Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 Demandante: CLAUDIA ROCÍO UPEGUI CARVAJAL Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Tutela de fondo – declara improcedente – no cumple con el requisito de subsidiariedad –.
Reiteración jurisprudencial1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve en primera instancia la acción de tutela formulada por Claudia Rocío Upegui Carvajal contra la Fiscalía General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 1 de septiembre de 2023, la señora Claudia Rocío Upegui Carvajal, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nació. El motivo de la interposición de este mecanismo constitucional es obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, junto con las prerrogativas de acceso a la carrera administrativa y a cargos públicos mediante concurso de méritos. 2.
Desde el punto de vista de la accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales se debe a las presuntas irregularidades en el desarrollo del concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de la planta de 1 Por ser un caso similar, la sala pone de presente que reiterará la regla y estándares establecidos en el fallo del 12 de octubre de 2023, M.P Luís Alberto Álvarez Parra (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 12 de octubre de 2023.
Rad. 11001-03- 15-000-2023-04792-00). Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personal de la Fiscalía General de la Nación, convocado a través del Acuerdo No. 001 de 2023.
La actora afirma que actualmente hay una lista de elegibles –de la que ella hace parte– para proveer 1056 vacantes de la planta de personal de la entidad y, por ende, considera que no se puede convocar a un nuevo concurso hasta agotar dicha lista. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la accionante solicitó:
PRIMERO: Solicito respetuosamente al juez de tutela, amparar mis derechos fundamentales y conceder la protección requerida como mecanismo transitorio para evitar un mayor perjuicio y afectación a los derechos vulnerados, a la IGUALDAD, DE ACCESO A LA JUSTICIA EN FORMA REAL Y EFECTIVA, CONFIANZA LEGITIMA RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES JUDICIALES, DERECHO DE ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS; además de aquellos que en su consideración también hayan sido vulnerados, por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALÍA.
SEGUNDO: En consecuencia, solicito se ordene a las accionadas FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMOSIÓN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALÍA, que procedan a la SUSPENSIÓN INMEDIATA del concurso de méritos, correspondiente al Acuerdo No. 001 de 2023 para ofertar 1.056 vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía, hasta tanto: 1.
La Fiscalía General de la Nación cese la situación de DESACATO por incumplimiento del fallo de acción de cumplimiento Rad. 20202-185-00, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, magistrado ponente: Dr. Oscar Dimate Cárdenas. 2. Se obtenga decisión definitiva en las acciones constitucionales en trámite: - ACCIÓN POPULAR – Tribunal Administrativo de Cundinamarca de radicación 2022 – 0138400- para la protección de la moralidad administrativa y patrimonio público. - ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD – Corte Constitucional (…) Radicación Expediente D-15062 contra el artículo 35 (parcial) del Decreto Ley 20 de 2014 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas”. - ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD – Corte Constitucional (…) Radicación Expediente D – 15424 contra el artículo 24 del Decreto Ley 20 de 2014 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas”. - ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD – Corte Constitucional, Expediente D – 15459 contra el artículo 118 del Decreto Ley 20 de 2014 “Por Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas”.
Acciones públicas, las cuales tienen la potencialidad de adoptar una decisión definitiva sobre el uso de la totalidad de la presente lista de elegibles con efecto general, pues de lo anterior se produciría un perjuicio irremediable los elegibles y al interés público. 3. Se obtenga una decisión definitiva de las medidas cautelares del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por mi poderdante (…) que persigue la nulidad del Acuerdo 001 de 2023, se estaría causando un perjuicio irremediable al suscrito y la más de 31 mil personas que hoy hacen parte de las listas elegibles vigentes de la convocatoria No. 01 de 2021.
Si bienes cierto, corresponde al juez natural de lo contencioso administrativo decidir de fondo el asunto de la nulidad que se plantea, también es cierto que por más que se insista ese medio no es eficaz no por falta de voluntad de la judicatura, sino por el gran cumulo de trabajo que se maneja en dicha jurisdicción, sino necesaria la intervención del juez constitucional de manera transitoria hasta que los jueces competentes enunciados en las acciones constitucional y del medio de control decidan lo pertinente.
TERCERO: Se declare el ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL por desacato a los fallos judiciales y la renuencia de implementar el pilar de la meritocracia en la Fiscalía General de la Nación. 4. Adicional a ello, la accionante solicitó como medida provisional la suspensión inmediata del Acuerdo No. 001 de 2023 para ofertar 1.056 vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía. 1.3.
Hechos probados y/o admitidos 5. La Fiscalía General de la Nación, a través de la Comisión de Carrera Especial expidió el Acuerdo No. 001 de 16 de julio de 2021 «por el cual se convoca y se establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades de ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera».
Lo anterior, en acatamiento de la orden impartida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro de la acción de cumplimiento 25000- 23-41-000-2020-00185-00/012. 6. Luego, el 31 de julio de 2022, se llevó a cabo el examen de competencias funcionales y comportamentales dentro del concurso en mención en el cual, 2 En dicha providencia se ordenó a la Fiscalía General de la Nación adelantar las tareas administrativas para obtener el presupuesto necesario para convocar a concurso público de méritos para proveer cargos de carrera que se encuentren vacantes o con nombramientos provisionales o en encargo, y, una vez cumplido ello, se efectuara la respectiva convocatoria.
Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además, participó la tutelante. 7. El 19 de agosto de ese mismo año se publicaron los resultados de las pruebas realizadas que arrojaron un puntaje aprobatorio en el cargo en el que se postuló la demandante, esto es, el de Técnico II de Gestión de Talento Humano, empleo identificado con el código OPECE I-209-43 (22), por lo que quedó en la posición 158 en la lista de elegibles. 8.
Encontrándose en desarrollo la convocatoria aludida, la presidente de la Asociación de Trabajadores Estatales de la Fiscalía General de la Nación presentó un incidente de desacato por incumplimiento de la sentencia emitida en la acción de cumplimiento señalada en párrafos anteriores, pues de la totalidad de los cargos vacantes solo se ofertaron 500 de estos. 9.
El trámite incidental lo conoció la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo, que, en providencia del 25 de agosto de 2022, resolvió declarar en desacato a los miembros de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y se les sancionó por tal motivo. Esta multa fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado por vía del grado jurisdiccional de consulta.
Lo anterior porque convocar a 500 cargos no corresponde con las vacantes en esa entidad, por lo que se determinó que la convocatoria de tan poco cargos tenía como finalidad eludir la orden del fallo de cumplimiento. 10. La Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación profirió el Acuerdo No. 001 de 2023 para ofertar 1.056 vacantes definitivas en la planta de personal de la entidad.
En su sentir de la actora, este último concurso se está tramitando en contravía a las órdenes impartidas en las sentencias emitidas en la acción de cumplimiento. 11. Por tal motivo, se adelantaron tres acciones de inconstitucionalidad contra los artículos 35 (parcial), 24 y 118 del Decreto Ley 20 de 20143; un medio de control de protección de derechos e intereses colectivo; y un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se haga uso de la lista de elegibles vigentes antes de avanzar con nuevos concursos.
Estas acciones surtieron los siguientes trámites: • Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos promovido por la accionante y otros contra la Fiscalía General de la Nación. Con esta demanda, los peticionarios pretendían la protección de la moralidad administrativa y el patrimonio público por las situaciones descritas.
El asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual mediante auto del 4 de octubre de 2023 rechazó la demanda, tras no haber subsanado aquella4. 3 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas. 4 Rad. 25000-23-41-000-2022-01384-00.
Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Acuerdo 001 de 2023 que pretende ejercer el tutelante, está en trámite de conciliación prejudicial. • Acciones públicas de inconstitucionalidad a través de las cuales se pretenden controvertir los artículos 24, 35 y 118 del Decreto Ley 20 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas», las cuales se encuentran surtiendo el siguiente trámite: Expediente Norma demandada Estado actual D – 15062 Artículo 35 (parcial) En sentencia C-387 de 2023 se declaró exequible esta norma.
D – 15424 Artículo 24 Mediante auto del 6 de septiembre de 2023 se rechazó la demanda. D -15459 Artículo 18 El 30 de enero de 2024 se registró proyecto de fallo. 1.4. Fundamentos de la vulneración 12. La señora Claudia Rocío Upegui Carvajal consideró vulnerados sus derechos fundamentales por los siguientes motivos: 13. La accionante manifestó que la entidad accionada no podía reproducir o persistir en las acciones u omisiones que dieron lugar a la declaratoria de desacato ni contaba con la posibilidad de proveer una mínima parte de empleos vacantes con el fin de satisfacer el acatamiento de las sentencias proferidas en la acción de cumplimiento; por el contrario, ello genera una arbitrariedad, un uso desmedido de las facultades discrecionales y una malversación de recursos, dado que la demandada pretende realizar múltiples concursos con igual objeto, es decir, convocatorias de pequeño impacto en donde se oferte un número reducido de empleos. 14.
Planteó que el concurso convocado con el Acuerdo 001 de 2023 se tramita en oposición a las decisiones judiciales emitidas en la acción de cumplimiento, lo que constituye fraude a resolución judicial y un vicio de nulidad en tanto, al encontrarse en situación de desacato, la Fiscalía no podía seguir con el desarrollo de nuevos procesos de selección. 15.
Enunció que, por tales irregularidades, las acciones emprendidas en este momento pretenden reivindicar la meritocracia y proteger el erario, en el sentido de buscar que se haga uso de la lista de elegibles vigente por dos años, antes de avanzar en nuevas convocatorias de concursos públicos para proveer cargos en carrera. 16. Agregó que la renuencia prolongada con respecto a la implementación de la Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carrera especial en la Fiscalía General de la Nación en este caso es inadmisible, porque desconoce las decisiones judiciales y conllevan a la necesidad de que se declare el estado de cosas inconstitucional provocado por la inaplicación del sistema meritocrático, la malversación de los recursos públicos y la negativa de acceso a la función pública a los elegibles, actualmente titulares de dicho derecho. 1.5.
Trámite de la acción de tutela 17. El asunto inicialmente correspondió al despacho del consejero de Estado, Martín Bermúdez Muñoz, quien mediante auto del 11 de septiembre de 2023 dispuso la admisión de la acción de tutela de la referencia y negó la medida provisional solicitada por la parte actora. Además, ordenó la vinculación de todos los participantes del concurso de méritos realizado en el marco del Acuerdo No. 001 de 2023, así como de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 18.
Con posterioridad, el magistrado Martín Bermúdez Muñoz ordenó la remisión del expediente al despacho del consejero Luis Alberto Álvarez Parra (E) con el fin de que se estudiara su posible acumulación con la tutela rad. 11001-03-15-000- 2023-04792-00 (actor: Andrés Alejandro Corredor Marín). En efecto, se constató que ambas acciones están dirigidas contra las mismas autoridades, comparten las mismas pretensiones y se fundamentan en los mismos hechos. 19.
Posterior a ello, el despacho del doctor Luis Alberto Álvarez Parra mediante auto del 27 de octubre de 2023 dispuso la remisión del expediente al magistrado Omar Joaquín Barreto, en tanto que el citado proceso se encuentra asignado a este último, quien asumió la titularidad del despacho del exconsejero Carlos Enrique Moreno Rubio. 20.
Mediante escrito enviado el 1º de noviembre de 2023, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó su impedimento para conocer y decidir el presente mecanismo constitucional, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal5. Sin embargo, este fue declarado infundado en auto del 30 de noviembre de 2023 por la sala integrada por el ponente, el magistrado Luis Alberto Álvarez, así como por el conjuez Germán Lozano Villegas6. 5 ARTÍCULO
56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…) 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. 6 En auto del 15 de noviembre de 2023, el despacho ponente de esta decisión ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado para que procediera a realizar el correspondiente sorteo de conjuez principal y uno suplente (este último para que actuara en caso de que existiera empate en la sala o el principal no pueda actuar).
En virtud de lo anterior, resultó designado como conjuez principal, el doctor Germán Lozano Villegas y suplente, el doctor Jesús Vall de Rutén Ruiz. Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.
Posterior a ello, mediante escrito del 16 de enero de 2024, el Dr. Barreto Suárez manifestó nuevamente su impedimento para conocer del asunto porque considera estar incurso en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Esto, por cuanto a él y a su cónyuge les asiste un interés directo en las resultas del proceso, en tanto que esta última participó en el concurso de méritos objeto de la presente acción de tutela. 22.
La sala conformada por los magistrados de la Sección Quinta, Pedro Pablo Vanegas Gil y Luis Alberto Álvarez Parra, así como por el conjuez Germán Lozano Villegas en auto del 25 de enero de 2023 resolvió declarar fundado el impedimento presentado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez y dispuso separarlo del conocimiento del proceso de la referencia. 23.
Lo anterior, por cuanto la sala encontró configurado el supuesto de hecho del numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior porque la cónyuge del magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez tiene un interés personal en las resultas de este trámite constitucional. Esto, en la medida que esta última participó en los concursos de méritos, objeto de esta acción de tutela y fue vinculada como tercero con interés. 24.
Finalmente, el despacho ponente de esta decisión, mediante auto del 25 de enero de 2024, avocó el conocimiento de la acción de tutela al ser el siguiente en turno al magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez –respecto de quien se aceptó la manifestación de impedimento–; y negó la solicitud de acumulación del expediente rad. 11001-03-15-000-2023-04793-00 al 11001-03-15-000-2023-04792-00, toda vez que en este último ya se dictó sentencia el pasado 12 de octubre de 2023. 1.6.
Intervenciones e informes 25. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C 26. La autoridad judicial vinculada a esta acción constitucional informó que en el trámite impartido al proceso de protección de los derechos e intereses colectivos rad. 25000-23-41-000-2022-01384-00 se ha obrado de manera diligente, inclusive, se le ha dado impulso al mismo, con el fin de garantizar los derechos de los sujetos procesales.
Por ello, solicitó que se nieguen las pretensiones de esta acción constitucional. Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2. Corte Constitucional – Presidencia 27.
La autoridad judicial vinculada rindió informe en el que indicó que no es la llamada a tramitar o resolver las pretensiones formuladas por la accionante. Por esto, consideró que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 28. Además de lo anterior, la Corte Constitucional indicó el estado en el que se encuentran cada uno de los procesos de constitucionalidad a los que hace referencia la accionante en su escrito de tutela, los cuales, en su sentir, se han desarrollado en debida forma y previo agotamiento de cada una de las etapas previstas en el Decreto 2067 de 1991 que regula la acción pública de inconstitucionalidad. 29.
Por lo anterior, solicitó su desvinculación de este trámite de tutela y que se nieguen las pretensiones de esta solicitud de amparo, en lo que respecta a las pretensiones relativas a la Corte Constitucional, en la medida en que no ha desconocido los derechos fundamentales de la accionante. 1.6.3. Fiscalía General de la Nación – Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación 30.
El secretario técnico de la aludida comisión rindió informe en el que manifestó que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial como lo son el medio de control de nulidad simple, el cual es el idóneo para cuestionar el acto administrativo que ataca el demandante por vía de tutela, como lo es el Acuerdo 001 de 2023 y en el que se puede pedir el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, además de las acciones constitucionales ejercidas por el tutelante y que se encuentran en curso. 31.
Agregó que esta vía constitucional también es improcedente porque se cuestionan actos impersonales y abstractos. 32. Finalmente, solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva. 33. Los participantes del concurso de méritos vinculados a este trámite constitucional, pese a ser notificados guardaron silencio.
Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Claudia Rocío Upegui Carvajal contra la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.
Legitimación en la causa y solicitud de desvinculación 35. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 36.
La sala advierte que la señora Claudia Rocío Upegui Carvajal está legitimada en la causa por activa. Esto porque le asiste un interés directo y personal en las resultas del proceso, pues considera vulnerados sus derechos fundamentales debido a que no ha podido acceder al cargo público para el cual resultó elegible. Esto, debido a las presuntas irregularidades en el desarrollo del concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, convocado a través del Acuerdo No. 001 de 2023. 37.
Por su parte, esta colegiatura considera que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto es la entidad que expidió el Acuerdo No. 001 de 2023, del cual de la cual se desprende la posible vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Por ello, negará la solicitud de desvinculación por ella presentada. 38.
Por otra parte, la sala advierte que negará la solicitud de desvinculación presentada por la Corte Constitucional. Esto, dado que en aquella Corporación se encuentran en trámite diferentes acciones públicas de inconstitucionalidad de las cuales la accionante aduce que tienen la potencialidad de definir el curso sobre la lista de elegibles de la que ella hace parte. 2.3.
Problemas jurídicos 39. Le corresponde a la sala determinar si la acción de tutela es procedente y en caso afirmativo dar respuesta al siguiente interrogante ¿la Fiscalía General de la Nación- Comisión Especial de Carrera vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, junto con las prerrogativas de acceso a la carrera Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa y a cargos públicos mediante concurso de méritos de la accionante, con la expedición del Acuerdo 001 de 2023, a través del cual la mencionada entidad convocó a concurso de méritos para ofertar 1.056 vacantes definitivas en la planta de personal de la entidad?. 40.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) del carácter subsidiario de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela 41.
Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 42.
Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.5.
Del carácter subsidiario de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 43. El inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19917. 44.
La jurisprudencia estableció que, en razón del principio de subsidiariedad, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible recurrir a esta acción constitucional. 7 «ARTICULO 6º.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».
Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. De modo que el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo8. 46.
El carácter residual o supletorio obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales «diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente»9. 47.
Finalmente, con relación a las acciones de tutela presentadas con ocasión d los concursos de méritos, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, han sostenido que, por regla general, el amparo no es el dispositivo judicial apto para controvertir los actos proferidos en el marco de aquellos, pues son susceptibles de ser demandados ante los jueces administrativos al involucrar un debate de legalidad y el cumplimiento de actos normativos (como leyes, reglamentos o la misma convocatoria).
Sin embargo, el Alto Tribunal Constitucional ha identificado algunas excepciones a la anterior regla, cuando: • El empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley. • se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. • el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional y, finalmente, • cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), al demandante le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario. 8 Al respecto ver, entre otras, las sentencias de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2020-04371-01, 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2021-04912-00 y 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2021-04731-00. 9 Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, T-130 de 2010, T-318 de 2017.
Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6. Caso concreto 48. La sala advierte que reiterará los motivos expuestos en la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, el 12 de octubre de 2023 C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Rad. 11001-03-15-000-2023-04792-00. Esto, por cuanto se trata de asunto que guarda identidad fáctica y jurídica con la actual solicitud de amparo. 49. En primer lugar, la sala encuentra que la parte accionante solicita que se acceda al amparo transitorio de sus derechos fundamentales y se suspenda el acto administrativo contenido en el Acuerdo 001 de 2023, a través del cual la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos para ofertar 1.056 vacantes definitivas en la planta de personal de la entidad, hasta tanto se supere el desacato a las sentencias proferidas dentro de la acción de cumplimiento 25000-23-41-000- 2020-00185-00/01 y se decidan de fondo las demás acciones y medios de control instaurados con ocasión del aludido concurso. 50.
En otras palabras, la accionante pretende por este mecanismo constitucional el acatamiento de la orden contenida en las sentencias proferidas dentro de la acción de cumplimiento en cita; y en consecuencia, se deje sin efectos el Acuerdo 001 de 2023, hasta tanto no se acate la orden contenida en aquellas providencias judiciales. 51.
En ese orden de ideas, la sala considera que la parte accionante puede adelantar un incidente de desacato en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, que establece: Desacato. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo. 52. Este instrumento jurídico tiene la finalidad de lograr el efectivo obedecimiento de las órdenes impartidas en los fallos que ponen fin a las acciones de cumplimiento 53.
En ese orden de ideas, la sala considera que, no es procedente este mecanismo de amparo, en tanto que la accionante cuenta con el mecanismo idóneo para solicitar el acatamiento de la ordenes proferidas en el marco de la acción de cumplimiento antes mencionada, esto es, el incidente de desacato previsto en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997. 54.
Por otro lado, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la accionante tampoco hizo alusión a aquella en los escritos de tutela y de impugnación contra el fallo de primera instancia. 55.
En segundo lugar, la sala nota que la parte actora también considera vulneradas sus garantías fundamentales por la Fiscalía General de la Nación- Comisión Especial de Carrera con la expedición del Acuerdo 001 de 2023, a través del cual la mencionada entidad convocó a concurso de méritos para ofertar 1.056 vacantes definitivas en la planta de personal de la entidad. 56.
Al respecto, se observa que la decisión contenida en el Acuerdo 001 de 2023 es un acto administrativo que contiene una decisión pasible de control jurisdiccional, de manera que la inconformidad que expuso la parte actora respecto de este debe plantearse ante el juez de lo contencioso administrativo a través de los medios de control previstos por la Ley 1437 de 2011. 57.
En efecto, si la tutelante considera que con ocasión del precitado acto se están vulnerando derechos de carácter particular y subjetivo de su titularidad, cuenta con la posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA):
ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 58.
Por otro lado, si lo que pretende es que se restaure la legalidad sin buscar un restablecimiento del derecho, podrá instaurar el medio de control de nulidad simple, en los términos del artículo 137 ibídem10. 59. Así las cosas, los escenarios descritos son los idóneos y eficaces para formular los reparos presentados en esta acción constitucional, bien sea que se persiga un restablecimiento del derecho o simplemente restaurar la legalidad del 10 ARTÍCULO 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo, y por medio de ellos la señora Claudia Rocío Upegui Carvajal podrá controvertir la decisión de la administración, procesos en los que puede solicitar las medidas cautelares conforme con los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011. 60.
Finalmente, es preciso señalar que, en este caso, tampoco se acreditó alguna de las circunstancias excepcionales que la jurisprudencia ha admitido como válidas para superar el requisito de la subsidiariedad. Esto es así porque: a) Los cargos ofertados en la convocatoria de que trata el Acuerdo 001 de 2023 no son aquellos de periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley. b) En este caso no se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, puesto que aún no se ha llegado a esa etapa de la convocatoria cuestionada, además que no es el objeto de esta acción. c) Aunque se exhiben circunstancias que podrían afectar los derechos fundamentales de los concursantes, no hay evidencia de que los fundamentos de las pretensiones y la afectación puedan escapar del control del juez de lo contencioso administrativo. d) La parte actora no demostró ni en el proceso constitucional se observó que esta se encontrara bajo condiciones particulares de edad, estado de salud, condición social u otras, por las cuales resultase desproporcionado exigirle acudir al mecanismo ordinario ante los jueces administrativos. 61.
Con tal precisión, la sala considera que la petición de amparo deviene en improcedente en lo que atañe a definir la legalidad o decretar la suspensión provisional del Acuerdo 001 de 2023 en la medida en que, para el propósito en comento, esto es, definir su presunción de legalidad, la parte actora tiene a su alcance los mecanismos judiciales ordinarios de defensa.
Además, como se dijo en líneas anteriores, la sala no evidencia que en este caso exista un grave riesgo que se configure un perjuicio irremediable para los derechos fundamentales subjetivos de la accionante. 62. En este punto, se reitera que la acción de tutela tiene una naturaleza residual ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, lo que de suyo presupone que no es posible el ejercicio concomitante de distintas acciones para lograr un mismo propósito.
Aceptar lo contrario implicaría un desgaste innecesario de la administración de justicia. Se aclara además que, no se acreditó ninguna de las excepciones previstas por la Corte Constitucional y esta corporación para la procedencia de esta acción de amparo ni la posible configuración de un perjuicio irremediable. Demandante: Claudia Rocío Upegui Carvajal Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04793-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.
Conclusiones 63. Por los motivos aquí expuestos, la sala declarara improcedente la acción de tutela presentada por la señora Claudia Rocío Upegui Carvajal, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, por los motivos aquí expuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional, por los motivos aquí expuestos.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora Claudia Rocío Upegui Carvajal por los motivos aquí expuestos.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GERMÁN LOZANO VILLEGAS Conjuez PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.