Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: LUSBING PEÑA MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE VILLAVIENCIO Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que denegó pretensiones tendientes a que se anulara el acto administrativo que llamó a calificar servicios al actor.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Lusbing Peña Martínez contra el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Lusbing Peña Martínez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 27 de agosto de 2020 y 22 de septiembre de 2021, dictada, en su orden, por el Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio y por el Tribunal Administrativo del Meta.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PETICIÓN: Con fundamento en las consideraciones precedentes, respetuosamente solicito a los H. Magistrados, tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto se incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, en el fallo de la A-quo dictado el veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte 2020) y confirmado por el H. Tribunal Administrativo el Meta, Sala de Decisión Oral No. l - Ad-quem- el veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) que negó las pretensiones de la demanda, al apartarse la H. Sala, de los presupuestos y de las disposiciones con las que debía pronunciarse sobre el recurso de alzada, para garantizar la protección de mis derechos fundamentales que me fueron cercenados. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Lusbing Peña Martínez prestó servicios al Ejército Nacional por un tiempo de 23 años, 7 meses y 5 días. El último grado que obtuvo fue el de teniente coronel. 2.2. Mediante Resolución 5530 del 22 de julio de 2016, el señor Peña Martínez fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios. 2.3.

El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtener la nulidad de la Resolución 5530 de 2016 y que, a título de restablecimiento del derecho, se modificara el escalafón y fuera reintegrado sin solución de continuidad.

Lo anterior, con fundamento en que el acto acusado se expidió viciado de nulidad por cuanto no contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio, que, por sentencia del 27 de agosto de 2020, denegó las pretensiones de la demanda.

A juicio de la autoridad judicial, estaban cumplidos los presupuestos para que el Ministerio de Defensa Nacional hubiera ejercido la facultad discrecional del retiro del servicio del actor. Además, explicó que contaba con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares a través del Acta No. 03 del 11 de abril de 2016, sin observar arbitrariedad ni razones ajenas al buen servicio. 2.5.

Inconforme con la decisión anterior, el actor interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Meta, por sentencia del 22 de septiembre de 2021, la confirmó. En concreto, el tribunal consideró que no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, por cuanto se expidió conforme con las leyes preexistentes y por autoridad competente.

Que, además, el demandante cumplía los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-217 de 2016, esto era, que por el tiempo de servicios prestados tenía derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El demandante alegó que las sentencias cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.1.1.

Que se incurrió en defecto fáctico, por cuanto la sentencia del juez de primera instancia se fundamentó en pruebas diferentes a las allegadas al proceso. Que, pese a que el ad quem advirtió dicha irregularidad en la sentencia de segunda instancia, se limitó a subsanarlos y a proferir el respectivo fallo, cuando, a su juicio, lo procedente era declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia. 3.1.2.

Que también se presenta un defecto fáctico en la sentencia de segunda instancia, (i) al no valorar las listas de clasificación, que es la base fundamental para estudiar el retiro de los miembros de la fuerza pública y (ii) no tener en cuenta la inexistencia del acto preparatorio “denominado concepto previo”, que habilita al Ministerio de Defensa a expedir los actos de retiro, pues, adujo, que en el Acta 03 de 11 de abril de 2016, la Junta Asesora del Ministerio no hizo referencia a la aludida lista de clasificación. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 9 de diciembre de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta y al Juez 7 Administrativo de Villavicencio y, como tercero con interés, al Ministro de Defensa Nacional. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 15 de diciembre de 20211. 1 Índice No. 7 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Intervenciones 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Meta, ponente de la decisión acusada, se remitió a los argumentos expuestos en la providencia controvertida y advirtió que la decisión estuvo fundamentada en las normas y jurisprudencia aplicable al caso y de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente. Asimismo, adujo que lo pretendido por el actor es constituir una instancia adicional, por la inconformidad con la decisión adoptada. 5.2.

Ni el Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio ni el Ministerio de Defensa Nacional rindieron informe, pese a haber sido notificados. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Conforme con los antecedentes de esta providencia, el demandante cuestiona i) la sentencia del 27 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio, pues, según dice, se fundamentó en pruebas que no correspondían al proceso; y (ii) la sentencia del 22 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, por cuanto no valoró las listas de clasificación y la inexistencia del acto preparatorio “concepto previo” para el retiro por llamamiento a calificar servicios. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Al respecto, la Sala precisa que únicamente analizará la procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 22 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, porque se trata de la decisión que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los cuestionamientos contra la providencia de primera instancia debieron proponerse en el recurso de apelación correspondiente. Del mismo modo, las irregularidades que ahora advierte el demandante debieron formularse mediante los mecanismos procesales procedentes, so pena de que queden subsanadas, en los términos del parágrafo del artículo 1334 del CGP. 2.3.

Ahora, previo a cualquier análisis sobre el fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si en este caso se cumple el requisito de relevancia constitucional. 3. Del requisito de relevancia constitucional 3.1 El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 3.2 En ese sentido, la Corte Constitucional5 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 3.2.1. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 4 Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. 5 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T- 505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T- 1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 3.2.2. En el caso concreto, la Sala advierte que, respecto de la sentencia de segunda instancia, el señor Lusbing Peña Martínez reiteró los argumentos que ya había expuesto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa, respecto de no haberse tenido en cuenta las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios, específicamente: (i) la valoración de las listas de clasificación y (ii) la inexistencia del acto preparatorio “concepto previo”, que habilita al Ministerio de Defensa a expedir los actos de retiro. 3.2.3.

Si bien el demandante alega que la providencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia e incurrió en defecto fáctico, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico respecto a que su retiro del servicio se dio con desviación del poder, como consecuencia de la mala relación que el actor tenía con sus superiores. 3.2.3.1.

Así, en el recurso de apelación que el actor interpuso contra la sentencia del 27 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio, resumida en la sentencia de segunda instancia, el actor alegó: (…) De igual forma, se indicó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no tuvo en cuenta la lista de clasificación del demandante (dos/Muy bueno) para el periodo 2014-2015 ni su perfil profesional, solo se limitaron a referir normas de la carrera militar, desconociendo el contenido de las sentencias SU-091 de 2016 y SU-217 de 2016.

Aduce que en el acta de la Junta se dio recomendación y no un concepto previo, lo cual es irregular según el contenido del artículo 53 del Decreto 1799 de 2000. Seguidamente, manifiesta que no es cierto que se hayan estudiado los factores de conveniencia y oportunidad de la medida de retiro del servicio activo, por cuanto la conveniencia estaba dada por la preparación del teniente coronel incluyendo un viaje estratégico al exterior y a las 7 Ibidem.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co guarniciones de frontera, y su desempeño en los 4 años que llevaba en ese grado con excelentes resultados. (…) Insiste que la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 2016 no determina o proscribe la motivación como ingrediente insoslayable de los actos administrativos en el Estado de Derecho, por el contrario, lo descrito en el precedente constitucional es que la motivación de los actos de retiro es extra textual, contemplada en las normas sobre la materia.

Así pues, la motivación Extra textual del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios indica que no se requiere motivar fácticamente el acto administrativo, además de las motivaciones que contempla la ley: 1. Estudio y/o propuesta que el comandante de Fuerza elabore con fundamento en las listas de clasificación, lo que se presenta a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, para proferir concepto previo que sirve de acto preparatorio al acto definitivo de retiro que profiera el Ministro de Defensa. 2.

El concepto previo debe proferirse con base en las listas de clasificación en estricto cumplimiento del artículo 53 del Decreto 1799 de 2000. Ninguna de estas actuaciones se llevó a cabo frente al demandante, sino que se limitó a expedir una recomendación en bloque para los 7 oficiales que fueron presentados el 11 de abril de 2016 a la Junta.

Reprocha que la entidad no allegó el expediente administrativo trasgrediendo su propia directiva permanente No. 1885 del 20 de diciembre de 2012. Todas estas situaciones fueron detectadas en el Acta No. 3 del 11 de abril de 2016, lo que configura un trámite irregular dado al acto demandado. De otra parte, aduce que las pruebas allegadas al proceso no fueron valoradas, pues de ellas se advierte una contradicción flagrante con la decisión administrativa de retiro del demandante, ya que su labor en varias ocasiones fue exaltada, sin embargo, el retiro se dio por presuntas faltas en la prestación del servicio en el cargo de Teniente Coronel.

Ello quiere decir que la facultad discrecional ejercida no es proporcional a los hechos ni razonables y mucho menos se justifica en el mejoramiento del servicio, por el contrario, se incurrió en la causal de nulidad denominada desviación de poder. (…). 3.2.3.2. Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Peña Martínez sustentó el defecto fáctico de la siguiente manera: 1.11 El Ad-quem a folio 12 del fallo, párrafo final que se recurre bajo el título “ IV caso concreto “Transcribió el Art. 14 del Decreto de Ley Marco 4433 de 2011, disposición que fue declara nula por el H. Consejo de Estado, mediante Sentencia del 23 de octubre de 2014 rad.

No. 11001-03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07) M.P. Bertha Lucia Ramírez de Paz, lo que determina que motivaron el fallo con una disposición que desapareció del acontecer jurídico, configurándose vía de hecho por defecto fáctico. 1.12 H. Magistrados el Ad-quem, a folios 17 y 18 del fallo, refirió los testimonios que se allegaron al proceso, manifestando de manera subjetiva;

" analizado el contenido de los testimonios citados se observa con claridad que ninguno de ellos conoce de manera directa las razones por las que el demandante fue llamado a Calificar Servicios " (Negrilla fuera de texto), desconociendo que al valorarlos debía aplicarse el criterio expuesto por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 19 de julio de 2007 M.P. Martha Sofía Sanz Tobón dentro del proceso No. 2006-01791 (2791-1) según el cual para atender este tipo de pruebas las mismas deben ser "responsivas, exactas y completas" y no "vagas, incoherentes o contradictorias" y considerarse cuando contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, así como la explicación sobre "la ciencia" del dicho del testigo que brinde veracidad al Juez de que el declarante tiene o no el conocimiento de lo relatado.

Permítame H. Magistrados, destacar, que siendo cuestionado el acto administrativo demandado en sede judicial, la Entidad demandada tiene la obligación de aportar al Despacho, las pruebas para defender la legalidad de su acto administrativo y no ampararse en la presunción de legalidad como refugio defensivo, con razón el Art. 167 de la Ley 1564/12, estableció la carga dinámica de la prueba.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1) Pero para hacer valer el derecho de acceso a la justicia y en aplicación extensiva de los principios generales del derecho, como lo de Pro - actione, Pro -Homine y Pro-damato sobre los rigores que exige la técnica jurídica, a los cuales deben sujetarse quienes acuden a un proceso judicial, el Ad- quem debió pronunciarse sobre el objeto de la litis, haciendo prevalecer el derecho sustancial, y no lo hizo, por cuanto se concentró exclusivamente, en mi sentir en interpretar de manera subjetiva las normas de carrera militar establecidas en los Decretos Leyes 1790/00, 1799 /00, y el precedente judicial vinculante que ha desarrollado su interpretación, sin tener en cuenta: a) El organismo asesor del Ministerio de Defensa Nacional con competencia para expedir el concepto previo requerido como acto preparatorio habilitante para que el Ministro de Defensa Nacional profiriera el acto administrativo demandado es la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, establecida en el Art. 54 del D.L. 1512/00, corporación que en cumplimiento de sus funciones Art. 57 ibídem numeral 3, en concordancia con el Art. 53 del D.L. 1799 /00, le corresponde emitir "CONCEPTO PREVIO" para el retiro del demandante con fundamento en la lista de clasificación NÚMERO DOS: MUY BUENO en la que me encontraba para el periodo 2014-2015.

Y NO LO HIZO. (…) H. Magistrados, la anterior inferencia del Ad-quem desconoce el procedimiento y las motivaciones que debía contener el acto administrativo para mi retiro del servicio activo por la causal de Llamamiento a Calificar Servicios, a saber: i) No es cierto como afirma el Ad-quem que el Comandante del Ejército no le corresponda elaborar estudio con fundamento en las listas de clasificación en las que me encontraba para el período 2014- 2015, para proferir mi retiro del servicio activo, por Llamamiento a Calificar Servicios o por una cualquiera de las causales establecidas en el Art. 100 del D.L. 1790/00. ii) H. Magistrados, atendiendo el dictum del precedente judicial vinculante antes referido en este libelo, las listas de clasificación que se otorgan en cada período de evaluación a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares conforme lo determina el Art. 1 l2 del D.L. 1799 /00, constituye la estabilidad de estos servidores en la Institución Castrense, y así se desprende del contenido del Art. 53 del D.L.1799 /00 que literalmente determina: (…) IV) Es tan cierto, que el Comandante del Ejército debió efectuar estudio de mi perfil personal y profesional con fundamento en la lista de clasificación NUMERO DOS: MUY BUENO en la que me encontraba, para el período 2014-2015, que la Junta Asesora en el Dictum del acta No. 03 del 11 de abril de 2015, determinó: " La Honorable Junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar la propuesta sometida a su consideración por parte del Señor General Comandante del Ejército Nacional “(Negrilla fuera de Texto) V) Ese acto jurídico, propuesta y/o estudio debió elaborarlo el Comandante del Ejército, reitero con fundamento en la lista de clasificación NUMERO DOS: MUY BUENO en la que me encontraba para el período 2014-2015, en estricta observancia del Art. 53 del D.L. literal D. del D.L. 1799 /00.

Y NO LO HIZO, configurándose trámite irregular del Acto Administrativo demandado. (…) 3.2.4. Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa.

Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a que el acto administrativo acusado se expidió con desviación del poder, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 22 de septiembre de 2021, que en lo que interesa, consideró: Así pues, sin lugar a duda queda acreditado que la entidad contaba con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, la que por decisión unánime decidió recomendar el retiro del oficial por llamamiento a calificar servicios.

Esta decisión tuvo asidero en que el demandante ostentaba el derecho a percibir asignación de retiro y la necesidad de "restructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública". Para la sala, la motivación expuesta por la citada Junta resulta acorde con los razonamientos expuestos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, acerca de los fundamentos de la existencia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que fueron expuestos en el marco teórico de esta providencia. Ahora bien, frente a la motivación expuesta del acto de retiro, debe decirse que esta clase de actos no requieren motivación, pues la decisión está determinada por la ley, "ya que se presume que la causa en este retiro es el relevo de las líneas demando en la Policía Nacional y la garantía Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la prestación del buen servicio8”, lo que fue invocado por la Junta Asesora en la recomendación de retiro, y transcrito el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Finalmente, debe decirse que del acervo probatorio obrante en el expediente no se observa que la entidad haya hecho uso del retiro por llamamiento a calificar servicios como una herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos, cuya carga de la prueba conforme se dijo en el marco teórico recaía exclusivamente en la parte actora.

Al respecto debe decirse que en el recurso de apelación se indicó expresamente que el cargo de desviación de poder estaba fincado en la información publicada en la página web conocida como "Las 2 Orillas" el 22 de julio de 20169 (un mes después del retiro del demandante), en la que se describía que el retiro de los Oficiales se estaba dando por cuanto estos "estaban cuestionando el proceso de paz", luego, el relevo de mando no era la verdadera razón del retiro del servicio del demandante.

(…) Analizado el contenido de los testimonios citados se observa con claridad que ninguno de ellos conoce de manera directa las razones por las que el demandante fue llamado a calificar servicios, pues todos sacaron sus propias conclusiones por la lectura realizada al artículo de prensa, ni siquiera la cónyuge del demandante tiene claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que su esposo fue llamado a calificar servicios, siempre resguardando su insatisfacción en el buen desempeño del demandante cuando era miembro activo de la Fuerza.

De manera que, tales testimonios no tienen la virtualidad suficiente para llevar al/convencimiento del Tribunal que el llamamiento del demandante a calificar servicios es una diferente al cumplimiento del tiempo para percibir asignación de retiro y tener concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de las Fuerzas Militares. Siendo ello así, la parte actora debió desplegar un arsenal probatorio tendiente a demostrar que lo descrito en el acto demandado no fue el fundamento del retiro, sino otro, que configurara ·1a desviación de poder invocada en la demanda, lo que en efecto no sucedió, pues ninguno de los testigos traídos al proceso conoció por otro medio diferente al mismo artículo de prensa referenciado en el recurso, las razones que llevaron al retiro del servicio al demandante. 3.2.5.

Siendo así, aunque el demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa. 3.3.

Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Lusbing Peña Martínez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Lusbing Peña Martínez, por las razones expuestas. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 8 Cita original: Sección Segunda. Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Rad: 05001-23-31-000-1999-02281- 02(4117- 14). Actor: Pedro Nel Hernández Grajales. 9 Cita original: Ver páginas 177-181.

Documento 50001333300720160043800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZAD0_15-10-2020 6.39.14 P.M. PDF, de la actuación INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO, registrada en la fecha y hora 15/10/2020 6:40:53 P. M. aplicativo Tyba. https: / /www. las2o ri l las.co/ pu rga-i nterna-en·-el-ejercito-la -razón-in d isci p li n a-frente_-a I-proceso-de-paz/ Radicado: 11001-03-15-000-2021-11051-00 Demandante: Lusbing Peña Martínez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada