11001031500020230336400 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: LILIANA GONZÁLEZ GONZÁLEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tema: Tutela por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías docentes Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Liliana González González, quien actúa por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia del 31 de marzo de 2023 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.° 68001- 33-33-011-2022-00052-01.

ANTECEDENTES La solicitud de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como los principios constitucionales de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS 1.1. La señora Liliana González González fue vinculada como docente en el departamento de Santander después de 1990 hasta la fecha, por lo que su régimen de cesantías es anualizado. 1.2. El 15 de febrero de 2021 no le fue consignado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG el auxilio de cesantías por sus servicios prestados correspondientes al año 2020. 1.3.

Por lo anterior, el 22 de julio de 2021 la accionante formuló petición ante el FOMAG, a fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que fue negada mediante el acto administrativo contenido en la Resolución n.° GRN2021EE00219 del 3 de agosto de 2021. 1.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante demandó la resolución en mención, proceso que por reparto correspondió al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, dependencia judicial que, mediante sentencia del 24 de octubre de 2022, resolvió negar las súplicas de la demanda.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.5. Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 31 de marzo de 2023, al considerar que no se demostró que la entidad demandada incurrió en la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó la disposición normativa contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo. Asimismo, señala que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Además, argumenta que la providencia en cuestión desconoció 26 sentencias proferidas entre los años 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia reconoció la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.

PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER en la sentencia proferida el día 31 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 68001- 33-33- 011-2022-00052-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)».

(Sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto del 27 de junio de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander como accionado y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Municipio de Girón como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.1.

El Ministerio de Educación Nacional, a través del jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, solicitó se declare la improcedencia del mecanismo constitucional, al considerar que no se acreditó el requisito de subsidiariedad, además que no se demostró un perjuicio irremediable. 4.2. El municipio de Girón (Santander), por conducto de apoderado judicial, manifestó que la obligación del ente territorial en relación con las cesantías e intereses del auxilio correspondientes al año 2020, era realizar su reconocimiento y liquidación ante el FOMAG, a través de La Fiduprevisora antes del 5 de febrero de 2021, lo cual, según lo acreditado en el plenario, ocurrió el 1.° de febrero de ese mismo año, de modo que no incurrió en mora. 4.3.

La Fiduprevisora S.A. pidió ser desvinculada del presente proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.4. No se presentaron más informes. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. 2.

Problema jurídico ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia del 31 de marzo de 2023 que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la accionante, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia. Para dar respuesta a los anteriores planteamientos se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii) el defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2.

Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 31 de marzo de 2023 y la acción de tutela se presentó el 22 de junio de 2023.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.1.4. Finalmente, el asunto por resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un desconocimiento del precedente y un defecto sustantivo en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada. 3.2.

Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional3, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales4, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»5. 3 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican.

En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»6.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente7. 3.3. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van 6 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia a decidir los casos iguales de la misma forma8.

En ese sentido, el precedente judicial9 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho10. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido11.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”12.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien 8 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 9 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 10 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 11 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sean estos verticales u horizontales13, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial14. 3.

El caso concreto En el presente asunto se decide la acción de tutela instaurada por la señora Liliana González González en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia del 31 de marzo de 2023 pues, en su entender, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento de precedente judicial.

Sostiene, en síntesis, que el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, dado que no aplicó la disposición normativa contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo. 13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 14 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Asimismo, señala que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se indicó que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 31 de marzo de 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a la demandante, bajo las siguientes consideraciones: «En el mismo sentido y en acatamiento de la sentencia SU- 098 de 2018 el H. Consejo de Estado, varió su posición frente al reconocimiento de la sanción moratoria bajo el imperio de la Ley 50 de 1990, estableciendo la procedencia de la misma, entre otras en las sentencias del 10 de julio de 2020 Subsección B. C.E. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Rad. No.08001-23- 33-000-2014-00208-01No. Interno: 0324-2016, del 12 de noviembre de 2020 sección Segunda, Subsección A. C.P. William Hernández Gómez., del 3 de marzo de 2022 Sección Segunda, Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 08001-23-33-000-2015- 00075-01 (2660- 2020). (…) De acuerdo a lo anterior para la Sala esa fue la razón por la cual, el legislador no contempló sanción moratoria alguna por la no consignación oportuna de las cesantías, no obstante ello, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Postura, reiterada recientemente por el Consejo de Estado al ratificar que “la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990”.

(Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) radicación: 76001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021)). En conclusión, la sanción se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación de la cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causó la prestación. Para el caso de los docentes, aunque no tienen cuenta individual como trabajadores (…)» A partir de lo anterior concluyó: «En conclusión, se encentra (Sic) acreditado que el FOMAG tiene la disponibilidad de recursos para la cancelación de las cesantías de la vigencia 2020 y por consiguiente, no se configura la sanción mora derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque, para el 15 de febrero de 2021, estas sumas estaban disponibles en la cuenta global manejada por la Fiduprevisora S.A., sin vulnerar el derecho a la prestación que tiene la demandante.

Se insiste, aun cuando la sanción moratoria es una penalidad que aplica sin distinguir el régimen de liquidación de la prestación, lo probado es que durante la vigencia de la relación laboral por el año 2020, hubo pagos a la cuenta global manejada por la Fiduprevisora S.A. -dada la especialidad del régimen docente- lo cual permite concluir que la suma liquidada a favor de la demandante estaba disponible para su reconocimiento y pago –previa solicitud de la interesada-, por lo que, no puede advertirse tardanza en la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021.

Por último, el demandante solicita el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, al considerar que fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

De acuerdo al régimen previsto en el ordinal 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes reciben “un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Para su pago, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 19892, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998, cada Secretaría debe remitir al FOMAG el reporte anual de cesantías y la cuenta de nómina de cada docente y el pago en sí mismo, se realiza de acuerdo con las cuatro nóminas anuales proyectadas a finales del mes de marzo de cada año, por abono a la cuenta bancaria de cada educador, cuenta reportada por la Secretaría de Educación a la cual se encuentra adscrito.

Por lo tanto, según reporte del extracto de intereses a las cesantías del FOMAG, para el año 2020, a la demandante se le canceló la suma de $493.505 el 27 de marzo de 2021, con lo que se advierte que el pago fue oportuno y no hay lugar a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.» Así las cosas, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander, al desatar el asunto bajo examen, realizó un estudio detallado de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, lo que lo llevó a concluir que no se configuró la sanción por mora derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque, para el 15 de febrero de 2021, estas sumas estaban disponibles en la cuenta global manejada por la Fiduprevisora S.A., sin vulnerar el derecho a la prestación que tiene la demandante.

Se tiene, entonces, que los argumentos planteados en esta sede constitucional no corresponden a las razones expuestas por el Tribunal para negar lo pretendido por la parte accionante, toda vez que, en este caso, la negativa en las súplicas de la demanda obedeció a que no se encontró ningún pago o consignación tardía de las cesantías de la docente demandante.

Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso y acceder a las súplicas de la demanda no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del asunto.

De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

Por lo expuesto, esta Sala de Subsección procederá a negar el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Santander. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03364-00 Accionante: Liliana González González w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela formulada por la señora Liliana González González en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado