Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: acción de cumplimiento Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Tema: revoca parcialmente; declara cosa juzgada.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La sala decide la impugnación interpuesta por las autoridades demandadas contra la sentencia de 15 de septiembre de 2025 de la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró improcedente la acción de cumplimiento. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento. En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad Enfragen Termoflores S.A.S E.S.P., por medio de su representante legal, demandó a la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: 1. […] se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 5 de la Resolución CREG 116 de 1998 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM […] 2. […] se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el literal c) del artículo 9 de la Resolución CREG 116 de 1998 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM […] 3. […] se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 10 de la Resolución CREG 19 de 2006 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM […] 4. […] se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 20 del Anexo de la Resolución CREG 19 de 2006, en concordancia con lo previsto en el artículo 2 de la misma Resolución y en consecuencia, exija a AIR-E la entrega y actualización del esquema de garantías de que trata el Anexo C de la Resolución CREG 24 de 1995 y la Resolución CREG 19 de 2006 […] Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 5. […] se le ordene a XM cumplir con las obligaciones y/o deberes establecidos en el artículo 20 del Anexo de la Resolución CREG 19 de 2006 y en consecuencia, inicie el programa de limitación de suministro en contra AIR-E S.A.S. E.S.P. por el incumplimiento de las obligaciones que tiene con el MEM […]1. 2.
Hechos En resumen, la parte actora señaló que, con la intervención estatal sobre AIR-E, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, ordenó la toma de posesión para asegurar la continuidad del servicio, decisión que XM invocaría después como razón para no activar medidas restrictivas en el mercado eléctrico.
En ese contexto, pese a la intervención, AIR-E siguió operando en el Mercado de Energía Mayorista y acumuló mora en la bolsa de energía y en otras obligaciones del MEM, configurando, según la actora, las causales del artículo 5 de la Resolución CREG 116 de 1998. La demandante sostiene que correspondía a XM, en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, iniciar de oficio el programa de limitación de suministro y hacer efectivas las garantías constituidas por AIR-E, deber que no se ha cumplido XM justifica su inacción en la Circular Externa SSPD 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024, que exhorta a los agentes del mercado a abstenerse de iniciar o continuar procesos de limitación de suministro respecto de empresas bajo toma de posesión, por el riesgo que ello entraña para la continuidad del servicio.
Ante ello, el 24 de julio de 2025, la actora requirió formalmente a XM para que cumpliera las normas que indicó en la demanda. El 8 de agosto de 2025 (comunicación 202544015583-1), XM negó la solicitud, al estimar improcedente iniciar limitación de suministro contra una empresa intervenida por la SSPD. 3. Admisión de la demanda En auto de 3 de septiembre de 2025, el ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó notificar a la demandada.
Según la sentencia de primera instancia, XM, pese a ser notificada en debida forma, no se opuso a la solicitud de cumplimiento. 1 Se transcribe tal cual consta en la demanda. Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 4.
Sentencia de primera instancia En fallo de 15 de septiembre de 2025, la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente la acción de cumplimento por existir otro mecanismo judicial idóneo para obtener el cumplimiento de las normas invocadas, además indicó que no se acreditó perjuicio grave, inminente y urgente que habilitara un pronunciamiento de fondo; precisó que las circulares de servicio sólo son controlables cuando comportan decisiones con efectos jurídicos, y que, si son meras orientaciones, quedan excluidas de dicho control. 5.
Impugnación La accionante, en síntesis, sostuvo que el fallo que declaró improcedente la acción de cumplimiento es errado porque este es el medio idóneo y directo para hacer efectivas las Resoluciones CREG 116/1998 y 19/2006 frente a XM, y no la nulidad simple de la circular de la SSPD; alegó que la Circular SSPD 20241000001314 carece de jerarquía y competencia para suspender o modificar la regulación de la CREG y no puede servir de excusa para que XM omita iniciar la limitación de suministro y ejecutar garantías; advirtió que el Tribunal no resolvió de fondo todas las pretensiones; afirmó que la inacción genera riesgo sistémico y perjuicio irremediable para el MEM y los usuarios.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 15 de septiembre de 2025 de la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.
Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 15 de septiembre de 2025. Para lo anterior, la sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se configuró la cosa juzgada? Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 3.
Razones jurídicas de la decisión La sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo2 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.
De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del [e]stado [s]ocial de [d]erecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo3. 2 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y Sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.
Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].
La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]4. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) No pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].
Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política5. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.
Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»6.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado7.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,8 a menos que estén apropiados;9 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales. En este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 constitucional10. 3.3.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este11 y 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000-2004- 0047-01(ACU), MP.
Darío Quiñones Pinilla. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia (E). 8 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro. 10 Sentencia antes citada. 11Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible».
Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre este presupuesto de procedibilidad, la sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»12. Igualmente, esta Sección13 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[14] (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».
Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.
Mauricio Torres Cuervo. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 14 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»15. En el caso concreto, la accionante acompañó con la demanda escrito del 24 de julio de 2025, en el que requirió que cumpliera las normas que indicó en la demanda.
La accionada emitió respuesta negativa al interés de la actora, circunstancia que resulta suficiente para entender agotado el requisito de procedibilidad en este caso. 3.4. Cosa juzgada Se parte de que la cosa juzgada, en los términos del artículo 303 del CGP, impide reabrir un debate ya decidido en sentencia ejecutoriada cuando concurren identidad de objeto y de causa.
Tratándose de acción de cumplimiento no se exige identidad estricta del extremo actor por su naturaleza pública. Bajo ese estándar, las pretensiones formuladas frente a XM coinciden con las que resolvió esta Sección en segunda instancia en la sentencia de 25 de septiembre de 2025, radicado: 25000-23-41-000-2025-01019- 01, M. P. Omar Joaquín Barreto Suárez, en la que se solicitó que la aquí accionada active el programa de limitación de suministro por las causales del artículo 5 de la Resolución CREG 116 de 1998, aplique el procedimiento previsto en esa regulación y haga efectivas las garantías conforme a la Resolución CREG 19 de 2006, todo ello con fundamento en la mora de AIR-E dentro del MEM tras su intervención y toma de posesión. La causa petendi también es la misma: los mismos hechos y la misma razón jurídica—deberes regulatorios de XM derivados de iguales artículos de las resoluciones de la CREG y la discusión sobre el alcance impeditivo de la circular de la SSPD frente a empresas intervenidas.
Con ese marco, el proceso que antecede y que fue resuelto por esta Sección, en segunda instancia, zanjó el mismo conflicto objetivo y causa respecto de XM: definió el alcance exigible de algunas de las normas invocadas y la imposibilidad de dispensar, por esta vía, órdenes de limitación y ejecución de garantías en el escenario fáctico y regulatorio planteado.
Ejecutoriada esa decisión, se consolidó la cosa juzgada parcial oponible frente a nuevas demandas que repliquen las mismas 15 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co pretensiones y fundamentos contra el mismo obligado, aun cuando varíe el accionante.
Ahora bien, en el asunto de la referencia y el decidido por la Sala el 25 de septiembre de 2025 guardan relación en cuanto a la pretensión derivada del cumplimiento normativo y a la demandada, pero lo cierto es que la cosa juzgada debe ser parcial. Esto, por cuanto en la ocasión previa no se demando el cumplimiento del artículo 2 de la Resolución CREG 19 de 2006 y el Anexo C de la Resolución CREG 24 de 1995.
En consecuencia, se revocará parcialmente la decisión del a quo y se declarará que operó la institución jurídica de la cosa juzgada parcial y se continuará con el estudio de procedencia en cuanto a las disposiciones que no guardan identidad con el caso ya resuelto por esta Sala el 25.9.25. 3.5. Procedencia de la acción De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
La Sala advierte que, más allá del cumplimiento del artículo 2 de la Resolución CREG 19 de 2006 y el Anexo C de la Resolución CREG 24 de 1995, la discusión propuesta por la demandante implica debatir la legalidad de la Resolución MME 40307 del 5 de agosto de 2024, por medio de la cual se adoptaron medidas transitorias para garantizar la prestación del servicio público y se dispuso la suspensión de los programas de limitación de suministro de energía; las Resoluciones MME 40359 del 30 de agosto de 2024 y MME 40409 del 30 de septiembre de 2024, que prorrogaron la medida; además, en aplicación de lo establecido en la circular externa 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024.
Para la Sala, el problema gira en torno a que la demandada no ha adelantado el procedimiento para la imposición de programas de limitación de suministro para agentes morosos, específicamente en el caso de AIR-E S.A.S. E.S.P., como consecuencia de la aplicación de una circular con la cual la actora no está de acuerdo. En efecto, este caso implica un debate jurídico para controvertir la legalidad y la aplicación o no de la circular externa 20241000001314 del 13 de diciembre de 2024, que estableció lineamientos básicos en relación con los procesos de limitación de suministro en prestadores de servicios públicos de energía eléctrica en toma de posesión y la posibilidad de ser aplicada o no en el caso concreto, así como lo establecido en la Resolución MME 40307 del 5 de agosto de 2024; además, busca la consecución de un interés particular y subjetivo, asuntos que Demandante: Enfragen Termoflores S.A.S. E.S.P Demandada: XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Radicación: 08001-23-33-000-2025-00306-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá, D. C., (Colombia) www.consejodeestado.gov.co escapan al objeto de esta acción constitucional.
Además no se alegó desde la presentación de la demanda la ocurrencia de un perjuicio irremediable y tampoco se advierte su configuración. Como consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada ante la improcedencia de la acción por subsidiariedad respecto de las disposiciones que no se vieron afectadas por la institución jurídico procesal de la cosa juzgada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:
PRIMERO. Revocar parcialmente la sentencia de 15 de septiembre de 2025 de la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico para declarar que operó la cosa juzgada parcial y confirmar la improcedencia de la acción en cuanto al artículo 2 de la Resolución CREG 19 de 2006 y el Anexo C de la Resolución CREG 24 de 1995, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.
SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Ausente con permiso Magistrado Esta providencia judicial fue firmada electrónicamente. Usted puede consultarla con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx