25000232500020110111802 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2011-01118-02 (0347-2019) Demandante: GLADYS SANCHÉZ BARRETO Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria- que accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar no probadas las excepciones de caducidad y prescripción trienal (ii) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004 y a la de unificación jurisprudencial proferida el día 18 de mayo de 2016, (iii) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DSAFB-22016742 del 19 de agosto del 2011 expedido por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación por el cual no se accedió a la petición de la demandante de pago de la bonificación por compensación, (iv) condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar a la señora Gladys Lucía Sánchez Barreto, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80 %) mensual de lo que por todo concepto percibe un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales desde el día 3 de marzo de 2008 hasta el 20 de enero de 2010, período en el que ostentó el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal del Distrito.

PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, solicita (i) decretar la nulidad del acto administrativo No. DSAFB-22016742 de 19 de agosto de 2011 expedido por la Fiscalía General de la Nación, que niega el reajuste, reconocimiento y pago de la diferencia que ha dejado de cancelarle conforme con el Decreto 610 de 1998, teniendo como base lo percibido por los congresistas y la equivalencia que la ley contempla para estos dos últimos cargos, (ii) que se inaplique el Decreto 4040 de 2004 y demás normas que año a año hayan fijado un régimen salarial distinto al establecido en la Ley 4° de 1992 y el Decreto 610 de 1998, (iii) declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que resulten de aplicar el Decreto 610 de 1998, luego de restar los valores que se le han venido cancelando fundándose en normas posteriores que contienen mandatos que violan los derechos del demandante a recibir los porcentajes a que se refiere dicha norma del valor de los ingresos percibidos por todo concepto por parte de un congresista, que es lo mismo que debe recibir un Magistrado de Alta Corte.

Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó, (i) condenar a la Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar el reajuste que por ingresos resulte adeudársele hasta nivelar sus ingresos al equivalente al 80 % del total de los ingresos que por todo concepto recibe un magistrado de Alta Corte, a partir del 3 de marzo de 2008 y hasta el 5 de febrero de 2010 siguiendo los porcentajes establecidos en el Decreto 610 de 1998, con todas sus consecuencia jurídicas, (ii) que las condenas sean ajustadas a su valor tomando como base el índice de precios al consumidor como lo expresa el art. 178 del C.C.A., disponiendo además el pago de intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, y que sean conforme a lo establecido en los artículos 176 a 178 del C.C.A. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La señora Gladys Lucía Sánchez Barreto, presto sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 03 de marzo de 2008 hasta el 05 de febrero de 2010, desempeñando el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior. 2.2. La demandada no ha pagado el porcentaje equivalente al 80 % de lo que recibe mensualmente por todo concepto un Magistrado de Alta Corte, que debe ser lo mismo que percibe un Congresista, situación que ha venido ocurriendo desde el 1° de enero de 1999 hasta el 05 de febrero de 2010. 2.3.

La Fiscalía General de la Nación, desde el 01 de enero de 1999 hasta el 05 de febrero de 2010 ha pagado a la demandante un porcentaje inferior al 80 % de lo que recibe por todo concepto un Magistrado de Alta Corte o Congresista, aplicando normas posteriores que resultan inaplicables por ser violatorias de los derechos adquiridos consagrados en el Decreto 610 de 1998, tal como el Decreto 4040 de 2004y las que anualmente fijan el régimen salarial de los Fiscales Delegados Ante Tribunal Superior. 2.4.

El Decreto 610 de 1998 se encuentra vigente y establece que un Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, debe ganar el 80 % de lo que devenga un Magistrado de Alta Corte, y guarda equivalencia con lo que percibe por todo concepto un congresista. Sin embargo, la administración viene cancelado con fundamento en el Decreto 4040 de 2004, cuando debe hacerlo conforme al Decreto 610 de 1998, al ser un derecho irrenunciable y porque aparentemente se le reconoce y paga una suma inferior al 80 % de la bonificación, sin obtener la nivelación salarial consagrada en el Decreto 610 de 1998. 2.5.

La demandante presentó petición el 26 de julio de 2011, solicitando el reconocimiento y pago de la diferencia salarial, recibiendo respuesta mediante acto administrativo contenido en oficio DSAFB-22 016742 del 19 de agosto de 2011. 2.6. En la petición presentada se solicitaba liquidar las diferencias que se reclaman hasta completar el 80 %, tomando el valor de los ingresos de un congresista, al establecerse por la Constitución y la Ley que estos funcionarios deben tener igualdad de ingresos, pero la Rama Judicial en la práctica no cancela el mismo valor a los Magistrados de Alta Corte que a los Congresistas, por lo que se incluyó tal pretensión para evitar tener que presentar otra demanda por esa diferencia. 2.7.

La audiencia de conciliación extrajudicial se llevó a cabo ante la Procuraduría General de la Nación el 27 de octubre de 2011, declarándose fallida.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 2, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, los artículos 1° y 2° parágrafo 2° del Decreto 4040 de 2004, el Decreto 610 de 1998 y la Ley 4° de 1992. Frente al concepto de violación refirió que se halla enmarcado dentro de las tres causales de anulación, como violación de la normas superiores y violación directa de la ley.

En cuanto al quebranto de normas constitucionales enuncia el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución Nacional, afirmando que tal mandato ha sido trasgredido por el acto administrativo presunto, debido a que en lugar de proteger al actor en sus derechos, los desconoce, a sabiendas que la ley fija la asignación salarial de los Fiscales Delegados ante Tribunal de Distritos, negándose a pagar el valor correspondiente, cancelando un valor inferior.

Enuncia el contenido del artículo 25 de la Carta Política, para resaltar que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, considerando que hubo desprotección de este derecho, al verse mermadas las expectativas de ingresos, al no cumplirse su pago. Igualmente señala el contenido del artículo 29 de la Carta Magna, referente al debido proceso, señalando que éste derecho fundamental no da lugar a la arbitrariedad o despotismo, por lo que el hecho de no cancelar la asignación que le corresponde al demandante constituye un claro presupuesto para inferir la flagrante violación de la norma constitucional enunciada, al no liquidarse por la Administración en debida forma, el valor que se le debe cancelar a la demandante.

En cuanto al artículo 53 de la Constitución, señala que se ha quebrantado en forma ostensible y directa, ya que éste consigna entre otros principios, el de remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, y también señala que, “la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, expresando que tal disposición ha sido trasgredida, debido a que el Decreto mediante el cual se niega de manera ficta el reajuste salarial y el pago de lo justo y legal, está desconociendo los derechos a que hace referencia esta disposición. Frente a la violación directa de la ley afirma que al pagársele a la demandante una suma inferior al 80 % de los ingresos mensuales recibidos por los Magistrados de Alta Corte, que deben ser iguales a los de un Congresista, se aplica ilegalmente el mandato dispuesto en los artículos 1 ° y parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto 4040 de 2004, por cuanto dichas disposiciones establecen precisamente mandato contrario a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y el Decreto 610 de 1998.

Solicita que acorde con tales condiciones se disponga el restablecimiento del derecho que tiene la demandante de recibir el valor adecuado y que en verdad corresponda al 80 % fijado en las disposiciones anteriores, respecto de todos los ingresos recibidos por un Magistrado de Alta Corte, tomando como base el total de los ingresos que percibe un congresista.

Como antecedente jurisprudencial enuncia la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Conjuez Dr. Wilson Ruiz Orjuela, de fecha 24 de noviembre de 2006, dentro del radicado 2004-5209.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor, a través de apoderado, el 11 de noviembre de 2011 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole al Despacho de la Magistrada Amparo Oviedo Pinto. 4.2. Mediante proveído del 27 de enero de 2012, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró impedida para conocer el asunto, con fundamento en los artículos 149 y 150 del CPC, al tener interés directo en el proceso. 4.3.

A través de auto del 10 de mayo de 2012, la Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió aceptar el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, declaró separarlos del asunto, ordenando el sorteo de Conjueces para su reemplazo. 4.4. El 13 de agosto de 2012 se llevó a cabo el sorteo de Conjueces en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.5.

Mediante auto de 19 de septiembre de 2012, se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de ley y se reconoció personería al apoderado de la parte demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación no presentó escrito de contestación a la demanda. En auto del 19 de diciembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, Conjuez Ponente: Dr. Juan Francisco Forero Gómez, que abrió la etapa de pruebas, se consignó que la demandada Fiscalía General de la Nación, no contestó la demanda.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 30 de noviembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar no probadas las excepciones de caducidad y prescripción trienal (ii) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004 y a la de unificación jurisprudencial proferida el día 18 de mayo de 2016, (iii) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DSAFB-22016742 del 19 de agosto del 2011 expedido por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación por el cual no se accedió a la petición de la demandante de pago de la bonificación por compensación, (iv) condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar a la señora Gladys Lucía Sánchez Barreto, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80 %) mensual de lo que por todo concepto percibe un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y as diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales desde el día 3 de marzo de 2008 hasta el 20 de enero de 2010, período en el que ostentó el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal del Distrito.

En consecuencia, la demandada, debe reconocer y pagar a la demandante el equivalente al diez por ciento (10 %) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de una Alta Corte, a partir del 3 de marzo de 2008, con las correspondientes liquidaciones de sus prestaciones sociales y demás reajustes. Además dispuso que las sumas deberán ser actualizadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, con reconocimiento de intereses comerciales si se dan los presupuestos del artículo 177 del C.C.A. y que se deberá dar cumplimiento al fallo dentro del término fijado en el artículo 173 del C.C.A. Refirió el a-quo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar la legalidad del acto administrativo acusado, si es procedente su anulación y orden de pago de la diferencia salarial respecto del monto de la bonificación por compensación (Decreto 610 de 1998) y la que recibió por gestión judicial consagrada en Decreto 4040 de 2004, teniendo en cuenta para la liquidación de la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de las Altas Cortes, la totalidad de los ingresos laborales anuales de carácter permanente que devengan los Congresistas, es decir, sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías.

Precisó que para resolver tal conflicto jurídico, se fundamentara en el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 53, 228, y 236 de la Constitución. Igualmente el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su protocolo adicional, los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, la doctrina internacional, y los precedentes del Consejo de Estado en esta materia.

Advirtió que pese a que la demandada no contestó la demanda, acorde con el inciso segundo del artículo 164 del C.C.A. estudió de oficio la prescripción trienal de los derechos laborales y la caducidad de la acción. Frente a la prescripción trienal argumentó que no está llamada a prosperar acorde con lo resuelto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta, dentro del expediente No. 25000232500020100024602, enunciando que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, es decir, desde el 28 de enero de 2012, fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, adicionando su argumento con lo resuelto en providencia del 10 de octubre de 2013 por el Consejo de Estado, y precisando que la demandante presentó su petición el 26 de julio de 2011, antes del término de la exigibilidad del mismo.

En cuanto a la caducidad de la acción, recordó el término de 4 meses previsto en el artículo 136 del C.C.A., el que se debe contar a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación o ejecución del acto. Precisó que el acto administrativo acusado de fecha 19 de agosto de 2011, nunca fue notificado personalmente y no aceptó tal comunicación por edicto porque vulnera el debido proceso, dándose la notificación por conducta concluyente en la fecha que se presentó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría el 8 de septiembre de 2011, la cual se realizó hasta el 27 de octubre de 2011 y la demanda fue presentada el 11 de noviembre de 2011, es decir en término para interponer la acción, por lo que no hubo caducidad.

Expresó que los destinatarios del Decreto 610 de 1998, mantienen incólumes los derechos allí consagrados, exponiendo que el Gobierno nacional en desarrollo de la preceptivas de la Ley marco de salarios (Ley 4° de 1992) expidió los Decretos 610 y 1239 de 1998, en los que se estableció que el salario o retribución de sus receptores correspondería al 80 % del salario que por todo concepto percibe un Magistrado de Alta Corte.

La demandante ejerció el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal desde el 3 de marzo de 2008 al 20 de Enero de 2010, siendo destinataria de las leyes 10 de 1987 y 63 de 1988, y Decretos 610 y 1239 de 1998, que consagra que su remuneración no podía ser inferior al 80 % de los ingresos totales percibidos por los Magistrados de Altas Cortes, por lo que tal derecho laboral sustancial entró a su patrimonio con la condición de ser adquirido e irrenunciable, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política.

Luego se ocupó del carácter y las connotaciones del auxilio de cesantías como factor a incluir en la liquidación de la bonificación por compensación, enunciando lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia enunciada anteriormente proferida el 18 de mayo de 2016, frente a la interpretación que debe dársele al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, en concordancia con la sentencia C- 539 de 2011, para afirmar que al ser el precedente parte del imperio de la ley, el auxilio de cesantías hace parte de los ingresos laborales de los congresistas y como tal debe tenerse en cuenta para la determinación del valor de la prima de servicios, a su vez, relevante para la liquidación de los valores tenidos en cuenta en orden a determinar la bonificación por compensación, en el caso concreto, adoptando en su integridad tal ponencia. En lo referente a la inclusión de la bonificación por compensación para la liquidación de las prestaciones sociales, enunció lo previsto en los artículos 1° de los Decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012, para afirmar que al procederse al reconocimiento de la bonificación por compensación en un 80 % de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, como mínimo se debe realizar una reliquidación respecto al ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y de Salud de la accionante.

Preciso que en concordancia con lo establecido en fallo del 14 de diciembre de 2011 del Consejo de Estado, la bonificación por compensación es salario, es procedente su reliquidación en los extremos temporales de la vinculación de la demandante, incluyendo las prestaciones y todo lo que reciba como contraprestación de su servicio. En cuanto a la liquidación de la bonificación por compensación se debe tener en cuenta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías.

Acorde con ello, expresó que procederá la liquidación de las prestaciones sociales sobre las cuales tenga incidencia el mayor valor dejado de percibir por la demandante por concepto de bonificación por compensación, trasmitiendo además que la accionante, adquirió el derecho a la bonificación por compensación, no pudiéndose jamás, mediante otra norma, como el anulado Decreto 4040 de 2004, afectársele tal derecho, por estar cobijada del principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podía un tercero – el Estado o los particulares- suprimírselo, pues su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparado por la regla pro operario “de la condición más beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política.

Enunció que reitera la línea jurisprudencial plasmada en la Sentencia de 15 de julio de 2005, dentro del radicado 1999-3972, acogida por el Consejo de Estado en la sentencia de nulidad del Decreto 4040, al referirse que la “…fuente formal del derecho laboral, llámese ley en sentido material (ley, decreto, convención o pacto colectivo, acuerdo o concertación, contrato de trabajo, e.t.c.) o jurisprudencia, pueden desaparecer del ordenamiento jurídico, pero el derecho laboral en ellos contenido se mantendrá incólume para el trabajador privado o estatal mientras su vínculo laboral subsista y aún con posterioridad a éste cuando en su virtud se ha adquirido algún status con efectos prestacionales, pues entró en su patrimonio como derecho adquirido…”.

Con base en ello, dispuso que la accionante como destinataria del Decreto 610 de 1998 tiene derecho a percibir una bonificación por compensación equivalente al 80 % a partir del año 2008, y no a porcentajes distintos, por contrariarse los contenidos de la Constitución, por lo que en el acto administrativo acusado se violó el imperio de la Ley en el sentido de no atender el derecho de los trabajadores y al trabajo en condiciones dignas y justas entre otros principios.

Sostuvo que al aparecer acreditado que a la demandante se le reconoció y pagó un salario inferior al 70 % de lo percibido por un Magistrado de una Alta Corte, y estando definido que el Decreto 4040 de 2004 fue anulado por el Consejo de Estado, y al declararse que la actora es beneficiaria del derecho de la bonificación por compensación reclamada, las pretensiones de la demanda prosperan y por ello se declara la nulidad del acto administrativo demandado, para que a título de restablecimiento del derecho se acceda al ajuste de su remuneración en el desempeño de su cargo, equivalente al 80 % de lo que devengue por todo concepto salarial un Magistrado de una Alta Corte teniendo en cuenta los ingresos percibidos por los Congresistas y el pago de las correspondientes diferencias salariales y prestacionales.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, aduciendo que difiere del fallo porque a pesar que contiene un análisis jurisprudencial frente al tema de la aplicabilidad del Decreto 610 de 2001 y el Decreto 4040 de 2004, se obviaron aspectos importantes relacionados con la situación jurídica de la demandante.

El ataque al fallo, fue direccionado a que se le reconoció a la demandante el pago de la prima especial de servicios desde la entrada en vigor de la Ley 4 de 1992, con lo que no está de acuerdo, debido a que tal tema fue objeto de examen en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de agosto 4 de 2010, dentro del expediente 0203-08, frente a la naturaleza del auxilio de las cesantías y la caducidad de los actos que se pronuncian sobre la reliquidación del mismo, trascribiendo algunos apartes del fallo en mención, y consecuentemente citó apartes de la tesis de la Subsección A, acogida en la sentencia de unificación mencionada, en cuanto a la prescripción, además de resaltar siete fallos más, del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para llegar a concluir que cada uno de los derechos de la demandante surgió a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de cada una de dichas sentencias, por lo que en su sentir, ha operado el fenómeno de la prescripción, debido a que el derecho para que se liquiden las cesantías y prestaciones, con inclusión de la prima especial como factor salarial, emerge de la última sentencia que declaró nula la exclusión de dicho factor, y si el fallo se dictó el 13 de septiembre de 2007, la demandante gozaba de tres años para formular su reclamación, la que hizo por fuera del término. Adicionalmente, enunció apartes de la decisión tomada el 21 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William, Hernández Gómez, dentro del expediente No. 05001233100020030123001, que trata sobre la prescripción de las prestaciones sociales, para indicar que se opone al reconocimiento de la prima especial de servicios desde la entrada en vigor de la Ley 4° de 12992, y por ello solicita se revoque el fallo impugnado y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

8. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 8.1. Mediante auto de octubre 10 de 2019, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos acorde con lo previsto en el artículo 141 del C.G.P. en armonía con los artículos 130 y 131 del C.P.A.C.A., para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8.2.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de febrero de 2020, declaró fundado el impedimento manifestado por los Honorables Consejeros de Estado de la Sección Segunda, y dispuso, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 01 de marzo de 2021. 8.3. Mediante auto del 28 de junio de 2021 proferida por la Conjuez Ponente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió el recurso de apelación. 8.4.

En decisión del 30 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión reiterando argumentos expresados en la demanda y precisando que acorde con la Ley 4 de 1992 se estableció el régimen de prestaciones sociales para determinados funcionarios públicos, y en consecuencia se expidió el Decreto 610 de 1998 con el fin de equiparar la desigualdad económica entre los funcionarios, incrementando gradualmente los ingresos laborales con una bonificación por compensación de carácter permanente a partir del 1° de enero de 1999, hasta llegar al 80 % de lo que percibe un magistrado de alta corte en concordancia con lo que recibe por todo concepto los congresistas.

Manifestó que no se dio cumplimiento al mandato del decreto 610, ocasionando que sus beneficiarios demandaran y al ser favorables sus suplicas, el Gobierno con el fin de evitar paros judiciales y los altos costos que implicaba el reconocimiento y pago tardío de los derechos de estos funcionarios, ofreció un solo pago del 70 % a los demandantes, supeditado a que desistieran de sus demandas, incluyendo tal determinación en el Decreto 4040 de 2044, en el que estableció el régimen de gestión judicial, en remplazo del concepto de bonificación consagrado en el Decreto 610 de 1998.

Acorde con ese grave perjuicio causado, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011 del Consejo de Estado, decretó la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando vigente el Decreto 610 de 1998 con efectos ex – tunc. Refirió que la demandante para la época de la vigencia de las normas antes citadas, ocupaba un cargo cobijado por la bonificación por compensación y que había quedado demostrado que sus ingresos no correspondieron al 80 % de los que devenga un magistrado de alta corte en equivalencia con los congresistas, lo que motivó esta demanda, para el reconocimiento de sus derechos y pago.

Adiciono que en cuanto a la prescripción a partir de la sentencia de 14 de diciembre de 2011 referida, la obligación se hizo exigible, por lo que se podía demandar dentro de los 3 años siguientes. Señaló nuevamente apartes de la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de 18 de mayo de 2016, para indicar que la actora acudió ante la administración en solicitud del reconocimiento de sus derechos laborales derivados del decreto 610 de 1998 dentro del término de ley por lo que se debe reconocer, reliquidar y pagar las prestaciones sociales que resulten de aplicar la bonificación por compensación, incluidas las cesantías, a quien demanda, por lo que solicita se confirme el fallo de primera instancia. 9.2.

Parte demandada: Presentó alegato de conclusión solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y se denieguen las pretensiones de la demanda. Expuso la incompatibilidad de la “bonificación por compensación” y la “bonificación por gestión judicial”, enunciando algunas consideraciones que se hicieron en el fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda, con ponencia del Conjuez José Fernando Torres, en sentencia del 28 de noviembre de 2012, dentro del radicado NO. 73001-23-31-000-2008-00384-02, para resaltar que la bonificación reconocida en vigencia del Decreto 4040 de 2004 es incompatible con la establecida en el Decreto 610 de 1998, y al ser las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, de simple nulidad, no tienen efectos retroactivos sino ex nunc.

Refirió que con la nulidad del Decreto 4040 de 2004 no es procedente acceder al reconocimiento de la bonificación por compensación, cuando en su vigencia fue legalmente reconocida la bonificación por gestión judicial, ya que la norma vigente para el período reclamado por la demandante, es esa, en la que se establece la bonificación por gestión judicial que consiste en ajustar sus ingresos mensuales en un valor equivalente al 70 % de lo que devenga por todo concepto un magistrado de alta corte, siendo incompatible con la bonificación por compensación reclamada.

Concluyó que los actos administrativos demandados no tienen vicios de legalidad, ya que los mismo fueron expedidos bajo la normatividad vigente para la época de los hechos. 9.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia en esta instancia procesal. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. Tal como lo anotó la Secretaria de la Sección Segunda, surtidos los trámites procesales que corresponden a esta clase de procesos, el proceso paso para fallo el 01 de diciembre de 2021 y el expediente fue recibido por el Conjuez Ponente el 2 del mismo mes y año. 2.

El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para la entidad demandada en el presente caso opero el fenómeno de la prescripción porque en su criterio, “ la existencia del derecho a que se liquiden las cesantías y prestaciones con inclusión de la prima especial como factor salarial, emerge de la última sentencia que declaró nula la exclusión de dicho factor.” La Sala observa, que el objeto de la controversia en el presente proceso no es la liquidación de las cesantías y prestaciones con inclusión de la prima especial como factor salarial; el objeto de la controversia es si le asiste a la demandante el derecho a que se reajuste la bonificación por compensación que le fue reconocida en el 70% al tope del 80%, después de haberse declarado la nulidad del Decreto 4040 de 2004, en el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2008 y el 20 de enero de 2010? En consecuencia, procede la Sala a exponer una breve referencia a los aspectos constitucionales, legales y jurisprudenciales que han desarrollado la Bonificación por compensación por ser este el tema objeto de controversia. 3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.

Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. La norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios.

En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

De otro lado, se anota que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 03 de marzo de 2008 hasta el 21 de enero de 2010, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes.

Conforme a lo expuesto y con fundamento en la sentencia de Unificación, se confirmara la sentencia apelada en cuanto definió que en el presente caso no operó el fenómeno prescriptivo del derecho reclamado, reiterando que la aquí demandante, le solicitó a la Fiscalía General de la Nación el reajuste de la bonificación por compensación que se le venía cancelando en un 70%, el 26 de julio de 2011, fecha para la cual no podía hablarse de la exigibilidad del derecho a reclamar debido a que existía la duplicidad de los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004 y sólo hasta cuando fue anulado el Decreto 4040 de 2004 a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró su nulidad, lo cual ocurrió en el año 2012 se habla de la exigibilidad del derecho, así que la accionante reclamo antes de la exigibilidad del derecho, en otros términos antes que se declarar la nulidad del Decreto 4040 y por ello no ocurrió la prescripción del derecho reclamado. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora GLADYIS LUCIA SÁNCHEZ BARRETO se vinculó a la Fiscalía General de la Nación en el año 1992 como Fiscal Delegada ante los Jueces de Circuito y el tres de marzo de 2008 asumió como Fiscal Delegada ante Tribunal, cargo que desempeñó hasta el 20 de enero de 2010.

Su régimen salarial, en lo que atañe a la bonificación por compensación, estuvo gobernado por los Decretos 610 y 1239 de 1998 y 4040 de 2004, normas que consagraron que la remuneración mínima mensual del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal, en ningún caso podía ser inferior al 80 %de la remuneración total que devengue un Magistrado de Alta Corte Durante su vinculación laboral, percibió un salario mensual equivalente al 70% de lo que por todo concepto perciben los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. La demandante solicitó el reconocimiento de la Bonificación por Compensación en un topo del 80% el 26 de junio de 2011, reclamación con la cual, interrumpió la prescripción del derecho reclamado.

La Sala llega a la siguiente conclusión: En el presente caso no opero la prescripción del derecho reclamado porque como quedo analizado, en el año 2012 cuando el derecho a la bonificación por compensación, reglamentado en el Decreto 610 de 1998, se hizo exigible con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, la demandante meses antes había formulado solicitud de reconocimiento ante la Fiscalía General de la Nación. El 10% de la Bonificación por compensación que se le adeuda a la demandante es un derecho irrefutable.

Precisa la Sala que los apoderados de la entidad demandada, interpretan equivocadamente la orden de tener en cuenta en la liquidación de la prima de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, la cesantía que perciben los Congresistas y la incidencia de la prima especial así liquidada en la determinación de la bonificación por compensación y ello conduce a que argumenten la prescripción de la liquidación de la cesantía y prestaciones de la demandante.

Se reitera, que la jurisprudencia de esta Corporación definió que el auxilio de cesantías que perciben los Congresistas debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Ese régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que por mandato del artículo 280 Constitucional es lo que devenga un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por GLADYS LUCÍA SÁNCHEZ BARRETO Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.