Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 15 DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Demandantes: Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda y Anne Ferneira Muñoz Rosero Demandada: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- Asunto: Resuelve sobre un recurso extraordinario de revisión SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala Quince Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procede a resolver la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión interpuesta por Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda.1 y Anne Ferneira Muñoz Rosero2 contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 12 de mayo de 2022, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2016 00366 01.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) el recurso extraordinario de revisión; iii) consideraciones de la Sala; y iv) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1 Representada por María Benedicta Rosero Cerón. 2 Por intermedio de apoderado. Cfr. Índice 1 SAMAI. 2 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES La demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1. Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda presentó demanda3 contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIAN-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, con base en las siguientes pretensiones: “[…] PRETENSIONES PRINCIPALES 1.- Se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN RENTA SOCIEDADES Y/O NATURALES OBLIGADOS A LLEVAR CONTABILIDAD – REVISIÓN No. 072412015000007 del 18 de marzo de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta. 2.- Se declare la nulidad de la Resolución No. 002627 del 11 de abril de 2016, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la cual se confirmó la Liquidación Oficial de revisión, notificada el 21 de abril de 2016. 3.- Que a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada del impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 2011, presentada por la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL ANYELOR´S LTDA., […] el día 24 de julio de 2012, con el número No. 830.510.370-1.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERO: que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: Se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN RENTA SOCIEDADES Y/O NATURALES OBLIGADOS A LLEVAR CONTABILIDAD – REVISIÓN No. 072412015000007 del 18 de marzo de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta.
Se declare la nulidad de la Resolución No. 002627 del 11 de abril de 2016, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la cual se confirmó la Liquidación Oficial de revisión, notificada el 21 de abril de 2016.
SEGUNDO: Que a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada del impuesto de Renta y Complementarios del año gravable 2011, presentada por la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL ANYELOR´S LTDA., […] el día 24 de julio de 2012, con el número No. 830.510.370-1 […]5”. 3 Por medio de apoderado. 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 5 Cfr. Índice 8 SAMAI. 3 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 2.
Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones6: 2.1. Presentó de forma virtual la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 el 24 de abril de 2012, la cual fue corregida el 29 de junio de 2012 y el 24 de julio de 2012, en la que liquidó un total de saldo a pagar de cero pesos. 2.2.
Adujo que la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta formuló el Requerimiento Especial 900.002, mediante el cual: i) propuso desconocer pasivos por $20.450.477.000 y adicionarlos como renta gravable; ii) imponer sanción por inexactitud de $10.797.851.000; y iii) determinar el total saldo a pagar en $17.546.508.000.
Dicho acto se respondió oportunamente por la contribuyente. 2.3. Refirió que la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta expidió la Liquidación Oficial de Revisión 072412015000007, mediante la cual modificó la declaración privada de renta del año 2011, confirmando la propuesta del requerimiento especial. 2.4 Sostuvo que interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante Resolución 002627 del 11 de abril de 2016, en el sentido de confirmar la liquidación de revisión. Normas violadas y concepto de violación 3.
Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29, 83 y 383 de la Constitución Política. 6 Cfr. Índice 8 SAMAI. 4 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Artículos 283, 683, 742, 743, 745, 770, 772, 773, 774, 777 y 787 del Estatuto Tributario. 4.
Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda explicó el concepto de violación, en los siguientes términos7: 4.1. Los actos demandados violan la normativa invocada y los principios de defensa y de contradicción, porque la prueba de la inexistencia de pasivos corría por cuenta de la Administración, la cual debió practicar inspección contable a la sociedad y solicitar documentos de soporte, constituyéndose prueba a su favor. 4.2.
La DIAN fundamentó su decisión en indicios no probados, sin demostrar la inexistencia de las operaciones que originaron los pasivos debatidos, y solo valoró las pruebas de terceros proveedores, mas no las objeciones de la sociedad, omitiendo que, cuando la carga probatoria recae en la autoridad fiscal, los vacíos probatorios se resuelven a favor del administrado. 4.3.
Por el contrario, indicó que los pasivos que echó de menos la DIAN constaban en pagarés, facturas y certificados de proveedor que, para el caso de sociedades de comercialización internacional, eran documentos suficientes para demostrar la no causación del impuesto sobre las ventas IVA ni de la retención en la fuente, y ampara las compras del periodo, desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.4.
Por último, adujo que no se cumplen los supuestos para imponer sanción por inexactitud, en tanto que las operaciones cuestionadas existen y los conceptos declarados se ajustan a la realidad. 7 Cfr. Índice 8 SAMAI. 5 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de 15 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2016 00366 01 5.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió: “[…]
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 072412015000007 del 18 de marzo de 2015, correspondiente al impuesto de renta año gravable 2011 del contribuyente Comercializadora Internacional ANYELOR´S LTDA., y de la Resolución No. 002627 del 11 de abril de 2016, a través de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, solo en relación con la sanción por inexactitud impuesta, de conformidad con lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho TÉNGASE como valor a pagar a cargo del contribuyente Comercializadora Internacional ANYELOR´S LTDA., por concepto de sanción por inexactitud la suma del 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el determinado privadamente, para el caso la suma de $6.748.657.000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”8 Consideraciones del Tribunal Administrativo de Norte de Santander 6. Después de realizar el recuento normativo y los desarrollos jurisprudenciales sobre las sanciones por inexactitud, consideró que la Comercializadora Anyelor’s Ltda. no soportó probatoriamente los pasivos declarados y no logró desvirtuar las pruebas practicadas por la DIAN que determinaron la inexistencia de las operaciones constitutivas de los mismos. 7.
En efecto, indicó que la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, desvirtuó mediante indicios probados la contabilidad y los pasivos debatidos, pues su valoración bajo las reglas de la sana crítica, determinaban la inexistencia de las operaciones que los generaron, lo cual no fue invalidado por la contribuyente. Por último, consideró que se mantenía la sanción por inexactitud, porque la contribuyente declaró datos equivocados que resultaron en un menor impuesto a 8 Cfr. Índice 8 SAMAI. 6 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo, aunque se disminuye al 100% por principio de favorabilidad.
Recurso de apelación 8. Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda interpuso recurso de apelación, indicando que9: i) los pasivos estaban soportados en la contabilidad sin que se advirtiera ninguna irregularidad, como lo corroborara el dictamen pericial; ii) los indicios en que se fundó la DIAN no eran idóneos ni probaban la inexistencia de operaciones constitutivas de pasivos, pues esa entidad se limitó a recaudar y valorar documentos de terceros, sin solicitar los pertinentes a la sociedad y sin desvirtuar su declaración tributaria; iii) no tuvo en cuenta que las dudas provenientes de vacíos probatorios se absuelven a favor de la contribuyente cuando no esté obligada a demostrar determinados hechos.
La sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 8. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia proferida el 12 de mayo de 2022, en segunda instancia, resolvió10: “[…] CONFIRMAR la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander […]”. Consideraciones de la Sección Cuarta del Consejo de Estado 9.
Consideró que el artículo 746 del Estatuto Tributario establece una presunción legal de veracidad de las declaraciones tributarias, la cual admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada por la DIAN, mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, caso en el cual, de las respuestas a los requerimientos; y ante una comprobación especial o una exigencia legal, dicha carga corre por cuenta del contribuyente. 9 Cfr. Índice 8 SAMAI. 10 Cfr. Índice 23 SAMAI. 7 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.
De conformidad con los artículos 772 y 774 del Estatuto Tributario consideró que: 10.1. La eficacia probatoria de los libros de contabilidad no es absoluta, ya que está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede solicitarla y, si es del caso, desvirtuarla a través de medios de prueba directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley. 10.2.
En la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal, en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. 10.3.
Al resolver el caso concreto, consideró que, al valorar las pruebas practicadas por la DIAN, en ejercicio de las funciones de fiscalización, la contabilidad y los soportes presentados por la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda., como respaldo de los pasivos rechazados, fueron desvirtuados con la demostración de que las operaciones constitutivas de pasivos eran inexistentes, así: “[…] En ese sentido, como el dictamen pericial aportado con la demanda se fundamentó en la contabilidad y en los soportes presentados por la sociedad, no tiene la entidad de desvirtuar los hallazgos señalados, de los cuales se evidenció la inexistencia de operaciones.
Se reitera que la eficacia probatoria de los libros de contabilidad no es absoluta, pues está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal […] como ocurre en este caso, en el cual se probó, bajo las reglas de la sana crítica, que las transacciones constitutivas de los pasivos debatidos no existieron, circunstancia sobre la cual la contribuyente no mermó el valor demostrativo de los medios de prueba practicados por la administración […]”. 11.
Por último, consideró procedente la sanción por inexactitud que el a quo fijó en el 100% en desarrollo del principio de favorabilidad, porque la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda. incluyó datos equivocados relacionados con pasivos inexistentes. 8 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión 12. Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda11 y Anne Ferneira Muñoz Rosero12 interpusieron la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión13 contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 12 de mayo de 2022, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2016 00366 01, por estimar que se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, según el cual, procede el recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Pretensiones del recurso extraordinario de revisión 13.
Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda. y Anne Ferneira Muñoz Rosero, señalaron como pretensión: “[…] Solicito que mediante sentencia por hallarse fundada la causal del numeral 5 del señalado artículo 250, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, declarar la nulidad de la sentencia afectada con la causal que dio lugar a la revisión, y devolver el proceso a la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA […], para que dicte sentencia de nuevo, según corresponda. […]”15. 14.
Para sustentar la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, indicaron que la sentencia recurrida no aplicó el control de legalidad para declarar la inexistencia de la parte demandante, en la medida que la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda. fue liquidada el 20 de diciembre de 2013, fecha en la 11 Representada por María Benedicta Rosero Cerón. 12 Por intermedio de apoderado.
Cfr. Índice 1 SAMAI. 13 Previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 14 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 15 Por intermedio de apoderado. Cfr. Índice 1 SAMAI. 9 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se inscribió en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Cúcuta; y, en esa medida, adujo que no tenía capacidad para ser parte ni capacidad para comparecer al proceso al ser una persona jurídica inexistente y no ser sujeto de derecho.
Contestación al recurso extraordinario de revisión 15. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales contestó la demanda16, oponiéndose a la prosperidad de la pretensión formulada, en la medida que, a su juicio, la supuesta irregularidad alegada por el recurrente no se originó en la sentencia que puso fin al proceso, en la medida que el recurrente conocía la presunta irregularidad con la que sustenta el recurso extraordinario de revisión, frente a la misma guardó silencio y no asumió la carga procesal en el momento que le correspondía, vulnerando el principio de lealtad procesal.
Concepto del Ministerio Público 16. El señor Agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, con base en los siguientes argumentos: […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la sociedad accionante se encontraba liquidada al momento de la expedición de los actos administrativos cuestionados, así como también para el momento en que se radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es, que no podía ser sujeto de derecho por cuanto ya con anterioridad había dejado de existir, lo cual, le impedía ser parte en el procedimiento administrativo adelantado por la DIAN, sucediendo lo mismo en sede jurisdiccional, habida cuenta que la otrora representante legal o bien el entonces liquidador de la empresa Anyelor’s Ltda., carecían de cualquier tipo de facultad para obrar en nombre de la referida persona jurídica a partir del 20 de diciembre de 2013, fecha en que se anotó en el registro mercantil la liquidación de dicha sociedad y en la que también se efectuó la respectiva cancelación de su matrícula mercantil.
Luego entonces, no era posible siquiera iniciar el procedimiento administrativo por parte de la DIAN teniendo en cuenta que la sociedad implicada en el mismo ya no existía y por ende, había sido apartada de la vida jurídica, lo que imposibilitaba que fuera fuente de derechos y/o de obligaciones, lo cual impone un vicio insaneable en 16 Cfr. Índice 22 SAMAI. 10 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el procedimiento adelantado por dicha entidad estatal, lo que por contera, impediría el cobro de tales acreencias […]”17.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 17. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en los siguientes términos: i) la competencia de la Sala; ii) la procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del recurso extraordinario de revisión; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal señalada en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 y; vi) el análisis de la causal de revisión, los cuales se desarrollarán a continuación: Competencia de la Sala 18.
Vistos los artículos: i) 248 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión; ii) 249 ibidem18, sobre competencia para conocer los recursos extraordinarios de revisión; iii) 111 ibidem, en especial, el numeral 2.°19 sobre las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; y iv) 29, en especial el numeral 1.° del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201920: esta Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 12 de mayo de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Procedencia y término para interponer el recurso extraordinario de revisión 19. Visto el artículo 251 de la Ley 1437, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, que dispone: “[…] Artículo 251. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la 17 Cfr. Índice 24 SAMAI. 18 Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 19 Modificado por el artículo 18 de la Ley 2080. 20 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutoria de la respectiva sentencia […]” 20.
En el caso sub examine, la sentencia recurrida fue proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 12 de mayo de 2022. Asimismo, la sentencia quedó ejecutoriada el 26 de mayo de 202221 y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 11 de mayo de 202322; es decir dentro del término previsto en el artículo 251 de la Ley 1437. 20.1.
Asimismo, se considera que le asiste legitimación en la causa por activa a la parte demandante para interponer el recurso extraordinario de revisión, en la medida que, si bien la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda se encuentra disuelta y liquidada, el recurso extraordinario de revisión fue interpuesto por María Benedicta Rosero Cerón, en calidad de ex representante legal y socia y Anna Ferneira Muñoz Rosero, en calidad de socia de la citada sociedad.
Problema jurídico 21. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si se configura o no la causal de revisión prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437; y, en esa medida, si se debe declarar fundado o no el recurso extraordinario de revisión de la referencia. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del recurso extraordinario de revisión 22.
Vistos los artículos: i) 248 de la Ley 1437, sobre procedencia; ii) 24923 ibidem, sobre competencia; iii) 250 ibidem, sobre causales de revisión; iv) 251 ibidem, sobre el término para interponer el recurso; y v) 252 ibidem, sobre requisitos del recurso. 23. Atendiendo a que el recurso extraordinario de revisión es un medio de 21 Cfr. índice núm. 23 de Samai en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 22 Cfr. índice núm. 2 de Samai. 23 Adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080. 12 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impugnación que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. 24.
La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia24, lo cual no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones señaladas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social.
Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se determinó como un medio extraordinario de impugnación. 25. En el mismo orden de ideas, el recurso se encuentra sujeto al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador25.
Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación26 ha considerado lo siguiente: “[…] El [recurso extraordinario de revisión] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más […] En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada […]”. 26.
En efecto, el artículo 250 de la Ley 1437, enumera las causales que pueden 24 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida el 27 de abril de 2004, C.P. María Inés Ortiz Barbosa Rev. 194, identificada con núm. único de radicación 1100103150001998016401. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia proferida el 12 de agosto de 2014, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, identificada con núm. único de radicación 11001031500020130211000. 13 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proponerse como fundamento de este recurso, las cuales, por lo demás dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley, eran los únicos que permitían la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza. 27.
Los requisitos del recurso están enunciados en el artículo 252 de la Ley 1437, que prevé que debe interponerse mediante escrito que reúna los siguientes requisitos: i) la designación de las partes y sus representantes; ii) el nombre y domicilio del recurrente; iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento; iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada; v) el poder para su interposición; y vi) las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer. 28.
En suma, la interposición del recurso extraordinario de revisión constituye el inicio de un nuevo proceso para cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario, el que solo resulta procedente en determinadas y especiales circunstancias taxativamente señaladas en la ley. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 29.
Visto el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, que prevé como causal de revisión la de “[…] existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”. Sin embargo, debido a que no se determinó cuáles son los eventos en los que se considera que configura la citada causal, ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha determinado los fundamentos fácticos y jurídicos de su procedencia27. 30.
En esa medida, en relación con las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse como nulidad originada en la sentencia, 27 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 16, sentencia del 5 de mayo de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-02519-00. 14 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado28 ha considerado que son, a modo enunciativo, las siguientes: 30.1.
Cuando sin ninguna otra actuación, se profiere una nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. 30.2. Cuando sin más actuación se profiere sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. 30.3.
Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. 30.4. Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta. 30.5. Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. 30.6.
Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 30.7. Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. 30.8. Cuando la sentencia carece de motivación. 30.9.
Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número 28 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, identificada con núm. único de radicación 11001031500020090049400. 15 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de votos diferente del previsto en la ley. 31.
En ese sentido, de acuerdo con la posición pacífica del Consejo de Estado, para probar la configuración de la causal, se ha considerado que, por regla general, no es posible “[…] alegar como fundamento del recurso, alguna causa de nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, ya que ‘la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 134 del Código General del Proceso], sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibidem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia […]’”29. 32.
Sin embargo, en algunos casos se ha aceptado la proposición de la nulidad procesal ocurrida antes de la expedición de la sentencia, siempre y cuando esta no haya podido ser advertida por el recurrente, evento en el que la parte demandante debe probar que efectivamente no tuvo la posibilidad de proponer la nulidad en el curso del proceso. 33.
Asimismo, se ha considerado que la anomalía sea de tal magnitud que configura un defecto insanable de la actuación, al punto que, de no presentarse ese yerro, la decisión adoptada hubiese sido distinta30. Dentro de este grupo de anomalías se encuentran las relacionadas con: i) irregularidades que constituyen causal de nulidad del proceso previstas en las normas procesales y que solo pudieron ser advertidas en la sentencia; y ii) los vicios que contiene la propia sentencia y que pueden derivar en la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual excluye la posibilidad de formular, por esta vía, cuestionamientos que conciernan al contenido de la motivación, a la valoración probatoria o a la forma de aplicación de una determinada norma. 29 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 13, sentencia del 7 de junio de 2016, número único de radicación 11001-03-15-000-2015-02493-00. 30 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 26, sentencia del 14 de agosto de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03093-00;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2018, radicado 11001-03-25-000-2015-00996-00; y Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número 22, sentencia del 3 de diciembre de 2019, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-00894-00. 16 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
En efecto, esta Corporación ha considerado que: i) “[…] No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas […], pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal […]”31; y ii) “[…] los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir […], son extraños al recurso extraordinario de revisión, pues éste no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.
Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda, a su capricho, reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella […]”32. 35. Además, ha considerado que “[…] el desconocimiento del precedente judicial no puede ser considerado como un presupuesto configurativo de la nulidad originada en la sentencia, pues como lo ha dicho el Consejo de Estado, ‘este argumento de controversia no constituye un vicio formal de la sentencia, en el que se pueda sustentar alguna de las causales previstas por el legislador para la procedencia del recurso extraordinario de revisión’, sino, en realidad, ‘una inconformidad de quien recurre frente a las consideraciones y decisión plasmadas por el ad quem en la sentencia de segunda instancia, como consecuencia de haber resuelto desfavorablemente sus pretensiones’33 […]”34.
Análisis de la causal de revisión 36. La Sala procede a considerar si, en el caso sub examine, se estructuran los 31 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P Mauricio Fajardo Gómez, número único de radicación 2001 – 1504. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001032500020130172100; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 11001032600020190001300; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. Rocío Araújo Oñate, número único de radicación 11001032800020210004400. 33 “[…] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 2, sentencia de 4 de agosto de 2020, radicado 11001-03-15-000-2016-03553-00 (REV), en igual sentido ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 13, sentencia de 7 de abril de 2015, radicado 11001-03-15-000-2013-02724-00 (REV) y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de 19 de julio de 2012. Radicado 13001-23-31-000- 2007-00173-01 (REV) […]”. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de agosto de 2022, C.P. Nicolás Yepes Corrales, número único de radicación 11001032600020180006400. 17 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestos que la ley establece y que el Consejo de Estado ha precisado, a través de los criterios judiciales citados en acápites anteriores, para la configuración de la causal prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437, en los siguientes términos: 36.1.
La Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda., en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de las resoluciones expedidas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2011, 36.2.
Para el efecto, indicó que: i) la carga de la prueba de la inexistencia de pasivos le correspondía a la DIAN la cual, no desvirtuó su contabilidad, que reflejaba los pasivos declarados; ii) la DIAN fundamentó su decisión en indicios no probados, sin demostrar la inexistencia de las operaciones que originaron los pasivos debatidos; iii) solo valoró las pruebas de terceros proveedores y no las objeciones de la sociedad; iv) los pasivos que echa de menos la DIAN constaban en pagarés, facturas y certificados de proveedor que, para el caso de sociedades de comercialización internacional, documentos que eran suficientes para demostrar la no causación del impuesto sobre las ventas IVA ni de la retención en la fuente, y amparaban las compras del periodo; y v) no se cumplen los supuestos para imponer sanción por inexactitud, en tanto en las operaciones cuestionadas existen y los conceptos declarados se ajustan a la realidad. 36.3.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados; y a título de restablecimiento del derecho tuvo como valor a pagar “[…] por concepto de sanción por inexactitud la suma del 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar determinado oficialmente y el determinado privadamente, para el caso la suma de $6.748.657.000 […]”. 36.4.
Consideró que: i) las pruebas practicadas por la DIAN a proveedores de la contribuyente, con quienes realizó las operaciones constitutivas de pasivos no fueron desvirtuadas por la Comercializadora; ii) la DIAN, en ejercicio de sus 18 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultades de fiscalización, desvirtuó mediante indicios probados la contabilidad y los pasivos debatidos y determinó la inexistencia de las operaciones que los generaron; iii) si bien el dictamen pericial aportado con la demanda se soportó en la contabilidad con sus soportes, no frustraba los hallazgos de la DIAN, que en ejercicio de sus facultades de fiscalización le restaron credibilidad a la misma; iv) mantuvo la sanción por inexactitud, toda vez que Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda. declaró datos equivocados que resultaron en un menor impuesto a cargo, aunque se disminuye al 100% por principio de favorabilidad. 36.5.
Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda. interpuso recurso de apelación, indicando que los pasivos debatidos están acreditados con la contabilidad y sus soportes, circunstancia avalada mediante prueba pericial, que la Administración fundó su decisión en indicios no probados y que sobre esta última recaía la carga de demostrar la inexistencia de las operaciones constitutivas de pasivos. 36.6.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia recurrida, consideró que, al valorar las pruebas practicadas por la DIAN, en ejercicio de las funciones de fiscalización, la contabilidad y los soportes presentados por la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda. como respaldo de los pasivos rechazados fueron desvirtuados con la demostración de que las operaciones constitutivas de pasivos eran inexistentes, confirmando la decisión proferida, en primera instancia. 36.7.
Con el recurso extraordinario de revisión se aportó el certificado de existencia y representación de la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda., en el que se indicó35: “[…] CERTIFICA - DISOLUCIÓN POR ACTA NÚMERO 2 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 2013 DE LA JUNTA DE SOCIOS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 9342319 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL EL 15 DE NOVIEMBRE DE 2013, SE DECRETÓ: DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.
CERTIFICA - LIQUIDACIÓN POR ACTA NÚMERO 3 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 35 Cfr. Índice 2 SAMAI. Prueba decretada mediante auto de 13 de octubre de 2023. 19 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2013 DE LA JUNTA DE SOCIOS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 9342557 DEL LIBRO IX DEL REGISTRO MERCANTIL EL 20 DE DICIEMBRE DE 2013, SE DECRETÓ: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.
CERTIFICA - CANCELACIÓN POR ACTA NÚMERO 3 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2013 DE LA JUNTA DE SOCIOS, REGISTRADO EN ESTA CÁMARA DE COMERCIO BAJO EL NÚMERO 354832 DEL LIBRO XV DEL REGISTRO MERCANTIL EL 20 DE DICIEMBRE DE 2013, SE INSCRIBE: CANCELACIÓN DE LA MATRICULA MERCANTIL […]” 36.8. Asimismo, aportaron las Actas núm. 2 y 3 de disolución y liquidación de Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda.36 37.
De lo anterior se colige que la presunta nulidad no se originó en la sentencia recurrida y pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se encuentre probado que efectivamente no tuvo la posibilidad de proponer la nulidad en el curso del proceso. 38. En efecto, se encuentra probado que: i) María Benedicta Rosero Cerón, en calidad de representante legal y socia y Anna Ferneira Muñoz Rosero, en calidad de socia (hoy recurrentes), suscribieron las actas núm. 2 y 3 de disolución y liquidación de la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda en el año 2013; y ii) María Benedicta Rosero Cerón otorgó poder para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el año 2016, guardando silencio de dicha situación jurídica. 39.
Asimismo, en el proceso ordinario, como cargos y concepto de violación no fue alegada la inexistencia de la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda., toda vez que: i) en la demanda se solicitó la nulidad de las resoluciones demandadas por error en la liquidación de los pasivos por parte de la DIAN; ii) la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda. no indicó alguna situación que le hubiese impedido formular algún reparo al respecto, por el contrario, se encuentra probado que teniendo conocimiento de la liquidación de la Comercializadora desde el procedimiento administrativo (20 de junio de 2014) guardaron silencio, pretendiendo subsanar la omisión con los argumentos que ahora esgrime en el 36 Cfr. Índice 2 SAMAI.
Prueba decretada mediante auto de 13 de octubre de 2023. 20 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso extraordinario de revisión. 40. Por lo expuesto anteriormente, se considera que los argumentos del recurso se encaminan a convertir esta etapa procesal en una tercera instancia, al pretender subsanar las omisiones del proceso ordinario y alegar nulidades que pudieron proponer en las oportunidades previstas en la ley; reproches que no son propios de la causal alegada y que escapan al objeto del recurso extraordinario de revisión37.
Condena en costas 41. Vistos los artículos: i) 25538 de la Ley 1437; ii) 361 de la Ley 1564 sobre la composición de las costas; iii) 365 ibidem en especial, su numeral 8.º39, sobre condena en costas; iv) 366 ibidem, sobre liquidación de costas y agencias en derecho y v) el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, en especial, los artículos 2.°40 sobre criterios para la fijación de agencias en derecho y 5.°41 sobre las tarifas de las agencias en derecho. 42.
Atendiendo a que la condena en costas: i) está compuesta, por un lado, por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y, por el otro, por las agencias en derecho; ii) para su imposición debe tenerse en consideración las reglas previstas en el artículo 365 de la Ley 1564; iii) de conformidad con el numeral 8.° ibidem, solo habrá lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; y iv) en relación 37 En aplicación del principio nemo propriam turpitudinem allegans potest, esto es, nadie puede alegar su propia culpa 38 Modificado por el artículo 70 de la Ley 2080. 39 “[…] Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”. 40 “Artículo 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites. 41 Artículo 5º.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “[…] 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. […] Entre 1 y 20 S.M.M.L.V. […]”. 21 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la determinación de las agencias en derecho tendrá en cuenta los criterios para su fijación y las tarifas indicadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 43.
En el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, en la medida que, si bien se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto, no se acreditó probatoriamente su causación. Conclusiones de la Sala 44. La Sala declarará infundado el recurso propuesto, en la medida que no se advierte la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Núm. 15 de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Comercializadora Internacional Anyelor’s Ltda., y Anne Ferneira Muñoz Rosero contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 12 de mayo de 2022, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001 23 33 000 2016 00366 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente del recurso extraordinario de revisión. 22 Número único de radicación: 11001 03 15 000 2023 02454 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera de Estado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Consejero de Estado Con salvamento parcial de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Consejero de Estado Con salvamento parcial de voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Consejero de Estado Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sala Quince Especial de Decisión en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.