debida forma y lo que el actor cuestiona es que algunas se le hayan hecho por funcionarios comisionados de la entidad ubicados por fuera de la sede del despacho, lo cual es cierto, pero no vicia la actuación, porque el objeto principal es que el disciplinado conozca acerca de cada uno de los pasos del proceso y pueda ejercer su derecho de defensa, como en efecto ocurrió, pues se tiene que las notificaciones están plenamente documentadas y realizadas de manera adecuada, es más, la entidad demandada se excedió en garantías, pues buscó al disciplinado en su casa, en su oficina, le envió las citaciones por correo electrónico y, aún así, el interesado se mostró renuente a asumir su defensa, en consecuencia, si hubo falta de defensa no fue por falta de garantías, sino por inactividad del actor.
En cuanto al cargo de nulidad referido a la falta de competencia porque el operador disciplinario no se encontraba facultado para valorar los actos registrales ni para ejercer control de legalidad, observó que este no podía prosperar en la medida en que el argumento es impertinente, porque el proceso tuvo como objeto la conducta del funcionario, más no se examinó la legalidad de los actos de registro.
No tiene asidero el argumento referido a que se cometieron irregularidades en el proceso, como notificar o citar al investigado cuando se encontraba en periodo de vacaciones o incapacitado, pues el hecho de hallarse en dicha situación no constituye causal de suspensión o interrupción del proceso disciplinario y por ello, salvo que se demuestre que por estar en tal escenario se vería afectado el debido proceso, como por ejemplo una enfermedad grave, pero tal circunstancia debe alegarse, lo que no hizo el actor.
En relación con la falsa motivación, no encontró que el disciplinado o su defensa hubiesen manifestado que el demandante se hubiera declarado impedido, en tanto guardaron silencio en la oportunidad de rendir versión libre, y fue el operador disciplinario quien quiso indagar en la entidad con el fin de verificar si se había presentado impedimento y se le respondió que allí no existía, pero a la vez se preguntó en otras dependencias, situación que fue aprovechada por el actor para hacer creer que sí se presentó impedimento y que este se extravió, lo cual es falso, nunca se presentó, y, de haberse hecho, quien tenía la carga de probarlo era él, tanto en el proceso disciplinario como en el judicial.
Referente a la desviación de poder, sustentado en que el único fin del proceso disciplinario fue retirar del servicio al actor por no ser de los afectos políticos del entonces superintendente de notariado y registro, no encontró respaldo probatorio en el plenario, pues solo reposan dos testimonios rendidos en notaría, que expresan lo afirmado en la demanda, pero no detallan aspectos que puedan llevar a creer que la actuación hubiere tenido dicho propósito.
En cuanto a que con su conducta no se afectó el servicio, porque el asunto se tramitó conforme a la ley, el que, además es técnico y reglado, lo mismo que él hizo lo hubiera hecho quien hubiera sido designado en su reemplazo, el a quo 9 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) consideró que las recusaciones y los impedimentos no se soslayan por el hecho de decir que se cumple con la ley o que el procedimiento acató su finalidad, ya que toda acción debe estar sujeta a la legalidad, y eso es lo que se espera de todo servidor público, que actúe conforme a derecho; en ese sentido, si hay una norma jurídica que le ordena separarse de un asunto, la única actuación legal que puede realizar es apartarse del conocimiento, porque si actúa, así haga lo que la norma manda, ya violó el principio de legalidad, y al ser las causales de impedimento obligatorias y no estar exonerado el actor de ellas, debía apartarse y no conocer de los registros e inscripciones pluricitadas, en otras palabras, lo que se sanciona no es que el impedido haya actuado mal, sino que haya actuado cuando no debía hacerlo.
Finalmente no observó que se hubiese vulnerado el principio de proporcionalidad, toda vez que la sanción se ajustó a lo establecido en los artículos 44 y 46 del CDU, para las faltas gravísimas a título de dolo, por lo que la destitución e inhabilidad general impuesta por el término de 12 años, se encuentra dentro del límite o parámetro determinado por el legislador. 1.4.
El recurso de apelación Los demandantes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: El a quo inobservó la vulneración del debido proceso, en razón a que la operadora disciplinaria incurrió en irregularidades en la notificación de las actuaciones, por ejemplo, la realizada el 21 de septiembre de 2015 sobre el auto que dispuso la apertura de la investigación y adelantar el trámite bajo la ritualidad verbal, esta se hizo de forma indebida por comisionado -el ingeniero Andrés Felipe Silva, funcionario de la SNR no de la Procuraduría ni de la Personería municipal-, cuyas funciones no tenían que ver con el Ministerio Público, ni con la Personería Municipal de Puerto Berrío, lo que hace que esta sea irregular.
Aunado a lo anterior, mediante el Oficio Nº OCDI-1656 del 2 de octubre de 2015, se comisionó al mismo funcionario para que realizara una notificación personal de citación a audiencia pública, por lo que devino inexistente; en ese sentido, tales diligencias de notificación no respetaron la plenitud de las formas propias del juicio contenidas en el CDU, ni del artículo 29 superior.
El artículo 104 del CDU regula la notificación por comisionado, la cual está autorizada solo para el pliego de cargos, y en el que se exigen determinadas calidades en la persona que ha de surtir la comisión para la notificación, circunstancias que no se cumplieron, pues el funcionario comisionado no era miembro del Ministerio Público ni jefe de la entidad, y laboraba en la ciudad de Medellín, por lo que debió desplazarse a Puerto Berrío, lugar donde no tenía despacho en el que pudiera fijar el edicto que complementa la notificación por comisionado, situaciones que fueron inobservadas por el operador disciplinario y por el a quo, por lo que se desconocieron garantías constitucionales del demandante, pues lo que correspondía era comisionar a la Personería de Puerto Berrío, entidad que sí tiene despacho y secretaría en donde fijar el edicto de que trata el artículo en cita.
Si en gracia de discusión se admitiera la comisión ilegal del funcionario Andrés Silva, este se dirigió a la carrera 6 n°. 5-24, y no a la carrera 6 nº. 50-20, que era el domicilio del demandante, y para reforzar el yerro en el lugar de la notificación, el comisionado aporta declaración extrajuicio rendida ante notario público en la que da fe de haber ido al lugar equivocado, es decir, que no se notificó. En 10 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) consecuencia, las pretensiones de la demanda de nulidad que dan lugar a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos impugnados recae en la falta de notificación de la citación a audiencia del 2 de octubre de 2015.
El hecho de que el edicto que impone el CDU deba ser fijado en el despacho del comisionado, este fue fijado en la ciudad de Bogotá, en la Secretaría del Despacho de la Oficina Disciplinaria que comisionó, con lo que se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Expuso que los fallos sancionatorios adolecen de nulidad por falsa motivación, (i) por no haberse hecho una valoración de las pruebas, ya que guardó silencio respecto de las documentales dirigidas a demostrar la equivocación del lugar al que se dirigió el funcionario comisionado;
(ii) en razón a que los supuestos fácticos que fundamentaron el procedimiento disciplinario y los fallos sancionatorios no se demostraron. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.5.2. Parte demandada La parte demandada no se pronunció. 1.6.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto2 y solicitó la confirmación de la decisión recurrida, con base en los siguientes argumentos: El cuestionamiento del demandante a las decisiones sancionatorias se concreta, en primer término, en una presunta violación al debido proceso, por la indebida notificación del auto que citó a audiencia y dispuso el procedimiento verbal disciplinario, providencia que hace las veces de auto de apertura de investigación disciplinaria del 21 de septiembre de 2015.
En cuanto lo anterior, mencionó que el auto de citación a la audiencia se debe notificar personalmente al citado, en cuyo caso se integra lo dispuesto en el artículo 103, en concordancia con el artículo 101 del CDU, conforme a los cuales el operador disciplinario debe enviar comunicación o citación para que aquel comparezca a la notificación personal, y solo en caso de haber transcurrido el término legal y no haya comparecido, cuando se ha confirmado la entrega del citatorio, procede la notificación subsidiaria, para el caso concreto, como el auto de citación debe contener la imputación o pliego de cargos, esta corresponde a la designación de defensor de oficio a quien se notifica personalmente la providencia y se sigue la actuación; en ese sentido, y dado que el recurso de apelación se fundamentó en la indebida notificación, encontró que una vez revisadas las pruebas que obran dentro del plenario, las notificaciones al accionante fueron surtidas y se realizaron ajustadas a derecho, así: (i) auto de indagación preliminar del 20 de mayo de 2014, fue notificado en forma personal el 27 de mayo de 2014;
(ii) auto de apertura de investigación disciplinaria del 4 de junio de 2015, se notificó de manera personal el 18 de agosto de 2015; (iii) auto que decretó la 2 Índice 9 del expediente digitalizado en SAMAI 11 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) nulidad de todo lo actuado del 3 de septiembre de 2015, se notificó personalmente el 9 de septiembre de 2015;
(iv) auto de citación a audiencia del 21 de septiembre de 2015, fue notificado de manera personal el 22 de septiembre de 2015. En ese sentido, expresó que el actor contó con todas las garantías para ejercer su derecho a la defensa y contradicción y, a pesar de ello, no concurrió a las diligencias para las cuales fue citado. En la apelación se afirmó que los fallos disciplinarios adolecen de falsa motivación, pues, según advirtió, la SNR no logró demostrar que «nunca se presentó el impedimento» y, como tal, que la conducta disciplinable existió, afirmación que, a juicio del Ministerio Público, parte de un supuesto equivocado, puesto que si bien, por regla general, en el proceso disciplinario el Estado tiene la carga de la investigación y la prueba (arts. 1o y 128 CDU), comprobar situaciones fácticas como la aludida por el apelante, sobre que «nunca se presentó el impedimento», corresponde más bien a la distribución que opera con arreglo en principios generales de la prueba, como los contenidos en el Código General del Proceso, y a los cuales se acude por virtud del artículo 130 y 131 del CDU, en particular en cuanto se establece que las negaciones indefinidas no requieren prueba (art. 167 CGP). 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Analizados los argumentos del recurso de apelación, así como la decisión impugnada, encuentra la Sala que para resolver el presente asunto se deberán atender los siguientes: Primer problema jurídico: ¿determinar si en el trámite disciplinario se inobservó el debido proceso por las presuntas irregularidades en las notificaciones, o si, por el contrario, el procedimiento se surtió en debida forma y con observancia de las garantías sustanciales del investigado y de conformidad con lo establecido en la ley procesal? Para efectos de resolver dicho cuestionamiento se debe establecer previamente: (i) el marco normativo aplicable a los registradores de instrumentos públicos;
(ii) la forma en que se surten las notificaciones en los procesos disciplinarios, según la Ley 734 de 2002, en especial, por edicto y por comisionado; y (iii) un análisis de los cargos formulados en la apelación. Segundo problema jurídico: ¿determinar si hubo falsa motivación, o si, por el contrario, los actos acusados se encuentran fundamentados y se expidieron de conformidad con las pruebas allegadas al plenario y luego de realizar el análisis de responsabilidad del encartado? Para efectos de resolver dicho problema se debe establecer: (i) la falsa motivación como causal de nulidad de los actos disciplinarios;
(ii) los supuestos fácticos que fundamentaron el procedimiento disciplinario y las decisiones sancionatorias; y (iii) un análisis de los cargos planteados en la apelación. 2.2. Resolución del primer problema jurídico 2.2.1. Marco normativo de las notificaciones La notificación, como una de las formas propias para dar a conocer el contenido de una decisión administrativa, es una clara expresión y desarrollo del principio de 12 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) publicidad previsto, entre otros, en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, y se ha constituido en un presupuesto de eficacia de los actos administrativos e, incluso, de los de trámite, pues es un «[…] requisito(s) indispensable(s) para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir […]3».
A partir del conocimiento de tales decisiones, la parte interesada podrá ejercer los mecanismos legales de impugnación o proceder al cumplimiento de lo en ellos decidido. El Código Disciplinario Único, en su artículo 101, estableció que en el procedimiento disciplinario «se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo», y, en su artículo 107, señaló que «los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto.
Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.
Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia». En efecto la notificación personal es la que mejor se acompasa con la finalidad de dar a conocer en forma directa una decisión a las partes interesadas o terceros intervinientes en una actuación administrativa y, por consecuencia, el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.
Al tenor de la norma citada, primero debe agotarse la notificación personal, evento en el cual debe enviarse la correspondiente citación a la persona que se pretende poner en su conocimiento una decisión, con el fin de que esta comparezca ante la entidad para llevar a cabo dicha diligencia, y, de no ser posible, se debe proceder en forma subsidiaria a la notificación por edicto.
Así mismo, es relevante señalar para el caso concreto la notificación por comisionado, la cual se encuentra establecida en el artículo 104 ibidem, es definida de la siguiente manera: «[e] n los casos en que la notificación del pliego de cargos deba realizarse en sede diferente a la del competente, este podrá comisionar para tal efecto a otro funcionario de la Procuraduría o al jefe de la entidad a la que esté vinculado el investigado, o en su defecto, al personero distrital o municipal del lugar donde se encuentre el investigado o su apoderado, según el caso.
Si no se pudiere realizar la notificación personal, se fijará edicto en lugar visible de la secretaría del despacho comisionado, por el término de cinco días hábiles. Cumplido lo anterior, el comisionado devolverá inmediatamente al comitente la actuación, con las constancias correspondientes. La actuación permanecerá en la Secretaría del funcionario que profirió la decisión».
Se tiene entonces que la comisión es una figura derivada del principio de colaboración armónica establecido en el artículo 113 de la Constitución Política y consiste en que cuando una diligencia deba realizarse en sede diferente de la de quien deba adelantarla, se practique por otra autoridad. Es pertinente aclarar que el hecho de que el artículo en cita se refiera en forma especial a la notificación del pliego de cargos por funcionario comisionado -cuando deba realizarse en sede diferente a la del competente-, no significa que las otras tres restantes providencias no puedan notificarse de esa misma manera, lo que la 3 Santofimio Gamboa Jaime Orlando.
Procedimientos Administrativos y Tecnología. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2011, página 58. 13 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) norma expresa es que si se va a acudir a la comisión para notificar el pliego de cargos, dicha misión deba recaer «en otro funcionario de la Procuraduría o al jefe de la entidad a la que esté vinculando el investigado, o en su defecto, al personero distrital o municipal del lugar donde se encuentre el investigado o su apoderado, según el caso», en ese sentido, se puede comisionar para cualquier diligencia, pero si el objeto de la comisión es notificar el pliego de cargos, solo se puede hacer por medio de los funcionarios citados.
El legislador estableció en el artículo 104 ibidem el procedimiento que se debe agotar para la notificación del pliego de cargos por comisionado, en el evento en que esta no se pueda realizar de manera personal, pues deberá fijarse un edicto por el término de 5 días hábiles, vencidos los cuales se devolverá la actuación al comitente con las constancias correspondientes.
El edicto al que hace referencia este precepto, no tiene la función de notificar el pliego de cargos, sino la de informar que el comitente, una vez reciba las actuaciones, procederá a designar defensor de oficio para que se surta con él la notificación personal del pliego de cargos. En consecuencia, el artículo 104 del CDU, ha de entenderse en concordancia con el artículo 165 ibidem4, y ha de interpretarse en el sentido de que el comisionado devolverá de manera inmediata al comitente la actuación con las constancias correspondientes, a efectos de dar aplicación al artículo en cita sobre la designación de apoderado de oficio, y así con ello garantizar el derecho de defensa y contradicción del investigado. 2.2.2.
Caso concreto La parte recurrente señaló que el Tribunal A quo no analizó adecuadamente la vulneración del debido proceso en que incurrió el operador disciplinario, al presentarse irregularidades en la notificación de la providencia del 21 de septiembre de 2015, -auto que dispuso la apertura de la investigación y adelantar el trámite bajo la ritualidad verbal-, la cual se realizó de manera indebida por comisionado -el ingeniero Andrés Felipe Silva, funcionario de la SNR no de la Procuraduría ni de la Personería municipal-, cuyas funciones no tenían que ver con el Ministerio Público, ni con la Personería Municipal de Puerto Berrío, lo que hace que esta sea irregular.
Aunado a lo anterior, mediante el Oficio Nº OCDI-1656 de 2 de octubre de 2015, se comisionó al mismo funcionario para que realizara una notificación personal de citación a audiencia pública al disciplinado, por lo que devino inexistente. En ese sentido, tales diligencias de notificación no respetaron la plenitud de las formas propias del juicio contenidas en el CDU, ni del artículo 29 superior.
Aunado a lo anterior, señalo que la notificación por comisionado -artículo 104- solo se encuentra autorizada para el pliego de cargos, en la que se exigen determinadas calidades en la persona que ha de surtir la comisión, las cuales no se cumplieron, pues el comisionado no era funcionario del Ministerio Público ni jefe de la entidad, y laboraba en la ciudad de Medellín, por lo que debió desplazarse a Puerto Berrío, lugar en el que no tenía despacho para fijar el edicto que complementa la notificación por comisionado, situaciones que la autoridad disciplinaria, el Ministerio Publico y el Tribunal Administrativo de Antioquia han revestido de legalidad, desconociendo las garantías del demandante. 4 Artículo 165.
Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.
Las restantes notificaciones se surtirán por estado. (…) 14 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) Indicó que, si en gracia de discusión se admitiera la comisión ilegal al funcionario Andrés Silva, este se dirigió a la carrera 6 nº. 5-24, y no a la carrera 6 nº. 50-20, que era el domicilio del demandante, y para reforzar el yerro en el lugar de la notificación, el comisionado aportó una declaración extra juicio rendida ante notario público en la que da fe de haber ido al lugar equivocado, es decir, que no notificó. En consecuencia, las pretensiones de la demanda de nulidad que dan lugar a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos impugnados recae en la falta de notificación de la citación a audiencia del 2 de octubre de 2015.
La Sala considera que para resolver los cargos de apelación expuestos es necesario hacer de nuevo un recuento de las actuaciones que se adelantaron durante el trámite disciplinario y la forma en que estas se dieron a conocer al demandante, como sujeto pasivo del procedimiento. Como primera actuación, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR abrió indagación preliminar en contra del actor el 20 de mayo de 20145, la cual le fue notificada personalmente el 27 de mayo de 2014.
El 4 de julio de 2015, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria y para el 10 de agosto de ese año se dispuso adelantar el proceso por el trámite verbal y citar a audiencia pública de formulación de cargos para el 31 de agosto de 2015, en la ciudad de Barrancabermeja, decisión que fue notificada de manera personal el 12 del mes y año en cita, y el actor recibió copia del auto referido.
El 31 de agosto de 2015, se dio inicio a la audiencia, pero esta se tuvo que suspender por incapacidad del sujeto pasivo de la actuación, enviada por correo electrónico, y se fijó nueva fecha para el 1º de septiembre de 2015, decisión que le fue comunicada a través del correo electrónico con el cual remitió la excusa. El 1 de septiembre de 2015, la instructora disciplinaria le hizo entrega de las actas de las actuaciones del 31 de agosto6 y 1 de septiembre7, y se le notificó al demandante para que se presentara el 3 de septiembre de 2015, en la ciudad de Barrancabermeja para continuar con la diligencia. El 2 de septiembre de 2015, el demandante presentó una nueva incapacidad por el término de 3 días, del 2 al 4 de septiembre, a través del correo electrónico.
El 3 de septiembre de 20158, la Oficina de Control Disciplinario Interno decretó la nulidad de oficio del auto del 10 de agosto y las actuaciones subsiguientes, decisión que le fue notificada personalmente a él el 9 de septiembre de 2015. El 21 de septiembre de 20159, la operadora disciplinaria dispuso adoptar el procedimiento verbal, y citó a audiencia al investigado por estar demostrado en forma objetiva la tipificación de lo previsto en el artículo 48, numeral 46, de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 40 ibidem, decisión que fue notificada de manera personal al disciplinado el 22 de septiembre de 2015.
De conformidad con lo anterior, se fijó para el 29 de septiembre de 2015 la audiencia pública para la formulación de cargos, el debate probatorio, los descargos y el fallo, al cual se llevaría a cabo en la ciudad de Medellín, en la Dirección Regional de la Superintendencia de Notariado y Registro. El 29 de septiembre del 201510, se instaló la audiencia pública, sin embargo, el demandante no asistió, por lo que fue citado de nuevo para el 2 de octubre de 2015, en la ciudad de Bogotá D.C., en la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR; así mismo, se ordenó que se 5 Folio 43 6 Folio 49 7 Folio 50 8 Folio 51 9 Folio 57 10 Folio 70 15 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) compulsaran copias del acta de la diligencia en comento al notario único de Puerto Berrío - Antioquia para que por su conducto se le hiciera llegar la citación al demandante.
Corolario a lo anterior, el acta mencionada se publicó en lugar visible de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, Zona Norte, y en la Dirección Regional Andina de la SNR para el conocimiento del disciplinado, en caso de acudir a cualquiera de las dos dependencias, también le fue enviada dicha acta a través de su correo electrónico institucional.
El 2 de octubre de 2015, se instaló de nuevo la audiencia11, sin embargo, el investigado no compareció, por lo que la instructora disciplinaria dio aplicación al artículo 181 y 186 de la ley 734 de 2002, y dispuso citar al encartado para el 13 de octubre de 2015, en las instalaciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad demandada, en Bogotá, y se ordenó la notificación personal y la remisión de la citación de la reprogramación de la audiencia al correo electrónico del disciplinado a través del cual remitía las incapacidades médicas para no asistir al proceso.
De conformidad con lo anterior, la autoridad disciplinaria expidió: (i) el 2 de octubre de 2015 el Oficio OCDI-1656 SNR2015EE, mediante el cual le comunicó a Andrés Felipe Silva, funcionario de la SNR, que había sido comisionado para efectos de allegar la citación al investigado con el fin de que este se notificara personalmente, y que se había reprogramado la diligencia para el 13 de octubre de 2015, por lo que se solicitó que se sirviera auxiliar dicha diligencia en la carrera 2 n°. 6-16 de Puerto Berrío, dirección de la ORIP del municipio;
(ii) el Oficio 1655 SNR 2015.EE, dirigido al investigado, informándole la nueva fecha de la audiencia, el 6 de octubre del año referido, se dispuso a cumplir con la diligencia, al lugar de trabajo del actor, en donde le manifestaron que este se encontraba de vacaciones, luego, se dirigió a la residencia del encartado, ubicada en la carrera 6 n° 5-24, piso 2, en donde se encontró con Gloria Elena Minota, quien le manifestó que su esposo no se encontraba en la ciudad, se negó a suministrar información de contacto, y a recibir el documento de citación para audiencia. Ante la imposibilidad de notificar la nueva fecha de la audiencia, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR procedió a realizar la notificación por edicto, fijado durante los días 8 y 9 de octubre de 201512.
El 13 de octubre de 2015, la autoridad disciplinaria instaló la audiencia pública y dejó constancia de la no comparecencia del investigado, en consecuencia, se le nombró como defensor de oficio a un estudiante del Consultorio Jurídico de la Universidad Católica de Colombia, Cristian Camilo Aldana Salazar, con el fin de continuar con el procedimiento, quien solicitó aplazamiento de la audiencia para estudiar el proceso, lo que se concedió y se fijó para el 19 de octubre de 2015.
La Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR profirió fallo de primera instancia el 21 de octubre de 2015, mediante el cual declaró responsable al investigado de incurrir, a título de dolo en la falta gravísima prevista en el artículo 48.46 del CDU, en concordancia con los artículos 40 ibidem, 61 del Decreto 1250 de 1970; 198.15, y 156 del Decreto 960 de 1970 y 95 de la Ley 1579 de 2012, y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 12 años, decisión que fue apelada por el defensor de oficio que le fue asignado al demandante.
El Superintendente de Notariado y Registro ad hoc confirmó el 1 de febrero de 201613 la decisión impugnada, mediante la Resolución nº. 0783. La sanción fue ejecutada a través de la Resolución nº. 2096 del 2 de marzo de 2016, proferida por el Superintendente de Notariado y Registro. 11 Folio 71 12 Folio 74 13 Folio 19 16 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) En esas condiciones, la Sala encuentra que la entidad demandada observó las reglas previstas en el Código Disciplinario Único para dar a conocer sus decisiones administrativas, pues acudió, en un primer momento, a la notificación personal y, dado el comportamiento omisivo y reiterado del actor, procedió luego a fijar un edicto y a designar un defensor de oficio para que ejerciera su defensa técnica, como correspondía. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, la Sala considera importante aclarar que el auto del 21 de septiembre de 2015, al que se hace alusión, decidió lo correspondiente a la formulación de cargos, citación a audiencia y dispuso tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento especial verbal.
De ahí que, respecto del primer auto mencionado, sea procedente la notificación por funcionario comisionado, tal y como se llevó a cabo el 22 de septiembre del mismo año, reconocido en la demanda14. Ahora bien, la parte demandante alegó que la notificación fue indebida y en últimas inexistente, puesto que esta se realizó por un funcionario que no se encontraba autorizado por la ley para tal efecto.
Al respecto, se debe mencionar que no toda irregularidad presentada en el procedimiento administrativo o la falta de cumplimiento de algún requisito formal conlleva a declarar la nulidad del acto administrativo. Es decir que, la nulidad del acto administrativo podrá ser declarada si los vicios de procedimiento implican el desconocimiento de las garantías constitucionales, entre otras, el derecho de defensa y contradicción15.
En atención a lo anterior, se tiene que la notificación llevada a cabo el 22 de septiembre de 2015 por funcionario comisionado cumplió con la finalidad de enterar al disciplinado de la actuación disciplinaria y que esta se surtió, indistintamente si quien la llevo a cabo reunía o no las calidades que se establecen en el artículo 104 del CDU; tanto es así, que el 29 de septiembre, fecha en la que se instalaría la audiencia, el disciplinado allegó por correo electrónico16, dirigido a la jefe de la Oficina de Control Disciplinario, una incapacidad médica para justificar su inasistencia, lo que refuerza el hecho de que el disciplinado conocía del auto del 21 de septiembre de 2015.
Como consecuencia de la inasistencia, se reprogramó la audiencia para el 2 de octubre en la Oficina de Control Disciplinario Interno de la SNR; así mismo, se ordenó que se compulsaran copias del acta de la diligencia al notario único de Puerto Berrío - Antioquia para que se las hiciera llegar al investigado y por ello, el acta mencionada, se publicó en un lugar visible de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, Zona Norte, y en la Dirección Regional Andina de la Superintendencia de Notariado y Registro para el conocimiento del investigado, en caso de acudir a cualquiera de las dos dependencias; también le fue enviada a su correo electrónico institucional.
Sin embargo, este no compareció, lo que condujo a comisionar nuevamente al ingeniero Andrés Felipe Silva Vera, con el objetivo de notificar la citación a la audiencia reprogramada en el acta de la misma fecha. De ahí que la misma suerte corra la comisión ordenada por la autoridad disciplinante el 2 de octubre de 2015, que como se acredita de la declaración extra juicio, rendida por Andrés Felipe Silva, funcionario de la SNR en Medellín, se dirigió al lugar de trabajo del disciplinado, carrera 2 n°. 6-16, ORIP de Puerto Berrio, en donde le indicaron que este se encontraba de vacaciones, por lo que, 14 Hecho octavo de la demanda a folio 170. 15 Sentencia del Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, Rad. 41001-23-33-000-2013-00445- 01(5963-18) del 27 de noviembre de 2020 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 16 Folio 67 17 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) luego fue al domicilio del investigado, en la carrera 6 n°. 5-24, piso 2, en donde se encontró a su esposa, Gloria Elena Minota, quien le manifestó que su esposo no se encontraba en la ciudad, no suministró información de contacto y se negó a recibir el documento de citación para audiencia, con lo que se desmiente lo afirmado por la parte demandante, en el sentido de señalar que el comisionado erró en la dirección del domicilio del disciplinado, luego se demuestra que el a quo sí hizo una valoración acuciosa y ponderada de las prueba documentales que lo llevó a adoptar una decisión en derecho.
En ese orden de ideas, la Sala considera que se cumplieron con los objetivos propuestos por el legislador en cada una de las etapas previstas en el procedimiento administrativo disciplinario o en el proceso de conformación de la voluntad jurídica disciplinaria acusada, en la medida en que las fallas en que pudo haber incurrido la administración, si fue que estas acontecieron, no comprometieron en manera alguna el derecho de defensa y de contradicción del actor, en tanto se le ofrecieron todas las garantías procesales previstas en el ordenamiento jurídico.
No obstante, el demandante no se encontraba relevado del deber procesal que le impone la ley de estar pendiente del proceso en defensa de sus propios intereses. En consecuencia, la entidad demandada, en el trámite de la actuación disciplinaria estudiada, no vulneró el debido proceso del disciplinado, la que además ejerció sus funciones de conformidad con los principios reguladores de la función pública, que valga mencionar lo considerado por Corte Constitucional: «(…) las garantías del debido proceso judicial no fueron trasladadas de manera directa e irreflexiva al ámbito administrativo, en la medida en que la función pública tiene requerimientos adicionales de orden constitucional que debe atender conjuntamente con el debido proceso, en el ejercicio de tales atribuciones.
En efecto, las autoridades administrativas están obligadas, no solo a respetar el debido proceso, sino también a no transgredir los principios reguladores de la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, definidos en el artículo 209 de la Carta. En consecuencia, este Tribunal ha establecido que, en materia de derecho administrativo sancionador, la garantía del debido proceso tiene un carácter flexible»17, carácter flexible que no implica su desconocimiento, sino la valoración de las situaciones propias de cada caso y su garantía en armonía con los principios que rigen dicha función. En conclusión, los cargos referidos al primer problema jurídico no tienen vocación de prosperar. 2.3.
Resolución del segundo problema jurídico 2.3.1. Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos La falsa motivación se configura cuando las razones de hecho o de derecho expresadas en un acto administrativo resultan contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección ha indicado18: «[l]os elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado». 17 Sentencia C-029 de 2021 del 10 de febrero de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 18 Sentencia del Consejo de Estado, sección segunda, subsección A. Rad. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12) del 17 de marzo de 2016 18 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: (i) cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban acreditados;
(ii) cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión distinta; y (iii) por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos sí ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo. En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, la causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquieras de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.
Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. 2.3.2. Caso concreto La parte recurrente señaló que el tribunal A quo no tuvo en cuenta que los actos administrativos sancionatorios impugnados están falsamente motivados, porque no se hizo una valoración de las pruebas y porque los supuestos fácticos que fundamentaron el procedimiento disciplinario y los fallos sancionatorios nunca se demostraron.
La Sala considera que los cargos de apelación referidos a la falsa motivación no tienen vocación de prosperar, dado que, como se expuso en precedencia, se encuentran demostrados los supuestos fácticos que dieron lugar a la actuación disciplinaria en contra del actor, la responsabilidad disciplinaria de la conducta, y la correspondiente sanción, en razón a que la autoridad disciplinante contó con suficientes elementos de convicción para determinar que el actor incurrió en la falta reprochada, sin justificación alguna y de manera consciente -a título de dolo-, comportamiento con el cual afectó su deber funcional al infringir el régimen de prohibiciones que se encontraba obligado a observar.
En efecto, de la valoración de las pruebas allegadas al proceso y que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad disciplinaria se encuentra que no hubo duda acerca de que fue el disciplinado quien calificó y registro los documentos con turnos 126 de 2011 y 464 de 2013, en los cuales tenía interés directo su hija Diana Marcela Urrea Minota, por lo que su conducta se enmarcaba en la prohibición descrita en el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes como garantía de materialización de los principios de la función pública y, dispuesta por el legislador como falta disciplinaria, independientemente del resultado, la cual consistía en declarase impedido, estando en la obligación de hacerlo.
En consecuencia, la Sala considera que los actos administrativos impugnados se encuentran motivados, porque se fundamentaron en los medios de convicción aportados al proceso, cuya valoración conjunta y de acuerdo con los principios de la sana crítica, demostró la existencia de los elementos estructurales de la falta disciplinaria, de modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, 19 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal, fue razonada y razonable y motivada en lo que se demostró en forma objetiva durante la investigación administrativa sancionatoria, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002.
Sin más consideraciones, la Sala concluye que los actos administrativos cuestionados conservan su validez y eficacia, al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en precedencia. 2.4. Costas La norma que previó la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, el cual dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.19 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 2.5. Conclusión No se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados, pues, respecto de ellos, no se demostró vicio alguno que permitiera dejarlos sin efectos y por tanto retirarlos del ordenamiento jurídico, en la medida en que (i) la notificación se cumplió mediante comisión y no toda irregularidad en el procedimiento administrativo genera nulidad;
(ii) se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa del actor, diferente es que él no hubiese afrontado el juicio como le correspondía; y (iii) la motivación guarda relación directa con la violación del régimen de prohibiciones en el que incurrió el demandante como registrador de instrumentos públicos de Puerto Berrío. 19 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014) 20 Demandante: FRANCISCO ARNOLDO URREA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02077-01 (0090-2022) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confírmase la sentencia del 28 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por Francisco Arnoldo Urrea Hernández y otros, en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente En comisión de servicios CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.