11001032500020120057600 — Consejo de Estado

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2012-00576-00 Nº Interno: 2165-2012 Demandante: Jairo Roberto Arciniegas Martínez Demandados: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Demanda de nulidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 17, 25 y 31 del Decreto 1050 de 4 de abril de 2011, «[p]or el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial» La Sala decide la demanda que, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó el señor Jairo Roberto Arciniegas Martínez, a través de la cual solicita la nulidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 17, 25 y 31 del Decreto 1050 de 4 de abril de 2011, «[p]or el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

ANTECEDENTES 1.1 La demanda El ciudadano Jairo Roberto Arciniegas Martínez presentó demanda de nulidad contra los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 17, 25 y 31 del Decreto 1050 de 4 de abril de 2011, «[p]or el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional;

Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial». Las expresiones censuradas, se encuentran establecidas así:

ARTÍCULO 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

PARÁGRAFO 1. Las asignaciones básicas calculadas en los porcentajes anteriores se aproximarán al peso siguiente.

PARÁGRAFO 2. Los tenientes primeros de la Armada Nacional tendrán el mismo sueldo básico fijado para los Tenientes de Fragata.

PARÁGRAFO 3. Los aumentos salariales para la Fuerza Pública que decrete el Gobierno para futuras vigencias fiscales, serán en todo caso iguales a los que se establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

ARTÍCULO 2. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.

Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.

PARÁGRAFO. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante a que se refiere este artículo tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.

En ningún caso los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante podrán percibir una remuneración mensual superior a la remuneración de los Miembros del Congreso de la República.

ARTÍCULO 3. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de Mayor General y Vicealmirante, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1 del presente Decreto, y a primas mensuales equivalentes al cincuenta y tres punto treinta y dos por ciento (53.32%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de Brigadier General y Contralmirante, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1° del presente Decreto, y a primas mensuales equivalentes al cuarenta y siete punto ochenta por ciento (47.80%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1o. del presente Decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y seis punto ochenta y uno por ciento (36.81%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.

ARTÍCULO 4. Los Oficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a partir de su ascenso al grado de Coronel o Capitán de Navío, mientras permanezcan en servicio activo y hasta el grado de General o Almirante, únicamente tendrán derecho por concepto de remuneración mensual, a las asignaciones, primas y subsidios fijadas en el presente Decreto.

Los Oficiales en los grados de Teniente Coronel a Subteniente, los Suboficiales, el personal del Nivel Ejecutivo y los agentes de los cuerpos profesional y profesional especial tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1° de este Decreto, y a las primas establecidas en los estatutos de carrera vigentes y demás disposiciones que los modifiquen y adicionen.

PARÁGRAFO. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, mientras ostenten los grados de Teniente Coronel y Capitán de Fragata, tendrán derecho a una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente a dos punto setenta y siete por ciento (2.77%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, mientras ostenten el grado de Sargento Primero en el Ejército Nacional o su equivalente en las demás fuerzas, tendrán derecho a una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente a uno punto noventa y dos por ciento (1.92%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. […]

ARTÍCULO 6. Los Directores del Bienestar Social y de Sanidad de la Policía Nacional tendrán derecho a una asignación básica mensual de seis millones ochocientos cincuenta y cuatro mil novecientos cincuenta y cinco pesos ($6.854.955) m/cte. […]

ARTÍCULO 8. El Director de los Liceos del Ejército tendrá derecho a percibir mensualmente gastos de representación en cuantía de setecientos setenta y seis mil quinientos cuarenta pesos ($776.540) m/cte.

ARTÍCULO 9. Los Agentes de la Policía Nacional que por sus méritos profesionales sean distinguidos como Dragoneantes, recibirán mientras ostenten esta distinción, una bonificación mensual especial de treinta y un mil ciento treinta y nueve pesos ($31.139) m/cte, la cual no se computará para la liquidación de primas, cesantías, sueldos de retiro, pensiones, indemnizaciones y demás prestaciones sociales.

Los alumnos de las Escuelas de Formación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y el personal del cuerpo auxiliar de la Policía Nacional devengarán una bonificación mensual así:

ARTÍCULO 10. La bonificación mensual para el personal de Alféreces, Guardiamarinas y Pilotines de las Fuerzas Militares, Alféreces de la Policía Nacional y Alumnos de las Escuelas de Formación de Suboficiales de las Fuerzas Militares, será para gastos personales, ciento cuarenta y cinco mil ciento un pesos ($145.101) m/cte.

ARTÍCULO 11. Los Soldados, Auxiliares de Policía Bachilleres que presten el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional y Grumetes de las Fuerzas Militares tendrán una bonificación mensual para gastos personales de ochenta mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($80.665) m/cte. Los Soldados del Batallón Guardia Presidencial y de los Batallones de Policía Militar que hayan terminado el curso básico de esta especialidad tendrán una bonificación mensual adicional de doce mil setecientos noventa y dos pesos ($12.792) m/cte.

Los Dragoneantes de las Fuerzas Militares percibirán treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($32.484) m/cte, como bonificación adicional.

ARTÍCULO 12. Los Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, los alumnos de las Escuelas de Formación de Suboficiales, y del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los Soldados, Auxiliares de Policía Bachilleres, Grumetes de las Fuerzas Militares y el personal del Cuerpo Auxiliar de la Policía Nacional devengarán una bonificación adicional en navidad igual a la bonificación mensual total. […]

ARTÍCULO 17. Los Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Cadetes, los Alumnos de las Escuelas de Formación de Suboficiales, y del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Auxiliares de Policía Bachilleres, los Soldados y Grumetes de la Fuerza Pública y el personal del cuerpo Auxiliar de la Policía Nacional destinados en comisiones individuales o colectivas al exterior tendrán derecho al pago de una bonificación mensual en dólares estadounidenses, cuya cuantía fijará en cada caso el Ministerio de Defensa Nacional sin exceder de seiscientos dólares {US$600) estadounidenses, a razón de un dólar por cada peso, y a viáticos, si fuere del caso, de conformidad con el artículo 19 de este Decreto. […]

ARTÍCULO 25. Fijase una bonificación individual mensual en cuantía de diez mil ciento dieciséis pesos ($10.116) m/cte mensuales para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional, personal civil del Ministerio de Defensa,.de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, los cadetes, los alumnos de las Escuelas de Formación de Suboficiales; y del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los Soldados, Auxiliares de Policía Bachilleres, Grumetes de las Fuerzas Militares y el personal del Cuerpo Auxiliar de la Policía Nacional, con destino al Fondo de Solidaridad del Ministerio de Defensa Nacional-Seguro de Vida Colectivo. […]

ARTÍCULO 31. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a partir de su ascenso al grado de Coronel o Capitán de Navío hasta el grado de General o Almirante, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán derecho a percibir una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente al dieciséis punto cinco por ciento (16.5%) del sueldo básico, sin perjuicio de la asignación básica y primas mensuales fijadas en las disposiciones legales vigentes. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El demandante expone como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 42, 44, 46, 48, 53, 58, 189 (numeral 10), 217 y 218 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 10 y 14 de la Ley 50 de 1990; 1, 2, 3, 4 y 10 de la Ley 4 de 1992; 2 de la Ley 993 de 2004; 1 y 6 de la Ley 1405 de 2010; 45 de la Ley 1045 de 2010; 79, 84, 87, 88, 89, 90, 92, 93, 96, 97, 98, 99, 101, 103 y 160 del Decreto ley 1211 de 1990; 169 del Decreto Ley 1211 de 1990; y 2 del Decreto 4433 de 2004.

El demandante considera que la normativa acusada se aparta de la ley habilitante al no mantener el poder adquisitivo constante de la asignación de retiro con base en la de los activos que perciben primas mensuales habitual y permanentemente, que no se extienden a la totalidad de los activos, ni a los retirados. Igualmente, menciona que se vulneró el artículo 13 constitucional cuando se establecen unas primas que incrementan el salario a un grupo de oficiales descartando a otros y se establecen primas sin carácter salarial, siendo que para otros servidores sí tienen tal carácter, además que la habilitación se realizó fue para fijar salarios y prestaciones y no para establecer primas sin carácter salarial.

Que, al instaurar la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, excluyó de la mencionada escala a uno de los grados que integran el grupo de oficiales generales del Ejército Nacional, oficiales de insignia de la Armada Nacional y oficiales generales de la Fuerza Área, lo mismo que a un grado en la Policía Nacional.

Menciona que también excede esta disposición al artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, que le otorgan la calidad de salario a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente se reciben como retribución por servicios, lo que además debe mirarse con base en el principio de igualdad contenido en el artículo 13 superior y el principio de favorabilidad consagrado en la Carta Política (artículo 53), pues si la prima técnica, que corresponde a la prima de dirección para algunos servidores públicos, tiene carácter salarial, por vía de sentencia de constitucionalidad, no se encuentra razón para que el mismo trato no se le otorgue a los oficiales que la perciben, si se atiende el derecho a la igualdad y el mandato del artículo 53 superior en cuanto establece como uno de los principios mínimos la situación más favorable para el trabajador.

A los militares y policías, por sus calidades y labor que realizan, todas las primas que reciben deben tener el carácter salarial y prestacional, y, por ende, deben servir para liquidar asignaciones de retiro, lo mismo que a los empleados públicos del Ministerio Defensa Nacional se les debe reconocer y pagar como a los otros servidores del Estado, beneficiarios de regímenes especiales y generales. 1.3.

Trámite procesal Por auto de 14 de enero de 2013, se admitió la demanda, se ordenó notificar esa decisión a la accionada y se le corrió traslado para que la contestara; igualmente, se notificó al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4 Intervención de las partes accionadas 1.4.1 Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública Aseveró que el Consejo de Estado ya se pronunció sobre la legalidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 1050 de 2011, encontró que se ajustan al texto constitucional y a la Ley 4ª de 1992 como marco normativo, de tal manera que las alegaciones presentadas por el accionante en su momento carecían de fundamento.

Adiciona que se refiere a los mismos elementos que ya fueron estudiados por el Consejo de Estado y frente a los cuales ya se emitió pronunciamiento de fondo, razón por la cual se considera que deberá declararse la existencia de cosa juzgada frente a las pretensiones. En suma, solicita que se declare la existencia de cosa juzgada y se nieguen las súplicas de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles; teniendo en cuenta lo resuelto en la sentencia de 12 de agosto de 2013, emitida por el Consejo de Estado, que denegó la pretensión de nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 1050 de 2011, «por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; y Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial». 1.4.2 Nación – Ministerio de Hacienda Argumenta que el Decreto 1050 de 2011 fue derogado por el artículo 39 del Decreto 842 de 2012, el cual a su vez fue derogado por el artículo 38 del Decreto 1017 de 2013, y este último fue derogado por el artículo 38 del Decreto 187 de 2014.

Igualmente, reitera que el Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre este asunto y, por tanto, existe cosa juzgada. 1.4.3 Nación – Ministerio de Defensa Afirma que la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional se encuentra radicada en el señor presidente de la República sin que tal facultad a la fecha haya sido delegada a otra autoridad, por ende, esa Cartera se limita a cumplir las normas salariales expedidas por el Ejecutivo en esta materia, con los reajustes ordenados en los decretos 62 de 1999, 2724 del 27 de diciembre de 2000, 1463 de 19 de julio de 2001, y 2737 de diciembre 17 de 2001, toda vez que ha sido directriz constitucional que todo régimen salarial que se expida contraviniendo las disposiciones contenidas en los decretos que fije el Gobierno en desarrollo de la Ley 4a de 1992 carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Por lo anterior, el Ministerio de Defensa no ha infringido las normas aplicables al caso en cuanto al régimen prestacional consagrado en normas anteriores. Citó la sentencia de 17 de julio de 1995 del Consejo de Estado en la que informa que los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos en que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral y no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público a cuya intangibilidad no se tiene derecho.

Menciona también la cosa juzgada pues esta Corporación ya había fallado respecto a las mismas alegaciones. 1.5 Audiencia inicial y alegatos de conclusión En audiencia inicial de 10 de abril de 2019 y su continuación de 18 de enero de 2023 se dispuso: i) tener por saneado el proceso; ii) declarar de oficio probada la excepción de cosa juzgada parcial, respecto de los artículos 1 y 2 del Decreto 1050 de 4 de abril de 2011; iii) fijar el litigio en definir sobre la legalidad o no de algunos artículos del Decreto 1050 de 4 de abril de 2011, al estimar el demandante que quebranta los artículos 1, 2, 4, 13 y 83 de la Constitución Política y 13 (parágrafo) de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1211 y 1212 de 1990 y 4433 de 2004, por incurrir en desviación de poder, desconocimiento de la normativa en que debía fundarse y falsa motivación, por cuanto: omite proteger el poder adquisitivo de las asignaciones de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, crea primas sin carácter salarial y prestacional, pese a no contar con competencia para ello, y excluye de la escala gradual porcentual allí establecida a varios grados de oficiales y suboficiales y privilegia a otros, sin existir justificación; iv) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor término probatorio, y v) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.

Las partes alegaron de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio (f.327). 1.6 Parte demandante La parte demandante reiteró los argumentos presentados con la demanda y considera que «el artículo 1º que consagra a Colombia como un Estado Social de Derecho, en el que rige el sometimiento de todas las autoridades públicas, a la Constitución y la Ley, lo que se incumple cuando un Decreto reglamentario de una Ley marco, que la subordina también, como lo es el Decreto 1050 de 2011, se aparta de la Ley habilitante».

Que «el artículo 2º de la Carta Política el cual establece que son fines esenciales del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, como el derecho a la igualdad (artículo 13),los derechos de la familia y de los niños, entre los cuales los niños de los miembros de la FUERZA PÚBLICA, (artículos 42 y 44) o el derecho a la seguridad social (artículo 48),y el principio de favorabilidad en materia laboral (artículo 53) así como que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, fines que se concretan a través del cumplimiento de la obligación de las autoridades administrativas de obedecer y aplicar estrictamente la Constitución, que es norma de normas, conforme al mandato contenido en el artículo 4º constitucional y la Ley, normas superiores en rango a los Decretos reglamentarios, que son normas de inferior jerarquía que no pueden alejarse de los principios, valores y derechos constitucionales, que deben protegerse y garantizase».

Aduce que «el artículo 13 constitucional el cual consagra el derecho a la igualdad, en el sentido que el trato de las Leyes y de las autoridades públicas, a todas las personas que son iguales ante la misma, debe ser igual de encontrarse en igual situación de hecho, pues todos los colombianos deben gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, lo que no ocurre cuando se establecen unas Primas, que incrementan el salario a un grupo de Oficiales, descartando a otros y se establecen Primas sin carácter salarial, siendo que para otros servidores sí tienen tal carácter, además que la habilitación se realizó para fijar salarios y prestaciones y no para establecer Primas sin carácter salarial».

Concluye que «se quebranta el artículo 83, el cual determina que las actuaciones de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, lo cual no ocurre cuando después de expedirse Decretos con fuerza vinculante de Ley, como lo son los Decretos Ley 1211 y 1212 de 1990, aún vigentes en lo correspondiente a las asignaciones, subsidios y primas, se dejan de aplicar excluyendo a algunos de los Oficiales del pago del Subsidio Familiar y de varias Primas reconocidas por acto administrativo, al entrar a regir Decretos salariales, como el Decreto 1050 de 2011, que irrespeta derechos adquiridos y desmejora salarios y prestaciones de personal activo de la Fuerza Pública, que son la referencia de las Asignaciones de Retiro o Pensión de Vejez de personal militar y de la policía en uso de retiro, en desarrollo del Principio de Oscilación». 1.7 Parte demandada 1.7.1 La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público descorrió el traslado para solicitar simplemente «que se nieguen las pretensiones dentro del proceso de la referencia». 1.7.2.

La Nación - Departamento Administrativo de la Función Pública, alegó que «los argumentos presentados por el Actor […] se encuentran basados en la inconstitucionalidad del art. 1 y 2 del Decreto 1050 del 4 de abril de 2011, y que como consecuencias de esto los art. 3, 4, 6, 8, 9, 10,11,12,17, 25 y 31. Los argumentos ya fueron estudiados por el Consejo de Estado y frente a los cuales ya se dio un pronunciamiento de fondo, razón por la cual se considera que los artículos anteriormente relacionados se encuentran acordes la Constitución Política de Colombia, y que por consecuencia no existe vulneración alguna» (sic).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral. 2.2 Problema Jurídico La Sala, en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico: Determinar si los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 17, 25 y 31 del Decreto 1050 de 4 de abril de 2011 quebrantan los artículos 1, 2, 4, 13 y 83 de la Constitución Política y 13 (parágrafo) de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1211 y 1212 de 1990 y 4433 de 2004, por incurrir en desviación de poder, desconocimiento de la normativa en que debía fundarse y falsa motivación, por cuanto omite proteger el poder adquisitivo de las asignaciones de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, crea primas sin carácter salarial y prestacional, pese a no contar con competencia para ello, y excluye de la escala gradual porcentual allí establecida a varios grados de oficiales y suboficiales y privilegia a otros, sin existir justificación. Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: 2.3 Marco normativo y jurisprudencial, que comprenderá: 2.3.1 La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos, 2.3.2 La potestad reglamentaria del presidente de la República, y 2.3.3 De la cosa juzgada; y 2.4 El caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos Para realizar el estudio de la legalidad del acto administrativo, debe tenerse presente que para su nacimiento se requieren ciertos elementos esenciales como son el «órgano competente, la voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma».

Para el interés del asunto sub examine, se precisa que esta Corporación, acerca de la competencia, ha discurrido: La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido. Es la situación inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido.

Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder. La competencia, como regla última para la distribución y delimitación material de la autoridad estatal y de la consecuente responsabilidad, está implícita en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución y, en lo que tiene que ver con las actuaciones administrativas, en los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A. principalmente.

Según el artículo 6º de la C.P., los servidores públicos son responsables por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, además de serlo por infringir la Constitución y la ley. El 121 ibídem establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Ha de asumirse que estas disposiciones están aludiendo a funciones delimitadas por los factores de competencia. Los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A., por su parte y en su orden, establecen la condición de que las peticiones tengan relación directa con las actividades a cargo de la autoridad a la que se dirige para que ésta deba hacer efectivo el derecho de petición; el deber que tiene el funcionario no competente de enviar al competente la petición que se haya dirigido a él, y la incompetencia como causal de nulidad de los actos administrativos [sic para toda la cita].

En relación con el problema jurídico planteado, se hace necesario examinar si el presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de su potestad reglamentaria, porque en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política al Congreso de la República se le atribuyó la competencia para dictar las normas generales e indicar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros.

Para este tipo de reglamentos, hay un reparto de competencias concurrentes y equilibradas entre el legislativo y el ejecutivo, por lo que el primero establece los parámetros generales y el segundo desarrolla la materia en el nivel de detalle y con exhaustividad. En este esquema, las autoridades referidas se deben abstener de invadir el espacio de competencia que le corresponde a cada una, de manera tal que el Gobierno no puede usurpar la función del legislador concerniente al establecimiento de objetivos y criterios propios de la ley marco, pero este tiene que cuidarse de no vaciar la competencia que le corresponde al ejecutivo.

En este caso, el parámetro de control se encuentra principalmente en la Constitución Política y en la Ley 4ª de 1992, la que considera infringida con el Decreto demandado, en los artículos ya reseñados. 2.3.2 La potestad reglamentaria del presidente de la República en el asunto sub examine En lo atinente a la potestad reglamentaria, en términos generales, debe hacerse referencia a la clasificación según el ámbito en el que los reglamentos tienen efectos, conforme a la cual serán normativos, cuando crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas frente a los derechos y deberes particulares, o de organización, si los profiere la Administración al ejercer su facultad de organización interna o con ocasión de las denominadas relaciones especiales de sujeción, distintas de la relación de sujeción común y general, que rigen hacia el interior de la Administración. Esta sección indicó que la Constitución Política de 1991 distribuyó la potestad reglamentaria entre las distintas autoridades y organismos administrativos: por una parte, estableció una regla general dentro de las competencias del presidente de la República, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189, por cuanto en su condición de suprema autoridad administrativa le corresponde «ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes»; y por otra, consagró unas reglas de excepción, en cabeza de otras autoridades, en diferentes disposiciones de la Carta Política.

Por otra parte, como ya lo precisó la Sala, el artículo 150, en su numeral 19 (literal e), de la Constitución Política, establece dentro de las funciones del legislador la de dictar normas generales, denominadas por la doctrina como leyes marco, mediante las cuales establezca los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional, para, entre otras materias, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros de la fuerza pública.

La citada norma general fue desarrollada por el Congreso mediante la Ley 4ª de 1992, y a partir de estas previsiones, se ha contemplado una competencia compartida entre el legislador y el Gobierno nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. El Gobierno nacional, con fundamento en lo establecido en la Ley 4ª de 1992, hasta la expedición del decreto demandado, ha proferido decretos como el 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008 737 de 2009, 1530 de 2010, y el acusado 1050 de 2011, mediante los cuales se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

El Gobierno nacional, también en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 expidió, a la fecha en que se emitió el decreto acusado, los Decretos 10 de 1996, 31 de 1997, 40 de 1998, 351 de 1999, 22720 de 2000, 2710 de 2001, 660 de 2002, 3535 de 2003, 4150 de 2004, 916 de 2005, 372 de 2006, 600 de 2007, 6431 de 2008, 708 de 2009, y 1374 de 2010, por medio de los cuales se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.

De los Decretos que fijan la asignación básica tanto para los miembros de la Fuerza Pública en los grados de generales y almirantes, como para la Rama Ejecutiva, en el empleo de ministro de despacho, se advierte que para ambos grupos de servidores se incluye la denominada prima de dirección y expresamente señala que “no es factor de salario”, ni para ministros, ni para generales y almirantes. 2.3.3 De la cosa juzgada Generalidades.

En relación con la cosa juzgada, el inciso 1.º del artículo 189 del CPACA dispone: La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. […] En torno al contenido y alcance de la anterior norma, esta Corporación sostuvo que la «cosa juzgada en materia contencioso administrativo comporta una regulación específica y diferencial atendiendo al tipo de acción que le dio origen a la sentencia […] y opera cuando se ha adoptado, en proceso anterior, una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, sobre una causa petendi específica, en salvaguarda de la seguridad jurídica.

En particular, para el caso de las sentencias proferidas en desarrollo de la acción de nulidad, sus efectos de cosa juzgada serán erga omnes absolutos cuando quiera que se declare la nulidad de un acto administrativo». De igual modo, en el evento en que la sentencia no acoja las súplicas de la demanda, es decir, no encuentre fundados los cargos de invalidez de las disposiciones atacadas y niegue la nulidad impetrada, la sentencia tendrá efectos erga omnes relativos, pues solo se predicarán de la causa petendi juzgada, lo cual se aviene al principio dispositivo de la justicia de lo contencioso-administrativo, habida cuenta de que no se realiza un control integral de legalidad, puesto que los análisis se concentran en las normas presuntamente quebrantadas y el concepto de la violación contenidos en el escrito generatriz de la controversia judicial, tal como lo prescribe el numeral 4 del artículo 162 del CPACA.

En relación con los elementos que deben analizarse para la procedencia del fenómeno de la cosa juzgada, el artículo 303 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, preceptúa: La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. En tal sentido, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva, relacionada con el objeto y la causa de la controversia y otra subjetiva, relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. En ese sentido, la sala plena de esta Corporación, en sentencia de 26 de julio de 2005, discurrió: La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso.

Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Según el artículo 332 ibidem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda.

Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial.

Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico. Así las cosas, a pesar de que, por regla general, se habla de que son tres los elementos de la cosa juzgada (identidad jurídica de partes, identidad de objeto e identidad de causa), se desataca que, dado que la finalidad del medio de control de nulidad no es otro que el respeto al principio de legalidad, para el asunto de la referencia debe satisfacerse, con suficiencia, la identidad de objeto, pues la identidad jurídica de partes va atada a que «toda persona» puede demandar la nulidad de un acto administrativo, en tanto que la de causa está dirigida a preservar el orden jurídico.

Respecto de la excepción de cosa juzgada parcial declarada de oficio. En la audiencia inicial celebrada el 10 de abril de 2019, el magistrado sustanciador tuvo en cuenta las sentencias proferidas el 12 de agosto de 2013 dentro de las demandas de nulidad simple 11001-03-25-000-2011-00827-00 (1071-2011), y el 3 de agosto de 2017, expediente 11001-03-25-000-2014-00848-00 (2580-2014) proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En la primera sentencia se demandó la anulación de los artículos 1 y 2 del Decreto acusado 1050 de 2011, se discutió que el artículo 1 desconoció el mandato legal de fijar la escala gradual porcentual contemplado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992; y respecto del artículo 2, que vulneró el derecho a la igualdad del personal activo frente al retirado, al reajustar solamente las asignaciones de retiro con base en el IPC cuando les es más favorable.

Determinó que no prosperaban las pretensiones porque la prima de actualización tuvo una vigencia temporal, por tanto, lo que se hace en el artículo 1 demandado es establecer los sueldos básicos mensuales y; en cuanto al segundo cargo, manifestó que no es dable comparar situaciones disímiles, esto es, la de los miembros activos frente a la de los retirados.

Por lo anterior, se concluyó que respecto del precitado fallo no se configura la identidad de causa con la presente demanda, en razón a que, en esta, lo alegado por el accionante en relación con el artículo 1.º es «una falta de competencia del Gobierno nacional para proferir tal disposición en virtud del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que estableció la obligación de disponer la escala gradual porcentual, la cual tendría una vigencia temporal hasta 1996, por lo que se invoca como fundamento una norma que perdió vigencia, mientras que en aquella se estudió si no se daba cumplimiento a la escala gradual porcentual, ante lo cual se concluye que lo que se fijan son los sueldos básicos mensuales».

En lo respecta al artículo 2 ibidem, el motivo de anulación que planteaba la vulneración del principio de igualdad del personal activo frente al retirado, tampoco coincidió con el alegado en el presente medio de control. Con respecto al segundo fallo se determinó la existencia de cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad del artículo 2 del Decreto 107 de 1996, cuyo texto se ha repetido de manera posterior, entre otros, en el Decreto 1050 de 2011, y consideró que «del cotejo de las sentencias del 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002, 9 de marzo de 2006 y 26 de noviembre de 2009, con la demanda que ocupa la atención de la Sala se evidencia que en relación con la causa petendi, tanto en las demandas que dieron origen a las sentencias referidas, como en la que origina ésta, el demandante ha invocado idénticos fundamentos de derecho y el motivo determinante radica en el inconformismo respecto del carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección a que alude el parágrafo único del artículo 2º de los decretos demandados».

De conformidad con lo expuesto, concluyó que esta Corporación ya estudió la legalidad del mismo contenido material del artículo 2 del Decreto 1050 de 2011, en relación con la naturaleza no salarial de las primas de alto mando y dirección, que conforme al artículo 303 del CGP operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada únicamente respecto de esta acusación, de manera tal que, el proceso continuaría frente al otro cargo alegado contra ese mismo artículo, el cual se concretó en que a los oficiales de la fuerza pública que ostentan los grados de mayor general, vicealmirante, brigadier general, contralmirante, coronel y capitán de navío no se les cancela la prima de alto mando, dirección, ni las demás que devengan los ministros de despacho.

Contra la anterior decisión, el ciudadano demandante impetró recurso de súplica, el que fue resuelto por el resto de la subsección por auto de 29 de agosto de 2019, allí se confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada «respecto del cargo alegado por el actor contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, concerniente al carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección, que allí se prevén» que se corresponde con el cargo segundo de la demanda, y ADICIONAR en el sentido de señalar que también se configura el medio exceptivo frente al reproche atinente a «la vulneración del derecho a la igualdad y favorabilidad de los miembros activos respecto del personal retirado, al aplicárseles el IPC cuando el principio de oscilación les es desfavorable» (que corresponde al cargo tercero de la presente demanda).

De lo expuesto, esta Sala observa que no existe identidad total de objeto ni de causa petendi, comoquiera que existen otras razones, que se invocaron para formular los cargos de nulidad, diferentes a los aducidos en este proceso, los cuales serán objeto de desarrollo en esta providencia. 2.4 El caso concreto Precisado lo anterior, procede la Sala a examinar si el Gobierno nacional desbordó su competencia, incurrió en desviación de poder, desconocimiento de la normativa en que debía fundarse y falsa motivación, frente al Decreto 1050 de 2011, «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Sea lo primero precisar que el Decreto 1050 de 2011, fue proferido dentro del marco competencial que le concedió la Ley 4ª de 1992, por ende, el cargo de anulación contra la totalidad del decreto por incompetencia, conforme a los numerales 2.3.1. y 2.3.2., carece de fundamento. 2.4.1 Cargos contra el artículo 1.º del Decreto 1050 de 2011 Como ya se indicó, el ciudadano demandante alega que este artículo fue expedido con falsa motivación e incompetencia, porque i) el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 solo tuvo una vigencia temporal y transitoria en razón a que, según lo establecido en el parágrafo, su finalidad consistió en nivelar la remuneración del personal activo y del retirado solamente para las años 1993 a 1996, de modo que dejó de regir después de dichas vigencias, por ende, el artículo censurado no podía fijar la «escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública»; y ii) se infringió el artículo 13 de la Constitución Política, 6 de la Ley 1405 de 2010 y el Decreto 1790 de 2000, porque omitió fijar e incrementar el salario y prestaciones sociales de los uniformados que ostenten los grados de «(I) Teniente General, (II) Almirante de Escuadra y (III) Teniente General del Aire».

Los artículos citados como vulnerados, son del siguiente tenor: El artículo 13 de la Constitución Política, dispuso: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

El 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó: En desarrollo de la presente Ley el Gobierno nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 [Destacado no es texto]. El artículo 6 de la Ley 1405 de 2010, preceptuó: Artículo 1°. El artículo 6°, "Modificado por el artículo 1° de la Ley 1104 de 2006" del Decreto-ley 1790 de 2000, quedará así: Artículo 6°. Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente […] Con respecto al primer cargo formulado, se observa que no le asiste razón al demandante porque, efectivamente, luego de la vigencia de la denominada prima de actualización, los valores allí reconocidos por ese concepto fueron incorporados en la escala salarial porcentual del año 1996.

En efecto Ley 4ª de 1992 ordenó el establecimiento de una escala gradual porcentual, pero para ello debía primero nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la que se creó de manera temporal la «prima de actualización», la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, lo que se materializó en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Por su lado, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social, creó para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, la denominada «prima de actualización», en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica, la cual estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Armadas, cuyo objetivo fue el de nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.

En este sentido el Decreto 107 de 1996, «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», la estableció, como se lee de su artículo 1.º: Artículo 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. […] Artículo 2°.

Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.

Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.

En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.» (Resaltado fuera del texto) Así entonces, a partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno nacional cada año profiere los decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, y el decreto acusado 1050 de 2011), es decir, que ha tomado como base, el porcentaje de la asignación básica del grado de general.

Conforme con lo señalado, se colige que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal.

Es de resaltar que el artículo 39 del referido Decreto 107 de 1996 preceptúa que «rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1996». En consecuencia, al consolidarse la escala gradual porcentual, por medio del Decreto 107 de 1996, que niveló la remuneración del personal en servicio activo y retirado de la Fuerza Pública, a partir del 1.º de enero de 1996, en armonía con el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno debió continuar fijando los incrementos salariales con base en dicha escala, por ende, no es que el decreto acusado creara dicha escala, como lo afirma el actor, sino que ese es el mecanismo para incrementar los salarios de los miembros de fuerzas armadas.

De otro lado, procede la sala a revisar si los grados de teniente general, almirante de escuadra y teniente general del aire, fueron excluidos del aumento del salario y de sus prestaciones sociales, como lo alega el actor. Sea lo primero precisar que los grados de ascenso dentro del escalafón de oficiales de teniente general, almirante de escuadra y teniente general del aire fueron creados desde la vigencia de la Ley 1405 de 2010, que modificó los Decretos 1790 y 1791 del 2000.

La Ley 1405 de 2010 creó un grado más para llegar al máximo rango dentro de las fuerzas armadas, sin embargo, los nuevos grados militares solo empezarían a regir luego de 3 años de estar en ejercicio del cargo, como lo prevé el artículo 25 de esta ley, que dispuso: Artículo 23. Tiempo mínimo de servicio en cada Grado. Fíjanse los siguientes tiempos mínimos, como requisito para ascender al Grado inmediatamente superior: 1.

Oficiales Subteniente cuatro (4) años Teniente cuatro (4) años Capitán cinco (5) años Mayor cinco (5) años Teniente Coronel cinco (5) años Coronel cinco (5) años Brigadier General cuatro (4) años Mayor General tres (3) años Teniente General tres (3) años […]

PARÁGRAFO. Atendiendo el sistema de evaluación y clasificación y acciones extraordinarias de valor o resultados operacionales, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, podrá autorizar ascensos de hasta el 10% de cada grupo de Oficiales del mismo rango hasta con un año de anterioridad al tiempo mínimo establecido en el presente artículo.

Para efectos salariales, el Oficial deberá haber cumplido el tiempo mínimo establecido en este artículo para el respectivo Grado.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la presente ley y para efectos de preservar las antigüedades dentro del Escalafón Policial, mantener la continuidad de ascensos anuales y establecer la transición a la nueva Jerarquía de los Oficiales Generales en servicio activo, el Gobierno nacional establecerá inmediatamente las equivalencias en tiempo a que haya lugar y causará los ascensos correspondientes [subrayado y con negrita no es del texto].

En otras palabras, no era necesario establecer la escala salarial porcentual para unos cargos frente a los cuales no los desempeñaría algún oficial, prueba de lo anterior es que ni en el decreto demandado ni en los siguientes se incluyeron esos nuevos cargos (cfr. Decretos 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014 y 1028 de 2015) y solo fue hasta la expedición del Decreto 214 de 12 de febrero de 2016 que los contempló. Así las cosas, los nuevos cargos propuestos contra el artículo 1.º del Decreto 1050 de 2011 no tienen vocación de prosperidad. 2.4.2 Artículo 2 del Decreto 1050 de 2011 Alega el actor la infracción de: i) los artículos 13 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley 4ª de 1992 y 5 del mismo decreto acusado, pues, el canon en cita, no reconoció a favor de los mayores generales y vicealmirantes, brigadieres generales, contraalmirantes, coroneles y capitanes de navío, las primas de alto mando, dirección, de orden público, el subsidio familiar y demás, que sí devengan los Ministros de Despacho, pese a que conforme a normas anteriores sí las percibían; circunstancia que afecta derechos adquiridos, desmejora sus condiciones laborales y se opone a los criterios y objetivos previstos en los literales j) y k) del artículo 2 de la referida ley; ii) los artículos 13, 53 y 150 de la Constitución Política, 10 de la Ley 4ª de 1992 y Decreto 1042 de 1978.

El demandante manifiesta que en razón a que el citado artículo consagra que las primas de alto mando y de dirección «no tendrán carácter salarial para ningún efecto legal», se desconoce el artículo 150 de la Constitución Política, al atribuirse una facultad del Congreso de la República; y iii) los artículos 13 y 53 superiores, que prevén la igualdad y las garantías mínimas laborales como el principio de favorabilidad y la situación más favorable para el trabajador, por ende, la disposición acusada, conforme al artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, no puede consolidar derechos adquiridos.

Los cargos de anulación anteriormente propuestos, conforme a la decisión proferida en la audiencia inicial de 10 de abril de 2019 y confirmada por auto de 29 de agosto de 2019, están cobijados por la excepción de cosa juzgada, la cual se declaró «respecto del cargo alegado por el actor contra el artículo 2º del Decreto 1050 de 2011, concerniente al carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección, que allí se prevén», que se corresponde con el cargo segundo de la demanda y se adicionó para declarar que también se configura el medio exceptivo frente al reproche atinente a «la vulneración del derecho a la igualdad y favorabilidad de los miembros activos respecto del personal retirado, al aplicárseles el IPC cuando el principio de oscilación les es desfavorable».

Así las cosas, la Sala se apresta a resolver el único cargo de anulación no cobijado por el fenómeno jurídico de la cosa juzgada el que consiste en definir si frente a los mayores generales y vicealmirantes, brigadieres generales, contraalmirantes, coroneles y capitanes de navío, hubo una desmejora salarial, porque no perciben las primas de alto mando, dirección, de orden público, el subsidio familiar y demás, que sí devengan los Ministros de Despacho, pese a que conforme a normas anteriores sí las percibían, circunstancia que, según el actor, afecta derechos adquiridos y desmejora sus condiciones laborales.

En este caso, el Gobierno para dar aplicación a la Ley 4ª de 1992 que ordenó el establecimiento de una escala gradual porcentual, como se vio arriba, niveló la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, con la prima de actualización (Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995), lo que implicó el cambio de las asignaciones y prestaciones que otrora percibían los miembros de las fuerzas armadas, porque luego de establecida la escala salarial porcentual ese es el sistema de salarios, prestaciones e incrementos que deben recibir a partir de la vigencia del Decreto 107 de 1996.

El sistema de remuneración de las fuerzas armadas, a partir de la entrada en vigencia de la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, implicó la derogatoria de prestaciones establecidas para los cargos dispuestos en normas anteriores (subsidio familiar, primas de alto mando y de dirección), pues luego de nivelado el salario este incluía las prestaciones que ya venían percibiendo, pero incorporadas al nuevo sistema de remuneración (el gradual porcentual); en otras palabras, a ellos se les incrementó el salario y ese mayor valor incluía los sueldos y prestaciones que percibían (nivelación) para poder establecer una escala gradual porcentual.

De la misma manera, el decreto censurado no puede mantener las prestaciones derogadas por el Decreto 107 de 1996 y las normas anteriores, en la medida en que la base salarial es mayor porque fue objeto de nivelación, y esta se hizo para poder incorporar los salarios y prestaciones que percibían los miembros de las fuerzas armadas, para dar paso al nuevo sistema de remuneración salarial.

En este caso, el sistema mixto que propone el demandante no forma parte del querer del legislador ni del Gobierno para así mantener prestaciones disimiles, sino unificarlas bajo el sistema de remuneración salarial y prestacional de la escala porcentual y que cada grado devengue lo que debe percibir no por su situación personal sino por el cargo que ocupa.

En el mismo sentido, como ya se precisó, la regulación de salarios y prestaciones está definida por la Ley 4ª de 1992, como norma marco, y por los decretos que se expidan para ejecutarlos (como el demandado), que son las reglas especiales dirigidas a regular lo que devengarán los miembros de las fuerzas militares y de policía; por ello, las remuneraciones previstas en normas anteriores, así sean establecidas en normas de rango superior, como los Decretos leyes 1211 y 1212 de 1990, pueden ser derogadas, como en efecto se hizo y quedan insubsistentes con las nuevas regulaciones.

Lo anterior, sin perjuicio de los derechos individuales adquiridos por los servidores que estaban regidos durante su vigencia, para ellos, existe la opción de vincularse a las nuevas asignaciones, o mantenerse con las que los beneficien, pero no pueden tener un régimen mixto con lo bueno de cada régimen, pues en este caso así no se autoriza, además de que no existe una desmejora salarial.

Así las cosas, el cargo propuesto contra el artículo 2 del Decreto 1050 de 2011, tampoco prospera. 2.4.3 Artículo 3 del Decreto 1050 de 2011 La norma prevé que los oficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, en los grados de mayor general y vicealmirante, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas y a primas mensuales equivalentes al 53.32% de lo que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación; en los grados de brigadier general y contralmirante, a primas mensuales equivalentes al 47.80%; y los grados de coronel y capitán de navío, al 36.81% por concepto de primas.

El actor alega que los miembros de las fuerzas militares y de policía deberían percibir las primas de manera completa, es decir, como lo reguló el Decreto 1211, 1212 y 1214 de 1990, que fijaron directamente el porcentaje con base sobre el sueldo que percibía el oficial y muestra los correspondientes ejemplos de que sería superior a como ahora lo reciben.

Para la Sala, la normativa de este acápite está acorde con el Decreto 107 de 1996 y las normas posteriores, que mantienen el sistema de remuneración salarial bajo la escala gradual porcentual, de manera que entre mayor rango perciba una mejor remuneración, en este caso, recibiran, también, mayores primas. Se insiste, se derogaron las anteriores prestaciones que contenían mayores situaciones personales (como subsidio familiar, primas de antigüedad y del cuerpo administrativo) para remunerar al uniformado de acuerdo con el grado que ostente, de manera que no existe el desmejoramiento alegado. 2.4.4 Artículos 4 (parágrafo), 6, 8 y 31 del Decreto 1050 de 2011 Los artículos del subtitulo corresponden al siguiente tenor:

El actor alega la vulneración de los artículos 13 y 46 de la Constitución Política, porque las primas reguladas en los artículos 4, parágrafo, y 31 del Decreto 1050 de 2011 corresponden a un estímulo «a quienes prestan sus servicios en situaciones de riesgo» y que, por ello, debería extenderse a todos los oficiales y suboficiales y, por supuesto, tener el carácter salarial y prestacional.

Asimismo, sostiene que en los artículos 6 y 8 del aludido Decreto 1050 se privilegió a unos funcionarios respecto de los demás y les fijó un mayor salario (directores del bienestar social y de sanidad) o les otorgaron remuneraciones adicionales (gastos de representación para los directores de liceos del Ejército salarial), sin razón justificada.

Frente a las razones expuestas en las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de agosto de 2013 y 3 de agosto de 2017, dentro de las demandas de nulidad simple 11001-03-25-000-2011-00827-00 (1071-2011) y 11001-03-25-000-2014-00848-00 (2580-2014), respectivamente, tenidas en cuenta en la audiencia inicial de 10 de abril de 2019 y en el auto de 29 de agosto siguiente que resolvió el recurso de súplica, encuentra la Sala que los cargos de anulación de incompetencia e infracción de normas superiores no está llamado a prosperar.

En efecto, en esa oportunidad concluyó esta Corporación, en relación con la naturaleza no salarial de las primas de alto mando y dirección, específicamente en la sentencia de 3 de agosto de 2017 (11001-03-25-000-2014-00848-00, número interno 2580-2014), lo siguiente: Ahora bien, teniendo en cuenta que las demandadas, propusieron la excepción de cosa juzgada que sustentan con las sentencias de 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002 y 26 de noviembre de 2009; todas expedidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se revisan las referidas sentencias y se advierte que en los tres casos funge como demandante, el señor Pedro Antonio Herrera Miranda, y en síntesis, como objeto y causa petendi, como sigue: Sumado a lo anterior, también se advierte que mediante la sentencia del 9 de marzo de 2006, el Consejo de Estado, negó las súplicas de la demanda impetrada por el señor Pedro Antonio Herrera Miranda, contra la expresiones "…no tendrá carácter salarial…" y "…no será factor salarial…", contenidas en el artículo 2º del decreto 3552 del 10 de diciembre de 2003.

En esa oportunidad, se adujo: Así del cotejo de las sentencias de 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002, 9 de marzo de 2006 y 26 de noviembre de 2009, con la demanda que ocupa la atención de la Sala se evidencia que en relación con la causa petendi, tanto en las demandas que dieron origen a las sentencias referidas, como en la que origina ésta, el demandante ha invocado idénticos fundamentos de derecho y el motivo determinante radica en el inconformismo respecto del carácter no salarial de las primas de alto mando y dirección a que alude el parágrafo único del artículo 2º de los decretos demandados. […] En criterio de la Sala, resulta razonable extrapolar la tesis referida, al control de legalidad y en consecuencia, el parágrafo único del artículo 2º. de los decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006,1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 al contener un texto normativo igual al contenido en el parágrafo único del artículo 2º de los decretos 107 de 1996, 062 de 1999, 3552 de 2003 y 407 de 2006; sustentada en la misma razón determinante, esto es, el carácter no salarial de la prima de alto mando y prima de dirección, y que las sentencias de 10 de febrero de 2000, 19 de septiembre de 2002, 9 de marzo de 2006 y 26 de noviembre de 2009, dejaron establecida la legalidad.

Si bien es cierto, el represente del Ministerio Público considera que en principio podría pensarse que existe cosa juzgada, pero que el demandante, presente una argumento nuevo en el sentido: “de la falta de competencia del Gobierno para fijar dichas primas” no lo es menos que la Sala observa que en los fallos referidos en precedencia, como quedó evidenciado, también se han ocupado del estudio de los cargos referentes al derecho a la igualdad y a la competencia del Gobierno nacional, concluyendo que no se vulnera el derecho a la igualdad, ni ha prosperado el cargo de incompetencia del Ejecutivo Nacional.

En efecto en la sentencia del 26 de noviembre de 2009 que se ocupó de la legalidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 407 de 2006, se consignó: i) Del derecho a la igualdad [ ] para que se presente vulneración del derecho a la igualdad debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho por el sólo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones.

La Corte Constitucional en sentencia C-279 del 24 de junio de 1996. [ ] Los criterios que tiene en cuenta el Gobierno para fijar los sueldos del personal de la Fuerza Pública con respecto a la asignación básica del grado de General, sin tomar en cuenta como factor salarial la prima de alto mando (55%) no constituyen una discriminación ni desconocen lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 pues obedecen a distinciones razonables que atienden circunstancia como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder al grado de General y Almirante. [ ] nivel de los cargos [ ] ii) De la extralimitación del Gobierno para crear primas de alto mando y de dirección sin carácter salarial a favor de los Oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional [ ] en primer lugar se dirá que las primas a que se refiere el demandante no fueron “creadas” por el Decreto acusado, pues estas ya venían siendo reconocidas a través de los decretos que fijaban el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en años anteriores, entre otros, en los Decreto 923 de 2005, 4158 de 2004, y 062 de 1999. [ ] la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19, litera e) otorgó, al Gobierno nacional la potestad de definir el régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fija el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general y el Gobierno quedó habilitado, con observancia de los objetivos y criterios señalados en la misma, para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros servicios públicos, de los miembros de la Fuerza Pública. [ ] Corte Constitucional en la sentencia C-196 de 1998, [ ] Siendo ello así, no tendría porque la citada ley marco consagrar las primas a que se refiere el demandante para que el decreto demandado las estableciera, pues dicha Ley no regula un tema netamente salarial o prestacional sino que determina los parámetros dentro de los cuales el Gobierno nacional debía de expedir el régimen de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.

Por consiguiente, el Gobierno en ejercicio de la facultad constitucional podía determinar, como lo hizo qué parte de la asignación mensual puede excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales ” También, la sentencia de 9 de marzo de 2006, analizó en ejercicio de la competencia que le corresponde al Gobierno nacional para definir la situación jurídica de orden salarial y prestacional de empleados públicos.

Sumado a lo anterior, no puede obviarse que con anterioridad a las sentencias que se han referido a lo largo de esta providencia y que sustentan la cosa juzgada, el Consejo de Estado, el 2 de agosto de 1995, negó la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 65 de 1996.En esta última esta Corporación, sentó como tesis que: “…la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la Fuerza Pública, por haber señalado las normas demandadas que las primas de ‘Alto Mando’ y de ‘Dirección’, no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tiene vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996 …” En síntesis, el Gobierno tiene una atribución que se encuentra limitada por la ley marco, para definir qué emolumentos constituyen o no factor salarial y/o prestacional; lo dicho cobra mayor valor en el caso de la prima de este apartado que no fue definida por la Ley 4ª de 1992, como constitutiva de salario.

Razón por la que el cargo no prospera. De la misma manera, las razones aducidas en la sentencia prohijada sirven para señalar que el Gobierno tiene amplias facultades para definir a cuáles empleos se les asigna una mayor asignación y, por su jerarquía, pueden recibir emolumentos propios del nivel directivo como son los gastos de representación, circunstancia que obedece a la reglamentación que dentro de la ley marco puede realizar el ejecutivo y a las funciones y responsabilidades asignadas.

Además, el demandante no demostró que el Gobierno hubiese vulnerado el principio relativo a trabajo igual salario igual, pues simplemente se limitó a señalar que había otorgado un mayor salario (artículo 6) y que asignó los gastos de representación (artículo 8) sin probar que los otros empleos merecen recibir ese salario porque su labor se hace en igualdad de condiciones de eficiencia, responsabilidad, intensidad y calidad de trabajo. 2.4.5 Artículos 9 a 12 y 17 del Decreto 1050 de 2011 Las normas se refieren a las bonificaciones mensuales de navidad y en dólares cuando estén en el exterior otorgadas a los alumnos de las escuelas de formación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y el personal del cuerpo auxiliar de la Policía; alféreces, guardiamarinas y pilotines de las Fuerzas Militares; alféreces de la Policía Nacional y alumnos de las escuelas de formación de suboficiales de las Fuerzas Militares; los soldados, auxiliares de policía bachilleres que presten el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional y grumetes de las Fuerzas Militares; los soldados del batallón Guardia Presidencial y de los batallones de Policía Militar; y los dragoneantes de las fuerzas.

Discute que la Ley 4ª de 1992, no faculta al Gobierno nacional para fijar el régimen prestacional ni las bonificaciones de los anteriores miembros de la Fuerza Pública porque no integran la «jerarquía policial, ni rigurosamente son miembros de la Fuerza Pública, ni pueden hacer parte del régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al que hacen alusión los artículos 217 y 218 superiores».

El cargo de incompetencia alegado por la parte demandante no prospera, pues la Ley 4ª de 1992 autoriza al Gobierno nacional, «con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d. Los miembros de la Fuerza Pública», para otorgar bonificaciones a los conscriptos y alumnos de la policía y las fuerzas armadas.

Empero, aunque los conscriptos y alumnos no pertenecen al escalafón de la Policía ni de las fuerzas militares, tienen una vinculación legal y reglamentaria con el Estado, bajo cuyas condiciones es procedente que, dentro de la ley marco, se les fije algún estipendio, como efectivamente se consagró en las normas censuradas. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 12, 17, 25 y 31 del Decreto 1050 de 4 de abril de 2011, «[p]or el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría de la sección, archívese el expediente dejando las constancias del caso. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS