Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandante: MIGUEL IGNACIO MARTÍNEZ OLANO Demandado: ALEXANDER ZABALETA JIMÉNEZ – CONTRALOR DISTRITAL DE SANTA MARTA PERIODO 2020-2021 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a declarar la nulidad del acto de elección del señor Alexander Zabaleta Jiménez como contralor distrital de Santa Marta periodo 2020-2021.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Miguel Ignacio Martínez Olano solicitó: “De conformidad con lo anteriormente expuesto, solicito al señor juez se acojan las siguientes pretensiones: Decretar la nulidad del ACUERDO y acto de elección del señor Alexander Zabaleta Jiménez, por infringir el ordenamiento jurídico superior, en particular por desconocer el artículo 272 de la Constitución Política.
En consecuencia, de lo anterior, ordenar al Concejo de Santa Marta que haga nuevamente la elección del Personero Distrital (sic)” 2. Hechos Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Relató que el concejo de Santa Marta eligió al señor Alexander Zabaleta como contralor distrital para el periodo constitucional 2020-2021.
Sostuvo que existe una afinidad laboral y personal entre el accionado y el movimiento político que postuló a la alcaldesa Virna Johnson, lo cual no ofrece garantías para ejercer un control fiscal libre y transparente a la anterior y actual administración distrital. Adujo que el demandado también tuvo contratos laborales con el exalcalde Rafael Martínez en la alcaldía de Santa Marta, y que éste ubicó en una coordinación de la Secretaría de Salud Distrital a su esposa, lo que le impide conocer las investigaciones que existen en esa entidad con objetividad.
Añadió que el señor Zabaleta Jiménez ha sido empleado del movimiento político Fuerza Ciudadana y del señor Carlos Caicedo Omar, actual gobernador del Magdalena, y su actividad profesional en los últimos meses estuvo ligada a su gestión como miembro y militante de ese “partido”, hasta el punto de acompañar a la actual alcaldesa a su inscripción como candidata.
Refirió que el demandado ha sido “inscriptor” del actual gobernador del Magdalena – Carlos Caicedo, como candidato a corporaciones públicas por el movimiento Fuerza Ciudadana. Indicó que existen múltiples antecedentes de los vínculos del actual contralor con el movimiento Fuerza Ciudadana, en donde el demandado aparece como representante o delegado del mismo en distintos escenarios electorales. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Precisó que la causal de nulidad alegada es la del numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Alegó que con el acto acusado se desconocieron los artículos 209 y 272 de la Constitución Política y el artículo 3 del CPACA, en relación con los principios de buena fe, transparencia, moralidad y debido proceso.
Destacó que el artículo 272 de la Constitución fue vulnerado, al elegirse a una persona que no contaba con la idoneidad requerida para ejercer el control fiscal en el distrito, por haber sido empleado del movimiento político postulante de la actual alcaldesa y del anterior mandatario local. Indicó que los concejales del distrito de Santa Marta no acataron el principio Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de imparcialidad al escoger a una persona con vínculos laborales con el anterior alcalde, quien también pertenece al movimiento Fuerza Ciudadana, de manera que no existe objetividad al tener que fiscalizar las actuaciones de sus anteriores empleadores y a quien “estuvo cuidándole los votos y organizándole toda la logística electoral”.
Añadió que el demandado está casado con una persona que estuvo laborando en la alcaldía de Santa Marta en el periodo pasado y esto le impide ejercer en debida forma sus funciones como contralor. 4. Contestaciones de la demanda 4.1. Demandado Actuando en nombre propio contestó la demanda, y se opuso a las pretensiones de la siguiente manera: Adujo que el demandante se limitó a presentar apreciaciones subjetivas, sin tener en cuenta que las normas y la jurisprudencia atinentes al medio de control de nulidad electoral señalan unas causales taxativas, y el juez lo que hace es una confrontación de acto – norma.
Aclaró que el proceso por el cual resultó elegido cumplió con los principios de transparencia y objetividad que se consagran en el artículo 272 de la Constitución. De otra parte, señaló que no ha sido empleado de ningún movimiento político, sino que es profesional titulado en derecho y se dedica a asesorar, patrocinar y asistir a las personas tanto naturales o jurídicas, de derecho privado o público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones.
Sostuvo que tampoco es cierto que haya fungido como inscriptor de un grupo significativo de ciudadanos ni ha hecho política abiertamente en favor de la alcaldesa Virna Johnson. Anotó que sí fungió como abogado de miembros de la lista Colombia Humana al concejo de Santa Marta para las elecciones de octubre de 2019, ante el Consejo Nacional Electoral.
Señaló que es cierto que el 3 de diciembre de 2019 dio declaraciones a medios de comunicación en las que manifestó que le entregarían la credencial al actual gobernador, y que lo hizo en virtud de la prestación de sus servicios como abogado. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En cuanto a la convocatoria explicó que mediante Resolución No. 050 del 11 de septiembre de 2019, el concejo distrital de Santa Marta dio inicio a la elección del contralor distrital.
Señaló que más adelante se firmó un convenio de cooperación institucional con la Universidad de La Costa – CUC, que cuenta con acreditación de alta calidad otorgada por el Ministerio de Educación. El 25 de octubre de 2019 se emitió aviso a la ciudadanía de la apertura de las inscripciones. Mediante la Resolución No. 071 del 23 de octubre de 2019, se fijaron las reglas generales, los criterios de selección y evaluación, así como el cronograma.
Explicó que, cerrada la convocatoria, se recibieron 24 hojas de vida y el concejo procedió a hacer el análisis y verificación de la documentación aportada por los aspirantes, y por Resolución No. 081 de 2019, se admitieron todos los inscritos. Mediante Resolución No. 105 de 2 de diciembre de 2019 se citó a los admitidos a las instalaciones del concejo para que el 3 de diciembre siguiente a las 10 de la mañana se realizara la prueba de conocimientos, con el acompañamiento del Ministerio Público.
Dijo que el día de la citación, se presentaron 16 de los aspirantes, se llevó a cabo la prueba mencionada, y resaltó que en esta obtuvo el puntaje más alto. Indicó que con los resultados de los exámenes y el puntaje de las hojas de vida, el concejo conformó la terna para la elección del contralor distrital, siendo el demandado uno de los ternados, con el puntaje más alto (74,25) y con mayor formación académica.
El 18 de diciembre de 2019, el concejo distrital ofició al Departamento Administrativo de la Función Pública con el objeto de que se realizara el examen de integridad a los miembros de la terna, prueba que se llevó a cabo el 27 de diciembre de 2019, y fue el único aspirante que obtuvo una calificación óptima en todos los ítems evaluados.
Mediante Resolución No. 010 del 4 de enero de 2020, el concejo citó a entrevista a los tres candidatos, pero sólo se llevó a cabo el 8 de enero para dos personas, puesto que uno presentó excusa médica y la realizó por video llamada el 10 de enero de 2020. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En sesión plenaria del 10 de enero de 2020, el concejo distrital lo eligió como contralor, lo cual consta en el Acta No. 007-2020.
Indicó que todo lo anterior demuestra que su elección cumplió con el principio de objetividad, puesto que obtuvo el puntaje más alto en cada una de las pruebas. Además, mencionó que el demandante no probó que se haya configurado alguna de las causales de inelegibilidad- constitucionales o legales, puesto que no está incurso en ninguna.
Finalmente, propuso la excepción previa de inepta demanda por carencia absoluta del concepto de la violación1. 4.2. Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta Intervino a través de apoderado y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no ha hecho ni omitido acción alguna que tenga relación o sea congruente con los hechos narrados en la demanda.
Indicó que esa entidad no es responsable de las presuntas falencias que se realizaron durante el trámite de la elección, y no hay obligación alguna en cabeza de ese ente. Además, el distrito de Santa Marta no representa al concejo distrital2. 4.3 Concejo Distrital de Santa Marta Contestó la demanda a través de apoderada y solicitó que se negaran las pretensiones.
Adujo que ninguno de los anexos ni de las pruebas demuestra el supuesto vínculo laboral del demandado con el Movimiento Político Fuerza Ciudadana. Dijo que el señor Zabaleta Jiménez antes de ser elegido contralor, ejercía la profesión de abogado ante los distintos estrados judiciales del país, lo cual no constituye ninguna causal que afecte los principios de transparencia y objetividad de la convocatoria. 1 Por auto del 8 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró no probadas las excepciones de inepta demanda por carencia absoluta del concepto de violación y falta de legitimación en la causal por pasiva del Distrito de Santa Marta.
Esta decisión fue recurrida en apelación ante el Consejo de Estado, pero fue rechazada por extemporánea mediante auto del 14 de abril de 2021. 2 Ibídem. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De otra parte dijo que el demandante no probó que se haya configurado alguna de las causales de inelegibilidad constitucionales o legales, ya que se cumplieron con todos los presupuestos y principios jurídicos de conformidad con lo establecido en el artículo 272 de la Constitución. Anotó que lo que sí está probado y demostrado es el cumplimiento por parte del concejo distrital, al momento de realizar la convocatoria, de los mandatos consagrados en la Constitución y en la ley, al igual que el cumplimiento de las reglas de la convocatoria pública. 5.
Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 27 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de dicha decisión, expresó, en resumen, lo siguiente: Formuló como problema jurídico “determinar si el acto de elección del señor Alexander Zabaleta Jiménez como contralor de Santa Marta, se efectuó con violación de lo dispuesto en el artículo 272 constitucional en concordancia con lo dispuesto en el artículo 275 numeral 5, que refiere a las causales de nulidad electoral cuando se elijan candidatos o se nombre personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad, o sí (sic), por el contrario, como se afirma en la contestación de la demanda, cumple con cada uno de los requisitos constitucionales y legales para ocupar dicho cargo”.
Advirtió que en el proceso no se demostró que en el año anterior a la elección del demandado, este haya incurrido en la inhabilidad dispuesta en el inciso 8 del artículo 272 de la Constitución Política, por lo que no es posible darle aplicación al numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Señaló que el principio de objetividad tampoco aparece vulnerado, pues el procedimiento se irguió de cara a lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 y la Resolución No. 0728 de 20193, por lo que no hay ninguna carencia en el transcurso de la convocatoria.
Indicó que el proceso cumplió con el principio de transparencia, puesto que se surtieron las publicaciones en los medios de comunicación. Así mismo, las inscripciones estuvieron abiertas entre los días 5 y 6 de noviembre de 2019, tiempo durante el cual se presentaron 24 aspirantes a contralor. 3 "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales" Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Aclaró que por Resolución No. 081 del 8 de noviembre de 2019 fueron admitidos los 24 inscritos; no obstante, la convocatoria fue suspendida por 10 días con la Resolución No. 083 del 8 de noviembre de 2019.
Precisó que mediante Resolución No. 099 de 21 de noviembre de 2019 se reanudó la convocatoria y se ajustó el cronograma conforme a lo dispuesto por el Contralor General de la República en la Resolución No. 0728 de 2019, y se incluyó entre otras actividades, el examen de integridad practicado entre el 24 y el 31 de diciembre de 2019 por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Aseguró que la prueba de conocimientos fue realizada a los 16 candidatos el 3 de diciembre de 2019, y en cuanto a los ternados, la entrevista para dos de ellos fue hecha el 8 de enero y para uno el 10 de enero de 2020. De otra parte, explicó que en la demanda no se hizo ninguna apreciación en relación con las pruebas, puntajes o procedimientos de evaluación de los candidatos.
Señaló que los artículos 126 y 272 de la Constitución exigen de las corporaciones públicas, actuaciones precedidas del principio del mérito y en especial, de la objetividad, y por tanto, sus procederes deben estar alejados de intereses o diferencias personales o motivaciones subjetivas. Explicó que no se vislumbra en el expediente prueba que permita establecer que los concejales del distrito de Santa Marta, que intervinieron en la convocatoria pública, hayan favorecido a algún candidato.
Indicó que la mesa directiva y los concejales que dieron inicio al procedimiento administrativo de convocatoria pública no son los mismos que se manifestaron en la escogencia del 10 de enero de 2020, pues fueron dos periodos constitucionales diferentes. Expuso que no está probado que la convocatoria pública haya sido permeada por los representantes legales del ente territorial, pues si bien el demandado tuvo contratos de prestación de servicios profesionales con el Distrito de Santa Marta durante interregnos de 2016 y 2017, ello no es demostrativo de dependencia laboral o de algún interés directo del servidor público en favorecerle, ni pertenencia a un grupo político específico, y tampoco es señal de injerencia del alcalde saliente o entrante en las decisiones del concejo.
Agregó que de la valoración de las pruebas que obran en el expediente, no tiene razón la parte actora cuando intenta vincular el ejercicio profesional del demandado, la cercanía con un movimiento político y la designación de este Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 como contralor distrital, con una supuesta manipulación de la convocatoria pública en favor del elegido.
De otra parte, concluyó que el demandado cuenta con los requisitos para el cargo, ya que de la evaluación que se efectuó el 12 de diciembre de 2019 por la comisión accidental, se verificó que contaba con 13 años, 9 meses y 8 días de experiencia general. En cuanto a la inhabilidad consagrada en el artículo 272 de la Constitución, que consiste en que la persona en el año anterior no hubiera sido miembro de la corporación pública que deba elegir, ni en ese mismo periodo haya ejercido un cargo ejecutivo en la rama ejecutiva en el nivel departamental, distrital o municipal, lo que incluye los niveles directivo o asesor, explicó que no obran pruebas en el expediente que el demandado ejerció en el lapso inhabilitante alguno de estos. 6.
La impugnación El demandante sustentó el recurso en lo siguiente: Consideró que el Tribunal no hizo un estudio acertado del problema jurídico planteado, consistente en determinar si los concejales de Santa Marta respetaron el principio de objetividad consagrado en el artículo 272 de la Constitución Política, al elegir al asesor jurídico del movimiento político al cual pertenecen la alcaldesa Virna Johnson y el gobernador Carlos Caicedo, como contralor distrital.
Indicó que el Tribunal también habla de ocupar cargos un año antes y menciona erradamente el inciso 8 de artículo 272 de la Constitución, cuando la demanda está fundamentada en el inciso 6 de esa norma, induciendo a error. Explicó que el contralor debía ser una persona independiente laboral y políticamente hablando, y en este caso gozó de una favorabilidad que lo posicionó en ventaja frente a los otros candidatos.
Recalcó que el criterio que se debe cumplir es la independencia del aspirante con los gobernantes, por lo que se equivocó el Tribunal al llevar al plano probatorio aspectos que fueron reconocidos por el propio demandado. Anotó que el a quo no se refirió a la solicitud relacionada con el artículo 137 del CPACA, esto es, que el acto fue expedido con infracción del artículo 272 de la Constitución, y lo que se hace referencia es que esa norma exige Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 objetividad en el elegido, para que pueda controlar y ejercer el cargo con imparcialidad.
Destacó que en este caso, se incurrió en las siguientes irregularidades: violación de las normas en que debía fundarse, expedición irregular, y sin atribuciones de quien lo profirió. Señaló que el acto acusado es violatorio de los artículos 209 y 272 de la Constitución. Acotó que los concejales eligieron al demandado, a pesar de tener vínculos laborales y políticos con el movimiento Fuerza Ciudadana, que avaló la inscripción de la actual alcaldesa y del gobernador, por lo que de manera simultánea quien aspiraba a ser contralor daba entrevistas y decía los resultados electorales de los actuales gobernantes.
Agregó que el demandado también tenía vínculos laborales con el anterior alcalde Rafael Martínez, quien además pertenece al movimiento Fuerza Ciudadana. Dijo que por lo anterior, los concejales no acataron los principios de objetividad e imparcialidad. Añadió que el demandado está casado con una persona que laboró en la alcaldía de Santa Marta en el periodo pasado, cuando era alcalde Rafael Martínez, que es el actual presidente del concejo4, y votó por el demandado, situación frente a la que no se refirió el Tribunal, y que incide en la falta de objetividad en la escogencia del contralor.
Advirtió que el artículo 272 de la Constitución está orientado a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en la elección, con violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás candidatos, así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada.
Mencionó que en este caso está debidamente demostrado que: - El abogado Alexander Zabaleta fue apoderado del gobernador electo del Magdalena, y el 3 de diciembre de 2019 anunció que recibiría la credencial del CNE. 4 Para el momento de la presentación de la demanda. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 - De las noticias de El Tiempo del 15 de marzo de 2018, es claro que el demandado tiene vínculos con el movimiento Fuerza Ciudadana, puesto que aparece como su representante o delegado en distintos escenarios electorales. - El demandado fue hasta el año 2015 uno de los registradores especiales de la ciudad de Santa Marta, y en ejercicio de esa función recibió la inscripción de decenas de candidatos a las corporaciones públicas, que para el año de su renuncia participaron en la contienda electoral.
Indicó que es extraño que haya renunciado a ese cargo y después haya comenzado a trabajar para el movimiento Fuerza Ciudadana, que ganó las elecciones con el alcalde Rafael Martínez. Adujo que el actual contralor, actuó simultáneamente como candidato a la contraloría distrital y como asesor jurídico del actual gobernador. Reiteró que no se puede ser contralor de una ciudad que está gobernada por personas que fueron sus clientes jurídicos, de manera que el señor Zabaleta Jiménez no va a actuar de manera objetiva ni con imparcialidad con los mismos.
Indicó que se deben valorar todas las pruebas aportadas con la demanda, para encontrar por demostrados los vínculos del demandado con el movimiento Fuerza Ciudadana, con el exalcalde, el acalde actual y con el gobernador del departamento. Indicó que no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por Lorenzo Rafael Romero Blanco, coadyuvante, con las cuales se demuestra que el demandado fue simultáneamente apoderado del movimiento político Fuerza Ciudadana y concursó para contralor, tal como consta en las actas donde sacó la balota para el sorteo de la posición del tarjetón y firmó las actas de la alcalde que pertenece a Fuerza Ciudadana, por lo que le va a ejercer el control disciplinario a su jefe. 7.
Actuación procesal en esta instancia Mediante auto del 16 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió el recurso de apelación presentado por la parte actora. A través de auto del 28 de junio de 2022, se admitió el referido recurso. 8. Alegatos de conclusión Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 8.1.
Parte demandante Reiteró lo dicho en el recurso de apelación. 8.2 Parte demandada Indicó que en este caso la parte demandante no expresa de manera clara y concreta los reparos en contra de la sentencia de primera instancia, dado que reitera todo lo expuesto en la demanda, agregando nuevas pruebas, que resultan improcedentes. Alegó que la decisión cuestionada está debidamente argumentada, realiza con coherencia el estudio de la nulidad incoada, y explica de manera suficiente que no se verificó ninguna de las causales de inhabilidad establecida en la norma alegada, las cuales son taxativas y deben ser interpretadas de manera restrictiva.
Además, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. 9. Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Acotó que para ser contralor municipal o distrital se debe cumplir con el procedimiento y los requisitos dispuestos tanto en el artículo 272 de la Constitución, como no estar incurso en las causales de inhabilidad dispuestas por el legislador en los artículos 163 y 95 numerales 2 y 5 de la Ley 136 de 1994, subrogados por los numerales 2 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, particularmente no haber fungido como contralores municipales o como meros empleados públicos del respectivo municipio dentro de los 12 meses anteriores a la elección. En cuanto al caso concreto, indicó que del acta de la audiencia inicial, se concertó la fijación del litigio, lo cual fue convalidado por las partes, y se centró en determinar si el acto demandado se efectuó con violación en lo dispuesto en el artículo 275 numeral 5, que se refiere a las causales de nulidad electoral cuando se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales, o se hallen incursas en causales de inhabilidad, o si por el contrario se cumple con cada uno de los requisitos constitucionales y legales para ocupar ese cargo.
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Argumentó que en la demanda no se realizó ninguna apreciación en relación con las pruebas, puntajes o procedimientos de evaluación de los candidatos, de tal manera que no era ajustado a derecho entrar a estudiar si las evaluaciones estaban adoptadas en debida forma, sino meramente analizar el recorrido normativo y el procedimiento administrativo adoptado para la elección, encontrándolo ajustado a derecho y descartando la violación de las normas en que debía fundarse, alegadas por el actor.
Sostuvo que el demandante de forma adicional a no probar la configuración de la casual de inhabilidad de celebración de contratos dentro del periodo prohibido, en la apelación indica que lo alegado como causal de anulación guarda relación con el hecho de que para poder ser elegido por parte de los concejales distritales, el demandado debía ser una persona independiente laboral y políticamente de los aspirantes favoritos para ganar las elecciones, para lo que argumentó que gozó de una favorabilidad que lo posicionó en ventaja frente a los otros candidatos.
Al respecto, explicó que el demandante parece confundir el deber de imparcialidad y objetividad del contralor electo en el ejercicio de su cargo, con el que debían observar los concejales a la hora de elegirlo, en donde debían tener como referente únicamente lo consagrado en la Constitución, la ley, así como cumplir las reglas de la convocatoria pública, tal como se hizo.
Recalcó que en lo que respecta a la presunta conexidad entre el electo contralor y los mandatarios locales elegidos en el 2019 en la gobernación y en la alcaldía, el impugnante pretende mutar los efectos de un eventual contrato de mandato, a la configuración de una causal de inhabilidad. Anotó que, de tener por prósperas las pretensiones del demandante se transgrediría el criterio interpretativo taxativo y restrictivo en materia de inhabilidades, en tanto al demandado solo le resultaban aplicables las causales de inhabilidad dispuestas por el constituyente en el inciso 8 del artículo 272 constitucional, así como las dispuestas por el legislador en los artículos 163 y 95 numerales 2 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, sin que se pueda extrapolar su contenido a vínculos o afinidades que no están expresamente contenidas en el sustento normativo.
Finalmente, añadió que el juez de primera instancia sí realizó análisis frente a los cargos de expedición irregular, falta de competencia o falsa motivación. Señaló que el actor deja de lado las reglas que se siguieron en la convocatoria pública, que dio como resultado la elección del demandado, la cual suponía el agotamiento de fases entre las cuales estaba cumplir con los requisitos de postulación, evaluación de hoja de vida, consulta de antecedentes, evaluación Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de conocimientos, concepto de integridad del DAFP y entrevista, y se decanta por enmarcar la elección como si se tratara de un cargo de libre nombramiento y remoción en cabeza de los mandatarios locales.
Por lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena del 27 de abril de 2022 dentro del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152.8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, vigente para la época de la radicación de la demanda, y el artículo 13 del acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación6. 2.
Problema jurídico De lo planteado en el recurso de apelación, le corresponde a esta Corporación resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Para el efecto, la Sala habrá de establecer si el Tribunal Administrativo del Magdalena erró al considerar que con la elección del demandado7 no se desconocieron las normas superiores de la Constitución, esto es, artículos 209 y 272, en concordancia con la causal contenida en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 al encontrar que los hechos expuestos en la demanda, es decir, haber tenido vínculos laborales con la alcaldesa y 5 Artículo 150.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos… 6 Por medio del cual se adopta el Reglamento Interno del Consejo de Estado. (modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003) Artículo 13.- “DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.
Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos”. 7 La elección del demandado obra en el Acta 007-2020 del 10 de enero de 2020 proferida por el concejo de Santa Marta.
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 gobernador, así como con el movimiento Fuerza Ciudadana, y la relación de trabajo de su esposa con el alcalde anterior, Rafael Martínez, que se analizará en esta instancia, no son constitutivos de inhabilidad alguna. 3.
De la elección de contralores territoriales – requisitos para acceder al cargo. El Acto Legislativo 2 de 2015 modificó, entre otros aspectos, la forma de elección de los contralores territoriales, en el sentido de que esta ya no se haría por las asambleas y concejos a partir de ternas elaboradas por los tribunales superiores y contencioso administrativos, sino mediante una convocatoria pública conforme a la ley y con base en los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana, equidad de género y mérito.
Con todo, el Acto Legislativo 04 de 2019 modificó nuevamente el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política, determinando que: i) los contralores territoriales se eligen por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, ii) le corresponde a la Contraloría General de la República desarrollar los términos que deben cumplir las convocatorias públicas que adelanten las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales para la elección de los contralores territoriales (artículo 6 del Acto Legislativo 04 de 2019 y iii) los contralores tendrán un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.
Este nuevo régimen, además, establece una regla de transición conforme a la cual la siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un periodo de dos (2) años. Por su parte, la Contraloría General de la República, mediante Resolución No. 728 de 2019 estableció los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales.
En dicho acto se explicó que la competencia otorgada a la Contraloría General de la República por el artículo 6 del Acto Legislativo 4 de 2019 constituye una facultad reglamentaria de carácter permanente, pero limitada a la materia y a la finalidad señaladas en dicha norma: desarrollar los términos generales (establecidos previamente por el legislador) de los procesos de convocatoria pública para la elección de los contralores departamentales, municipales y distritales.
Asimismo, se advirtió que esa potestad debe ser ejercida dentro de los límites materiales y teleológicos indicados, y de forma subordinada a la Constitución Política (especialmente a los artículos 126 y 272) y a la ley que Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 regule tales convocatorias (actualmente la Ley 1904 de 2018), mediante la expedición de actos administrativos de contenido general.
En ese sentido, la referida resolución desarrolla los términos generales que deben cumplir las convocatorias que adelanten las corporaciones públicas para la elección de contralores territoriales, teniendo como fundamento y respetando el marco normativo establecido en la Constitución Política y la Ley 1904 de 2018. En el artículo 2 de la mencionada Resolución, se previeron los requisitos generales así: “ARTÍCULO 2.
REGLAS GENERALES. El interesado a participar en la convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: a) Las condiciones y reglas de la convocatoria serán las establecidas en esta resolución y las fijadas por la corporación convocante, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales son vinculantes para el interesado a partir de la inscripción. b) El interesado debe cumplir los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para ejercer el cargo convocado y para participar en la convocatoria. c) La comunicación con los inscritos relacionada con la convocatoria se realizará a través de correo electrónico, o el medio que sea dispuesto por la entidad que adelante el proceso público de convocatoria. d) El interesado en condición de discapacidad debe informarlo en el formulario de inscripción, a fin de disponer los apoyos que requiera, y las entidades convocantes deben dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019 en la materia. e) Luego de realizada la inscripción, los datos allí consignados son inmodificables”.
Por lo demás, el referido acto administrativo establece las reglas respecto al término de publicación de la convocatoria, la experiencia y la forma de acreditarla, reclamaciones, ponderación de las pruebas, criterios de puntación, formación académica, actividad docente y producción de obras. Frente a la experiencia profesional, se precisa la manera de ponderar la calificación de este criterio así: i) por experiencia general adicional a la requerida para el ejercicio del cargo se otorgarán 5 puntos por cada año acreditado, ii) por experiencia específica en auditorías de gestión de entidades públicas y control fiscal o interno, se otorgarán 10 puntos por cada año Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 acreditado y iii) la experiencia profesional que sobrepase los 100 puntos no podrá ser homologada para educación u otros factores a evaluar.
Como se advierte, en la Resolución No. 0728 de 2019 mediante la cual la Contraloría General de la República estableció los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales, nada se indicó sobre los requisitos para postularse al cargo de contralor distrital, municipal o departamental. Tan solo advirtió que deben cumplirse las exigencias previstas por la Constitución y la Ley para participar en la selección de dicho cargo. 4.
Caso concreto Previo a analizar los argumentos del apelante se precisa que si bien en el recurso indicó que el acto demandado incurrió en violación de las normas en que debía fundarse, expedición irregular y falta de competencia o atribuciones de quien lo profirió, lo cierto es que, más allá de titular tales irregularidades, los fundamentos de esas acusaciones son los mismos planteados en la demanda, por lo que no se considera que sean nuevos cargos presentados en el recurso de apelación. Con tal precisión, se observa que el demandante sustentó el recurso con base en lo siguiente: Señaló que el acto acusado es violatorio de los artículos 209 y 272 de la Constitución. Acotó que los concejales eligieron al demandado, a pesar de tener vínculos laborales y políticos con el movimiento Fuerza Ciudadana, que avaló la inscripción de la actual alcaldesa de Santa Marta y del gobernador del Magdalena, por lo que de manera simultánea quien aspiraba a ser contralor estaba vinculado con los actuales gobernantes.
Agregó que el demandado también tenía vínculos laborales con el anterior alcalde Rafael Martínez, quien además pertenece al movimiento Fuerza Ciudadana. Dijo que por lo anterior, los concejales no acataron los principios de objetividad e imparcialidad. Añadió que el demandado está casado con una persona que estuvo laborando en la alcaldía de Santa Marta en el periodo pasado, cuando era alcalde quien después fue presidente del concejo, y votó por el demandado, situación frente a la que no se refirió el Tribunal.
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Advirtió que el artículo 272 de la Constitución está orientado a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en la elección, con violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás candidatos, así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada.
Mencionó que en este caso está debidamente demostrado que: - El abogado Alexander Zabaleta fue apoderado del gobernador electo del Magdalena, y el 3 de diciembre de 2019 anunció que recibiría la credencial del CNE. - De las noticias del periódico El Tiempo del 15 de marzo de 2018, es claro que el demandado tiene vínculos con el movimiento Fuerza Ciudadana, puesto que aparece como su representante o delegado en distintos escenarios electorales. - El demandado fue hasta el año 2015 uno de los registradores especiales de la ciudad de Santa Marta, y en ejercicio de esa función recibió la inscripción de decenas de candidatos a las corporaciones públicas, que para el año de su renuncia participaron en la contienda electoral.
Indicó que es extraño que haya renunciado a ese cargo y después haya comenzado a trabajar para el movimiento Fuerza Ciudadana, que ganó las elecciones con el alcalde Rafael Martínez. Reiteró que no se puede ser contralor de una ciudad que está gobernada por personas que fueron sus clientes jurídicos, y el señor Zabaleta Jiménez no va a actuar de manera objetiva ni imparcial con los que fueron sus clientes.
Indicó que se deben valorar todas las pruebas aportadas con la demanda y con el escrito de coadyuvancia, para encontrar por demostrados los vínculos del demandado con el movimiento Fuerza Ciudadana, con el exalcalde y acalde actual y con el gobernador del departamento. De acuerdo con lo anterior, vale la pena mencionar que el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia reza lo siguiente: “Artículo 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” Así mismo, debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo 4 del 18 de septiembre de 2019, modificó el artículo 272 de la Constitución y dispuso que: “(…) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.
El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.
(…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. La siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un período de dos años.” Con base en esta norma, tal como se dijo con antelación, los contralores territoriales serán elegidos por las asambleas departamentales o concejos municipales o distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en la convocatoria.
A su vez, se indica que, si bien el periodo de los contralores es de 4 años y no podrá coincidir con el de los alcaldes y gobernadores, y en el parágrafo transitorio 1 se estableció que la siguiente elección de todos los contralores se haría por un periodo de 2 años, tal como ocurre en este caso. Así las cosas, el periodo de los anteriores contralores fue del 2016 al 2019, y en virtud del Acto Legislativo de 2019, los siguientes son de dos años, con la finalidad de que, vencido este periodo, las demás elecciones de contralores, que volverán a tener un periodo de 4 años, no coincidan exactamente con el de los alcaldes y gobernadores.
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Es por esta razón que, el constituyente derivado contempló una potestad reglamentaria atribuida al Contralor General de la República para que estableciera los lineamientos generales de las convocatorias a las que deben sujetarse las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, a efectos de llevar a cabo la elección de los contralores territoriales.
En cumplimiento de esta norma, para la elección del contralor distrital de Santa Marta, el concejo municipal profirió la Resolución No. 071 del 23 de octubre de 2019, por medio de la cual fijó las reglas generales, los criterios de selección y evaluación y el cronograma de la convocatoria pública para la elección del cargo. Precisado lo anterior, se tiene que en el recurso el demandante cuestiona que el Tribunal no hizo un estudio adecuado del problema del jurídico que se planteado, consistente en determinar si los concejales respetaron o no el principio de objetividad establecido en el artículo 272 de la Constitución, al elegir a una persona que tenía relación laboral con el gobernador y la alcaldesa elegidos, y además una posible causal de inhabilidad por esos hechos.
Recalca el hecho de que el demandado elegido en el cargo de contralor distrital tenía que ser una persona independiente laboral y políticamente para ganar las elecciones. Pero en el caso concreto, su cercanía con el movimiento político a los que pertenecen los mandatarios del distrito y del departamento le dio una favorabilidad que lo posicionó en ventaja frente a los otros candidatos.
Al respecto debe decirse que en este caso la fijación del litigio se hizo en los siguientes términos: “Se concreta en determinar si el acto de elección del señor Alexander Zabaleta Jiménez como contralor de Santa Marta, se efectuó con violación en lo dispuesto en el artículo 272 constitucional en concordancia con lo dispuesto en el artículo 275 numeral 5, que se refiere a las causales de nulidad electoral cuando se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o se hallen incursas en causales de inhabilidad, o si por el contrario, como se afirma en la contestación de la demanda, cumple con cada uno de los requisitos constitucionales y legales para ocupar dicho cargo, esto, por cuanto la parte demandante confunde el proceso con el elegido pues pretende configurar una vulneración de Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 principios que rigen el proceso eleccionario, señalando erradamente que la parte demandada no cumple con los principios de objetividad y transparencia.” De esta fijación se corrió traslado, frente a lo cual las partes estuvieron de acuerdo y por lo que quedó en firme.
Así las cosas, el caso concreto se determinó en resolver si el demandado incumplió con los requisitos para el cargo, o si esta incurso en alguna inhabilidad establecida en el artículo 272 de la Constitución. Precisado lo anterior, el estudio del recurso de apelación se abordará en ese contexto, esto es, establecer si con la elección del demandado se vulneró esa norma constitucional, por haber elegido a una persona transgrediendo el principio de objetividad, puesto que: (i) tenía vínculos laborales con el gobernador y alcaldesa elegidos popularmente, (ii) tenía vínculos o relación directa con el movimiento Fuerza Ciudadana, y (iii) estaba casado con una persona que estuvo laborando en la alcaldía de Santa Marta en el periodo pasado, y si estos hechos constituyen una causal de inhabilidad.
Sobre el particular, se tiene que en cuanto a las inhabilidades esta Sección en varias oportunidades ha dicho que: “(…) en atención a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica extensiva. 54.
Así mismo, en decisión adoptada por esta Corporación, se reiteró de forma tajante, el criterio antes señalado. En la sentencia del 11 de julio del 20198 se indicó que “[l]a Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva9”. 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente Rocío Araújo Oñate. Sentencia once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número 54001-23-33-000-2018-00220-02. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 18001-23-33-000-2018- 00194-01.
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2018-00603-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 55.
Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos10, los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance de los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -v. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal - ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -v.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican. 56.
Dicha línea de argumentación logra que estos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o eventos que el constituyente y/o el legislador determinaron como circunstancias de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros eventos.”11 Así las cosas, es claro que las inhabilidades tienen una interpretación restrictiva, toda vez que limitan derechos políticos.
Ahora bien, el artículo 272 de la Constitución dispone: “(…) Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00001-00 (acumulado), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 1999, radicado 1847, C.P. Mario Alario Méndez.
Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de diciembre de 2013, radicación 11001-03-28-000-2013-00037-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al principio democrático, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de marzo de 1994, exp.
C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 60001-23-31-000-2012-00004-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2009, radicación 11001-03-28-000-2006- 00011-00(3944-3957), C.P. Filemón Jiménez Ochoa. 10 Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en: Sentencia del 29 de enero del 2019.
Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate. Radicación 11001-03-28-000-2018- 00031-00(SU). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 22 de abril de 2021. Expediente 15001- 23-33-000-2020-00120-01. M.P. Rocío Araujo. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.
No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. (…)” De acuerdo con esta norma, modificada por el Acto Legislativo 4 de 2019, se tiene que no podrá ser elegido contralor departamental, distrital o municipal: (i) Quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección. (ii) Quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.
De este modo, es claro que los hechos que menciona el apelante no encajan en ninguno de estas dos causales de inhabilidad, puesto que el demandante no alega que el demandado haya pertenecido al concejo de Santa Marta, así como tampoco que haya ocupado cargo público alguno en la rama ejecutiva del orden distrital. En este orden de ideas, la Sala observa que no se demostró que el señor Alexander Zabaleta Jiménez se encuentre en alguna de las inhabilidades establecidas en el artículo 272 de la Constitución, por cuanto haber sido el apoderado del alcalde o del gobernador o tener vínculos con un movimiento político, no está expresamente señalado en la Constitución como una causal de inhabilidad, de igual forma tampoco puede concluirse que no cumplió con los requisitos para el cargo, puesto que no se advierte la vulneración alegada a la norma constitucional.
Así las cosas no hay lugar a hacer algún pronunciamiento sobre las pruebas mencionadas en el recurso de apelación, en tanto los argumentos que se exponen para justificar la supuesta inhabilidad no están configurados. Además de lo anterior, no puede olvidarse que la elección del contralor está precedida por una convocatoria pública, en la cual luego de surtirse unas etapas relativas a la realización de un examen de conocimientos, acreditación de requisitos y experiencia, entre otras, se elabora una terna, de los cuales el concejo elige al contralor.
Por lo tanto, si en el caso concreto, se pretende alegar una violación a los principios de objetividad y de transparencia, debe demostrarse de qué manera estas fases del proceso de elección fueron desconocidas o alteradas para beneficiar a una determinada persona. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En este mismo orden de ideas, se precisa que las afirmaciones del demandante en el sentido de indicar que el contralor esta impedido para ejercer el control fiscal por sus vínculos con la alcaldesa o el gobernador, no constituyen una causal de nulidad que afecte la elección y por tanto son situaciones ajenas al estudio que se realiza en el presente medio de control.
Con todo se precisa que dado que el actor tanto en la demanda como en el recurso de apelación, indica de manera reiterativa que por los vínculos que tiene el demandado no podrá ejercer sus funciones con imparcialidad ni objetividad, debe decirse que existen otros mecanismos en el ordenamiento jurídico a los que puede acudir para que tales conductas sean investigadas, no siendo el medio de control de nulidad electoral, el adecuado, puesto que tales comportamientos no son constitutivos de alguna inhabilidad.
A su vez, en el desarrollo de sus funciones, puede ejercerse control a través de las recusaciones que pueden formularse contra el contralor, cuando se advierta la ocurrencia de las situaciones que conlleven a ellas. De otra parte, el demandado también alegó que el señor Zabaleta Jiménez está casado con una persona que estuvo laborando en la alcaldía de Santa Marta en el periodo pasado, cuando fue alcalde, quien después presidió el concejo, y además lo favoreció en la votación. Al respecto, debe decirse que estos hechos tampoco encajan en las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 272 de la Constitución, y si bien se menciona que tales situaciones vulneran el principio de objetividad, lo cierto es que no se allegó prueba alguna que demostrara que el presidente del concejo hubiera favorecido la elección del demandado.
Así mismo, se reitera que el cuestionamiento que se hizo en la demanda, y frente al cual quedó fijado el litigio no correspondía a un estudio del proceso de elección por irregularidades en el mismo, puesto que el propio demandante ha sido insistente en que ese no es el cargo planteado. Se recalca, en cuanto a la posible vulneración del principio de objetividad o de imparcialidad, no se evidencia un desconocimiento por los hechos antes mencionados, no solo porque la elección fue producto de una convocatoria pública en donde el demandado obtuvo el mejor puntaje, sino porque no se demostró que alguno de los electores, esto es, de los concejales, hubiera pretendido favorecerlo.
Esto es así, porque los principios que la parte actora considera desconocidos con fundamento en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia no hacen relación directa al proceso de elección bajo la premisa de presuntas irregularidades en el procedimiento que concluyó con la designación del Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 demandado, sino en la creencia del demandante de la existencia de una inhabilidad del señor Alexander Zabaleta Jiménez por tener vínculos con la administración pasada o por la relación laboral que tuvo su esposa con el exalcalde de Santa Marta.
Como se advierte, el proceso de elección de los contralores se encuentra reglado por un procedimiento administrativo, que de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente se cumplió a cabalidad por parte del concejo, con sujeción a los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, de manera que no existe una irregularidad en la designación del demandado como contralor distrital de Santa Marta.
Lo anterior, cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que las pruebas presentadas por la parte demandante no tienen por objeto demostrar que alguna de las etapas previstas en la convocatoria pública se pasó por alto o contiene anomalías, sino acreditar situaciones de orden subjetivo que presenta como presuntas inhabilidades. No obstante, es evidente que los supuestos fácticos expuestos por el actor no configuran una alteración a este régimen, que permitan concluir que las pretensiones de la demanda tiene vocación de prosperidad.
En este sentido, se debe recordar que las inhabilidades previstas por el Constituyente y el legislador – Ley 617 de 2000- son de carácter taxativo y restrictivo, razón por la que resulta improcedente realizar interpretaciones adicionales para lograr el alcance pretendido por el demandante pues de hacerlo se incurría en un error de hermenéutica jurídica.
Por lo expuesto, esta Sala encuentra que los cargos presentados en el recurso de apelación no están llamados a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia por las razones esbozadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena por las razones expuestas en esta providencia. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00081-03 Demandado: Alexander Zabaleta Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 SEGUNDO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”