Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA Demandado: MUNICIPIO DE EL MOLINO – LA GUAJIRA Temas: Impuesto de alumbrado público (enero de 2015 a mayo de 2019).

Sujeción pasiva SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se resolvió: «PRIMERO: DECLARAR que la empresa Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público correspondiente a los períodos de enero a diciembre 2015, enero a diciembre 2016, enero a diciembre 2017 y de enero a mayo de 2018, liquidados por el municipio de El Molino, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRESE la nulidad de la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público N.º 131 y la Resolución sin número del 23 de septiembre de 2019, expedidas por el municipio de El Molino.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. no está obligada a pagar la suma de ciento setenta y dos millones seiscientos cincuenta mil ciento noventa y dos pesos moneda corriente ($172.650.192), por concepto de impuesto de alumbrado público correspondiente a los períodos de enero a diciembre 2015, enero a diciembre 2016, enero a diciembre 2017 y de enero a mayo de 2018.

CUARTO: Condenar en costas en primera instancia al municipio de El Molino, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa del presente proveído […]».

ANTECEDENTES El 4 de junio de 2019, la Secretaría de Hacienda del municipio de El Molino profirió la Liquidación Oficial nro. 131, mediante la cual determinó el impuesto de alumbrado Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – Comcel SA por los meses de enero de 2015 a mayo de 20191.

El anterior acto fue objeto de recurso de reconsideración, decidido por la citada dependencia por medio de la resolución -sin número- del 23 de septiembre de 2019, en el sentido de confirmarlo2. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones3: «PRIMERO.- Que son nulos los siguientes Actos Administrativos: A) La Liquidación Oficial que se relaciona a continuación, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de El Molino, por medio de la cual se determinó el impuesto de alumbrado público por los periodos a que se hizo mención en la referencia, a cargo de COMCEL S.A.: LIQUIDACIÓN OFICIAL No. FECHA 131 04-Junio-2019 B) La Resolución que se relaciona a continuación, expedida igualmente por la Secretaría de Hacienda del Municipio de El Molino, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración, interpuesto contra la Liquidación Oficial de que trata el literal anterior: RESOLUCIÓN FALLO RECURSO RECONSIDERACIÓN No. FECHA No Tiene 23-Septiembre-2019 SEGUNDO.- Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar al cobro del impuesto de alumbrado público por los periodos correspondientes a los meses de Enero de 2015 a Mayo de 2019 en cuantía de $172.650.192 incluyendo los intereses moratorios a cargo de COMCEL S.A.».

Invocó como vulnerados los artículos 29, 287, 313, 338 y 363 de la Constitución Política (CP), 2 (inc. 3) de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), 349, 351 y 353 de la Ley 1819 de 2016 y, el Acuerdo 007 de 2018 del Concejo Municipal de El Molino4. Como concepto de la violación, expuso5: Vulneración del debido proceso por falta de acto previo.

La entidad no expidió un acto previo a la liquidación, por lo que se le impidió a la sociedad ejercer su derecho de defensa, quien además no tiene establecimientos de comercio ubicados en El Molino6. 1 Pág. 51 del expediente digital. En adelante, todas las menciones al expediente digital se refieren al archivo «ED_CUADERNOP_00020190016000PD» contenido en el índice 2 de Samai. 2 Ibidem.

Págs. 52 a 76. 3 Ibidem. Págs. 3 a 4. 4 Ibidem. Pág. 6. 5 Ibidem. Págs. 7 a 17. 6 Citó la sentencia del 15 de noviembre de 2018, exp. 23552, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falta de estudio de determinación de costos.

El artículo 351 de la Ley 1819 de 2016 les impone a los municipios contar con el documento técnico para determinar los costos de la prestación del servicio de alumbrado público, ante su ausencia, la administración no puede establecer la tarifa del gravamen. Violación del régimen de transición. De conformidad con el artículo 353 de la Ley 1819 de 2016, los acuerdos municipales que no se adecuaban a las disposiciones de esa ley debían reformarse, a más tardar, el 29 de diciembre de 2017.

Si bien el Acuerdo 007 de 2018 se promulgó después de esa fecha, no acató los lineamientos del referido texto legal. Irretroactividad de la ley tributaria. El municipio vulneró dicho principio porque liquidó el impuesto por los meses de enero de 2015 a mayo de 2019 con base en el Acuerdo 007, que entró en vigor el 12 de junio de 2018, de manera que para los períodos de enero de 2015 a mayo de 2018 debió aplicarse la normativa vigente para ese momento, es decir, el Acuerdo 026 de 2012.

OPOSICIÓN El municipio de El Molino se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: No se vulneró el debido proceso, porque en los impuestos en los que el contribuyente no tiene la obligación formal de declarar no es aplicable el procedimiento de aforo. Previo a la liquidación oficial, la administración emitió concepto sobre el gravamen, en el cual explicó la determinación y se le concedió la oportunidad de controvertir su calidad de sujeto pasivo y los factores de cuantificación. Al liquidar el tributo, el municipio cobró los gastos incurridos con ocasión de la prestación del servicio de alumbrado público, su expansión y mantenimiento, de ahí que no se está recuperando de los usuarios más de lo que se paga por el servicio.

En el presente caso, la demandante tiene antenas de telecomunicaciones en el municipio, que usufructúa las subestaciones de energía eléctrica o las líneas de transmisión de El Molino y, por ende, es usuaria potencial del servicio y sujeto pasivo del impuesto. Formuló la excepción de fondo denominada «falta de objeto de la litis». TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 9 de febrero de 2023 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA8.

En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, excepciones, nulidades o medidas cautelares que debieran ser resueltas. El litigio se concretó en 7 Págs. 91 a 99 del expediente digital. 8 Págs. 312 a 316 del expediente digital. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se decretaron los oficios solicitados por la demandante.

El 10 de mayo de 2023 se celebró la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA9, en la que se incorporaron al expediente las documentales decretadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de La Guajira en la sentencia apelada: (i) anuló los actos administrativos enjuiciados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no está obligada a pagar la suma liquidada por el municipio y (iii) condenó en costas a la demandada, con fundamento en lo siguiente10: En sentencia de unificación11, el Consejo de Estado indicó que las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar su actividad económica solo pagarán el impuesto de alumbrado público si el municipio logra acreditar que la sociedad cuenta con un establecimiento de comercio en el lugar.

En el presente caso, la administración no acreditó que la actora cuente con un establecimiento de comercio en su jurisdicción del que se beneficie directa o indirectamente del servicio de alumbrado público, sino que concluyó equivocadamente que la mera presencia de una antena implicaba la sujeción pasiva del impuesto. Se condena en costas al municipio porque prosperaron las pretensiones de la demanda, cuyo valor se establecerá por liquidación de la Secretaría -gastos del proceso-, mientras que las agencias en derecho se fijan en el 4%12.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada13 apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: La demandante no negó estar establecida en el municipio ni poseer una antena ubicada en la zona urbana que se suple de las subestaciones de energía eléctrica o las líneas de transmisión de El Molino y, por ende, es usuaria potencial del servicio.

El recibo de energía eléctrica permite identificar el predio en el que se encuentra establecida la empresa de telecomunicaciones, que es sujeto pasivo del impuesto al tener activos 9 Ibidem. Págs. 660 a 667. 10 Ibidem. Págs. 711 a 720. 11 Sentencia del 6 de noviembre de 2019, exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. 12 La condena en costas impuesta no fue objeto del recurso de apelación. 13 Ibidem.

Págs. 727 y 728. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ubicados en la entidad territorial, razón por la cual se cumple con la subregla d. de la sentencia de unificación. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 19 de junio de 202414 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar.

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de la liquidación oficial proferida por el municipio de El Molino que determinó el impuesto de alumbrado público por los períodos de enero de 2015 a mayo de 2019 a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - Comcel SA, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra la anterior, que la confirmó. Previo a resolver el fondo del asunto, se pone de presente que el consejero Wilson Ramos Girón manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, el cual fue aceptado mediante auto del 18 de abril de 202415.

Puesto que se cuenta con el quórum decisorio conformado por la mayoría de los integrantes de la Sala, se procede a dictar sentencia. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si la actora es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en El Molino. Sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público El tribunal concluyó que Comcel SA no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en El Molino por la sola propiedad de una antena ubicada en esa jurisdicción, en tanto el municipio no acreditó la existencia de un establecimiento de comercio en ese territorio.

En contraposición, la entidad apelante sostuvo que la sociedad no negó que estuviera establecida en esa jurisdicción, y reiteró la existencia de la antena instalada en la zona urbana del municipio, además de que en el recibo de energía eléctrica podía identificarse el predio donde se ubica la contribuyente. Lo primero que debe advertirse es que la manifestación de la demandada en torno a que «el número de identificación que se registra en el recibo de energía eléctrica […] permite la identificación del predio donde se encuentra establecida la empresa de comunicaciones que es sujeto del cobro del impuesto de alumbrado público»16 se trata de una afirmación sin sustento 14 Índice 19 de Samai. 15 Índice 11 de Samai. 16 Pág. 2 de la apelación. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatorio y, en todo caso, es un argumento novedoso no planteado en primera instancia, de ahí que el recurso de apelación no sea la oportunidad para ampliar la motivación de los actos demandados ni para adicionar la defensa que debió desplegarse en las oportunidades procedentes ante el a quo, de conformidad con el artículo 328 del CGP17.

Precisado lo anterior y para resolver el presente caso, se reiterarán las reglas de decisión fijadas por la Sala en la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 201918, sobre la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público en los eventos en los que el usuario posea activos en determinada jurisdicción. En la sentencia de unificación, la Sección planteó que el hecho imponible del impuesto de alumbrado público consistía en ser usuario potencial receptor del servicio público, en tanto que haga parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción. Para ese fin, la normativa local que precise la sujeción pasiva puede acudir a ciertos elementos que denoten el beneficio potencial del servicio, para lo cual era dable aludir a criterios como la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, la existencia de activos instalados o ubicados en el territorio para desarrollar actividades económicas específicas, como sería el caso de las empresas dedicadas, para el asunto que interesa, al sector de las telecomunicaciones19.

Con todo, a partir de las reglas b. y d., la referida sentencia señaló que, ante criterios de sujeción pasiva que aludan a la tenencia de activos en una determinada jurisdicción territorial no bastará con la presencia de estos, sino que además deberá comprobarse que tales sujetos cuenten con «un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público».

De manera enunciativa, la regla d. se refiere a empresas que transmitan energía eléctrica, del sector de telecomunicaciones, concesionarias, administradoras de vías férreas, entre otras, que para la actividad económica realizada utilicen activos ubicados o instalados en la municipalidad pero que para efectos de calificarse como sujetos pasivos deberán tener un establecimiento físico; elemento objetivo a partir del cual se considerarán beneficiarios potenciales del servicio público de alumbrado.

A su vez, la regla e. de unificación planteó que «[t]ratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público».

Es decir, que los actos administrativos deben probar con certeza que la condición de sujeción pasiva se cumple ante la presencia de un establecimiento físico en el ente territorial. Por lo anterior, contrario a lo aducido por la apelante, en este caso no bastaría con que la actora posea activos ubicados como la antena de transmisión de telecomunicaciones, sino que, además, debe probarse que tenga un establecimiento 17 En igual sentido, la sentencia del 4 de julio de 2024, exp. 28521, C.P. Wilson Ramos Girón, en la que el municipio de El Molino replicó el argumento de apelación relacionado con el recibo de energía eléctrica. 18 Exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. Reiterada, en lo pertinente, por la sentencia del 4 de julio de 2024, exp. 28521, C.P. Wilson Ramos Girón. 19 La actividad económica de la demandante no es objeto de discusión. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co físico en El Molino, lo cual no se acreditó en el expediente y, por ende, no se desvirtuó la decisión del tribunal en ese sentido.

La afirmación del municipio, que la demandante está ubicada en un predio es por motivo del sitio en el que está instalada la antena, pero ello no equivale a tener un establecimiento físico en esa jurisdicción, como lo exigen las reglas de unificación. Por lo demás, se constata que en la demanda se manifestó expresamente que Comcel SA no tiene establecimientos de comercio en ese territorio.

Las anteriores razones son suficientes para que no prospere el recurso de apelación de la entidad demandada. Sin embargo, la Sala modificará los ordinales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, con el fin de incluir la fecha de expedición de la Resolución nro. 131, que corresponde al 4 de junio de 2019 e indicar que los períodos relacionados en la liquidación oficial son los meses de enero de 2015 a mayo de 2019, en lugar de «enero a diciembre 2015, enero a diciembre 2016, enero a diciembre 2017 y de enero a mayo de 2018».

En lo demás, se confirmará -ordinal cuarto-, porque la condena en costas impuesta en primera instancia no fue objeto del recurso de apelación. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR los ordinales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 21 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, los cuales quedan así:

PRIMERO: DECLARAR que la empresa Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público correspondiente a los períodos de enero de 2015 a mayo de 2019, liquidados por el municipio de El Molino, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la nulidad de la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público N.º 131 del 4 de junio de 2019 y la Resolución sin número del 23 de septiembre de 2019, expedidas por el municipio de El Molino.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. no está obligada a pagar la suma de ciento setenta y dos millones seiscientos cincuenta mil ciento noventa y dos pesos moneda corriente ($172.650.192), por concepto de impuesto de alumbrado público correspondiente a los períodos de enero de 2015 a mayo de 2019.

Radicado: 44001-23-40-000-2019-00160-01 [28206] Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador