CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., Trece (13) de noviembre de Dos mil Veinticinco (2025) Radicado: 11001032500020160028600 (1636-2016)1 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Accionado: Heriberto Forero Suárez Trámite Acción especial de revisión Tema: Revisión de la sentencia proferida el Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013), dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Decisión: Sentencia de única instancia La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP contra la sentencia de Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013), dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión de Ibagué, del Veintinueve (29) de junio de Dos mil Doce (2012), en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Heriberto Forero Suárez.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda de acción especial de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia proferida el Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013), dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión de Ibagué, del Veintinueve (29) de junio de Dos mil Dieciséis (2016), 1 Expediente hibrido, lo digital puede ser consultado en el aplicativo Samai, Consejo de Estado, en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010325000201600286001100103 Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 2 dentro del expediente con radicado 227-2011 (801-2012), en su lugar, se revoque la mencionada providencia. Como consecuencia de lo anterior el accionante pretende que: Se declare que el señor Heriberto Forero Suárez, en cuanto a la reliquidación de su pensión de vejez, no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana, y, en su lugar, ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme con las reglas fijadas en la sentencia SU 395 de 2017.
Ordenar a la UGPP reliquidar y pagar la mesada pensional del señor Heriberto Forero Suárez conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 DE 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU 395 de 2017 y SU-631 de 2017, dictadas por la sala Plena de la Core Constitucional.
Esto es, adoptando como ingreso base de la liquidación las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36, en armonía con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales taxativamente establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagran esa condición, además de fijar el monto pensional o tasa de reemplazo en el 75%, conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber adquirido el estatus conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Condenar a Heriberto Forero Suárez a reintegrar a la UGPP los valores pagados por concepto de reliquidación pensional, en virtud de la Resolución No. 34041 del Veintiséis (26) de julio de Dos mil Trece (2013). Como sustento fáctico de sus pretensiones, refiere que el señor Heriberto Forero Suárez nació el Tres (3) de diciembre de Mil Novecientos Cuarenta y Nueve (1949), adquirió el estatus pensional el Tres (3) de diciembre de Dos mil Cuatro (2004), prestó sus servicios para el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, desde el Primero (1°) de abril de Mil Novecientos Setenta y Cuatro (1974) hasta el Treinta (30) de octubre de Dos mil Seis (2006), por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le es aplicable la Ley 33 de 1985.
Asimismo, la UGPP informó que, a través de la Resolución No. 10950 del Siete (7) de marzo de Dos mil Seis (2006), efectiva a partir del Primero (1°) de mayo de Dos mil Cinco Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 3 (2005), condicionada al retiro definitivo del servicio, liquidada con un IBL del 75% de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
A través de la Resolución No. 6495 del Veintiuno (21) de febrero de Dos mil Ocho (2008), la UGPP reliquidó la pensión de vejez, por retiro definitivo del servicio. El señor Heriberto Forero Suárez inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, con base en las leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales recibidos en el año anterior al retiro del servicio.
El proceso correspondió, por competencia, al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué, radicado No. 227-2011 (801-2012), que en fallo estimatorio de las pretensiones, del Veinte Nueve (29) de junio de Dos mil Doce (2012), dispuso la reliquidación conforme con la Ley 33 de 1985, aplicando el IBL del último año de servicios y una tasa de reemplazo del 75%, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales; decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013).
Contra esa decisión, la entidad presentó recurso de apelación, al considerar que para la liquidación de la pensión solamente pueden tenerse en cuanta los factores salariales dispuestos de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994. 1.2 Sentencia objeto de revisión2 El Tribunal Administrativo del Tolima3, mediante sentencia de Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013), confirmó parcialmente la de primer grado4, y dispuso «PRIMERO: CONFIRMARSE PARCIALMENTE la sentencia del 29 de junio de 2012 parcialmente la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, con las siguientes modificaciones: DECLARAR la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA frente a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ACLARAR que el factor salarial denominado quinquenio se debe incluir liquidándolo en su sesentava parte.
NEGAR la inclusión de los VIATICOS como factor salarial para la reliquidación ordenada. (…)» 2 Folios 159 a 171 3 Sección Segunda, subsección C 4 El juzgado dispuso la reliquidación de la pensión del demandado en equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica mensual la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, los factores de auxilio de alimentación, auxilio de transporte, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, quinquenio y viáticos; los factores establecidos que se reconocen y pagan anualmente para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes.
Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 4 Como sustento de su decisión, el tribunal precisó que, el demandante se encuentra en las condiciones señaladas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, a primero (1°) de abril de 1994 tenía 44 años de edad y más de 15 años de servicios, para ser beneficiario del régimen de transición establecido en dicha normativa, por ello, se aplican los factores previstos en la ley anterior, que, en este caso, sería la Ley 33 de 1985, con la modificación de la Ley 62 de 1985.
Disposiciones que establecieron como requisito el cumplimiento de 20 años de servicios y 55 de edad, los cuales se encuentran acreditados en el presente asunto. El A-quo señaló que, de acuerdo con la sentencia del Cuatro (4) de agosto de Dos mil Diez (2010) del Consejo de Estado5 el quantum o monto de la pensión es el 75% del salario devengado en el último año de servicios, que debe respetarse a favor de la persona beneficiaria del régimen de transición, el cual no se puede escindir.
Además, precisó que el listado de factores salariales no es taxativo, sino que los mismos están simplemente enunciados y no implican la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Que, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues, siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. 1.3 Causales de revisión invocadas La UGPP invocó las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones «a) cuando el reconocimiento se haya hecho con violación del debido proceso y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Sobre la primera causal invocada, la entidad accionante adujo que, la orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación del causante en los términos ordenados no le corresponde, pues, lo correcto 5 Expediente: 25000-23-25-000-2006-017509-01 MP Víctor Hernando Alvarado Ardila: Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 5 es que se tuvieran en cuenta las disposiciones contenidas en los artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL, y factores que deben ser tenido en cuenta al momento de liquidar la prestación, por ello, consideró que el fallo trasgrede los principios superiores de legalidad consagrados en los artículos 1°, 2°, 6°, 29, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política.
En relación con la causal b), la UGPP expuso que, la apreciación de los jueces de instancia en el proceso ordinario fue incorrecta porque el accionado adquirió el el derecho pensional después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por ello, para establecer el IBL es necesario acudir al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en este sentido la Corte Constitucional trazó una línea jurisprudencial clara acerca de la forma en la que debe liquidarse las pensiones sometidas al régimen de transición, y precisó que las pensiones se liquidan conforme con las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 19936.
La entidad afirmó que, se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones sobre la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, situación que condujo a que el accionando obtuviera unas ventajas irrazonables relacionadas con el incremento de su prestación, en grave detrimento del erario público, siendo lo correcto ordenar el promedio de los últimos 10 años, o del tiempo que le hiciere falta, con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Las decisiones judiciales de primer y segundo grado fueron proferidas en contravía de la ley y la jurisprudencia vigente, confieren un aumento en la mesada pensional del pensionado, sin que exista el derecho para este reconocimiento. 1.4 Contestación de la demanda de revisión El auto admisorio7 de la acción fue notificada personalmente al demandado el Veinticinco (25) de febrero de Dos mil Veintiuno (2021)8, el accionado, a nombre propio, contestó la acción de revisión9; el despacho, por auto del Veintinueve (29) de febrero de (2024)10 inadmitió la contestación del recurso, y dispuso otorgar un término de diez (10) días al accionado para que otorgara el poder correspondiente al profesional del derecho, al 6 Sobre este aspecto citó las sentencias C-168 de 1995, c-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 DE 2017, y T-039 7 Folio 302 del expediente 8 Índice 32 Samai 9 Índice 34 10 Índice 46 Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 6 considerar lo siguiente: «(…) para el despacho esta intervención del ciudadano demandado puede resultar en un quebrantamiento de su derecho de defensa y al debido proceso, pues de conformidad con el art.11 160 de la Ley 1437 de 2011, solo puede comparecer directamente en aquellos casos en que la ley lo permita, lo cual no aparece autorizado para el trámite del recurso extraordinario de revisión. Desconocer esta garantía de defensa técnica, puede generar un perjuicio al señor Heriberto Forero Suárez luego que no tendría la oportunidad de oponerse de manera apropiada al recurso extraordinario propuesto por la entidad demandante.
No puede olvidarse que el propósito de este recurso extraordinario es el de12: “…revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.”, por consiguiente, se precisa que ante la naturaleza del ataque formulado contra el fallo emitido el 11 de abril de 2013, por el Tribunal Administrativo del Tolima, el señor Heriberto Forero Suárez sea representado en este trámite judicial por abogado(…) ».
A través de providencia del Veintidós (22) de septiembre de Dos mil Veinticinco (2025)13, el despacho dio por no contestada la acción de revisión. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir la presente acción, según lo previsto en los artículos 249 del CPACA14 y 20 de la Ley 797 de 200315, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del reglamento de esta Corporación contenido en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201916. 2.2 Oportunidad La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia revisada quedó ejecutoriada el Veinticinco (25) de abril de Dos mil Trece (2013)17; la demanda fue presentada el Veinticinco (25) de abril de Dieciséis (2016)18, razón por la cual no fue superado el término de 5 años19 establecido en el artículo 251 del CPACA. 11 Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo. 12 Sección Quinta, C.P.: Alberto Yepes Barreiro, catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 11001- 03-28-000-2017-00013-00, Actor: Hernando José Escobar Medina, Demandado: Lourdes Del Rosario Chicre 13 Índice 60 14 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]» 15 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» 16 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 17 Obra en el folio 25 del expediente físico constancia de la secretaria del Tribunal Administrativo del Tolima. 18 221 y vuelto del expediente físico 19 El término empieza a correr a partir del Doce (12) de Junio de Dos Mil Trece (2013), conforme fue establecido por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016 Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 7 2.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la sentencia de Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013), dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, está incursa en las causales de revisión consagradas en el literal a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si fue expedida con violación del debido proceso y si la cuantía de la pensión reconocida a la accionada excedió lo preceptuado por la ley. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material20 y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley»21.
Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un 20 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 8 cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada. Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello, desnaturalizaría la función de los instrumentos extraordinarios22.
Finalmente, resulta necesario aclarar que, la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite23 […] pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis24, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia25», tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial26. 2.4.2.
Alcance de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta causal dispuso que se puede solicitar la revisión de una sentencia «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: «Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 23 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 24 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 25 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 9 aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.
Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y ii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”27.
La Sala considera que la configuración de esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues, solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. 2.4.3 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993.
La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y C-168 de 1995, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues, aquel no hace parte de los beneficios que este otorga. 27 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.
Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 10 No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso.
En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo «empleado oficial» que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de «una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Así, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el Legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: «ARTICULO. 36.-Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]» Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201028, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 2006-7509-01.
Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 11 en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que «la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».
Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, generó una divergencia interpretativa que solo que fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201829, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 12 aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» En consecuencia, si bien es cierto que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo es que, con antelación a la emisión del citado fallo de 28 de agosto de 2018, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.
Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció las consecuencias de la decisión de la siguiente manera: «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: a. El cambio jurisprudencial adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201830 no configura, por sí solo, infracción de las normas 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 13 pensionales que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201831 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5 Caso concreto Debe señalarse que, en el asunto de la referencia, no se discute el derecho pensional del señor Heriberto Forero Suárez, sino el derecho a que la pensión de jubilación se liquide con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año, y se ordene la reliquidación de la pensión conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994 y se fije el monto pensional o tasa de reemplazo del 75% previsto en la Ley 33 de 198532.
Sobre la primera causal invocada: La Sala advierte que, lo pretendido por la recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al tribunal a adoptar la decisión cuestionada, pues, a su juicio se desconoció las normas que soportan el reconocimiento pensional y la reliquidación de pensiones. Por ello, la Sala estima que la UGPP no acreditó que la decisión objeto de revisión se haya dictado con violación al debido proceso, sino que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 32 De conformidad con lo señalado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, Magistrado Ponente César palomino Cortés y con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU 631 de 2017, T-039 de 2018 Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 14 De ahí que, la Sala no evidencia la vulneración del derecho al debido proceso, pues, la accionante tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal.
Sobre la segunda causal invocada: la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de Veintiocho (28) de agosto de Dos mil Veintiocho (2018)33 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de Cuatro (4) de agosto de Dos mil Diez (2010).
En ese sentido, está demostrado en el expediente que, con sentencia de Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013), el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó parcialmente la decisión proferida el Veinte nueve (29) de junio de Dos mil Doce (2012), por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito de Ibagué34 y dispuso la reliquidación de la pensión del accionado.
Como sustento de su decisión, el Tribunal citó la sentencia de unificación de Cuatro (4) de agosto de Dos mil Diez (2010) y sostuvo que para la liquidación de la pensión es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios.
Por tanto, la Sala vislumbra que la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, razón por la cual, no se observa que se configure una trasgresión normativa directa, ni es, por sí sola, contraria al régimen legal. Ahora bien, también corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 34 Folios folios 135 a 153 Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 15 Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó35: «[…] 34.
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» De acuerdo a la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Información y desarrollo del Talento Humano del ICA, del Veintisiete (27) de agosto de Dos mil Siete (2007)36, el señor Heriberto Forero Suárez prestó sus servicios para dicha entidad desde el Primero (1°) de abril de Mil Novecientos Setenta y Cuatro (1974) hasta el Treinta de Octubre de Dos mil Seis (2006), el último cargo desempeñado fue el de técnico operativo, en el último año de servicios los siguientes factores: asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, acrecimiento por antigüedad y quinquenio.
Así mismo, está demostrado que mediante la Resolución No. 10950 del Siete (7) de marzo de Dos mil Seis (2006)37 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al accionado la pensión de jubilación en cuantía de Seiscientos Catorce Mil Ciento Setenta y Dos Mil Pesos con cincuenta y nueve ($614.172.69) efectiva a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio, prestación que se liquidó con una tasa de reemplazo de 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538- 00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Folio 90, expediente físico 37 Folios 62 a 67 del expediente físico Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 16 La pensión fue reliquidada con ocasión del retiro definitivo del servicio, por Resolución 06495 del Veintiuno (21) de febrero de Dos mil Ocho (2008), elevó su cuantía a la suma de Seiscientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Dieciséis, con nueve ($657.716.09), a partir del Primero (1°) de noviembre de Dos mil Seis (2006)38.
Ahora bien, la entidad accionante aportó la Resolución No. 034041 del Veintiséis (26) de julio de Dos mil Trece (2013), por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP reliquidó la pensión en cumplimiento a un fallo judicial, cuestionado, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, la mesada pensional fue de Ochocientos Noventa Mil Doscientos Cuarenta y Tres Pesos ($890.243).39 En consecuencia, es viable concluir que la reliquidación efectuada en cumplimiento del fallo proferido por el tribunal, no constituye un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que, no se advierte la existencia de un abuso del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Así las cosas, comoquiera que, la UGPP no logró acreditar los elementos constitutivos de la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se impone para la Sala, declarar infundada la presente acción, tal como se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.6 Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, dado que no se evidencia que la demanda haya sido presentada con una manifiesta carenciade fundamento legal.
Asimismo, considerando la naturaleza del asunto, no se cumplen los presupuestos necesarios para imponer dicha condena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley, FALLA: 38 Acto administrativo que se encuentra en el expediente físico, folios 94 a 95 39 Folio 222 del expediente físico CD Número Interno: 1636-2016 Accionante: UGPPP Accionado: Heriberto Forero Suárez 17 PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión propuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP - contra la sentencia Once (11) de abril de Dos mil Trece (2013), dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión de Ibagué, del Veintinueve (29) de junio de Dos mil Doce (2012), dentro del expediente 227-2011 (801- 2012).
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.