Radicado: 13001-23-31-000-2011-00417-01 (55186) Demandantes: Johanna María Ortega Caro y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 13001-23-31-000-2011-00417-01 (55186) Demandantes: Johanna María Ortega Caro y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Temas: Responsabilidad del Estado por intoxicación con alimentos entregados por el ICBF.

Se confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la que se reclaman perjuicios morales y el valor del pago complementario por la estancia en el hospital. No se acreditó la existencia de un daño imputable a la entidad, pues no se probó que el alimento entregado por el ICBF fuera la causa de la intoxicación. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con los artículos 129 y 132 numeral 6 del CCA por tratarse de un recurso de apelación contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina era competente para proferir la decisión de primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda.

El recurso de apelación formulado por la parte demandante se admitió mediante providencia del 24 de septiembre de 20151. En auto del 15 de octubre de 2015 se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto2. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio3. 1 Cuaderno principal, folio 313. 2 Cuaderno principal, folio 315. 3 Cuaderno principal, folio 203.

Radicado: 13001-23-31-000-2011-00417-01 (55186) Demandantes: Johanna María Ortega Caro y otros I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de mayo de 2011 por Johanna María Ortega Caro, en nombre propio y en representación de sus hijos menores, y otros (en adelante los <<demandantes>>) contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (en adelante el <<ICBF>> o la <<entidad demandada>>).

En la demanda se formularon, entre otras, las siguientes pretensiones: <<PRIMERO: Declarar administrativamente y extracontractualmente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de los perjuicios causados a mis clientes por los hechos ocurridos el día diecisiete (17) de julio de dos mil nueve (2009) en la ciudad de Cartagena, departamento de Bolívar, en donde el menor Daniel Ortega Caro sufrió una intoxicación aguda por el consumo de unas cajitas de leche en descomposición.

SEGUNDO: Condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar a mis poderdantes el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de dinero a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: 1. Para el menor Daniel Ortega Caro quien es representado por su señora madre Johanna María Ortega Caro la suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes en su condición de víctima y perjudicado. 2.

Para la señora Johanna María Ortega Caro la suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes en su condición de madre y representante del menor en mención. 3. Para Ambar Johanna Zapata Ortega y Diego Andrés Ortega Caro representados por su señora madre Johana María Ortega Caro, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento del fallo, para cada uno en calidad de hermanos del menor Daniel David Ortega Caro. 4.

Para Olga Luz Caro Muñoz y Kelly Johana Ortega Caro en calidad de abuela y tía del menor Daniel David Ortega Caro el equivalente a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento del fallo para cada uno.

TERCERO: Condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar a favor de Johanna María Ortega Caro, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la intoxicación aguda por el consumo de unas cajitas de leche en descomposición que sufrió su menor hijo Daniel David Ortega Caro teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1.

La suma de ciento cuarenta y dos mil seiscientos pesos ($142.000.600), por concepto de copago por estancia hospitalaria (…)>>4. 2.- Las pretensiones de la demanda se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 17 de julio de 2009 la demandante Johanna María Ortega Caro, madre del menor Daniel Ortega Caro, lo llevó a la Clínica Cartagena del Mar porque presentaba un cuadro severo de diarrea y vómito.

El menor y la madre expresaron 4 Cuaderno principal, folio 2. Radicado: 13001-23-31-000-2011-00417-01 (55186) Demandantes: Johanna María Ortega Caro y otros que lo único que había consumido el niño ese día era una caja de leche suministrada por el ICBF. 2.2.- A solicitud de los médicos de la clínica, la madre del menor llevó la caja de leche consumida por el menor y se encontraron gusanos en su interior.

La intoxicación sufrida por el menor fue tan severa que tuvo que ser remitido a una unidad de cuidados intensivos. Esta situación causó perjuicios morales y materiales al menor y a sus familiares. Los perjuicios causados son imputables al ICBF, pues este entregó a los familiares del menor el alimento que le causó la intoxicación. B. Posición de la parte demandada 3.- El ICBF contestó la demanda y argumentó que el daño no le era imputable porque no estaba acreditado que la causa de la intoxicación del menor fuera la leche entregada por la entidad.

En la historia clínica los médicos consignaron que el producto llevado por la madre del menor correspondía a una caja de jugo y no a una caja de leche. C. Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 26 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda. En síntesis, consideró que: 4.1.- El daño estaba acreditado, pues el menor ingresó a la clínica con un cuadro severo de vómito y diarrea producto de una intoxicación alimentaria; sin embargo, no se estableció cuál fue el alimento que produjo la intoxicación. Los demandantes afirmaron que la intoxicación fue causada por la ingesta de una caja de leche suministrada por el ICBF.

Sin embargo, en el expediente obra un informe de investigación realizado por el Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena en que el que se concluye que las muestras tomadas al lote entregado indican que las cajas de leche eran aptas para el consumo. 4.2.- Además, de conformidad con los testimonios practicados, se concluyó que una vez enterados de la situación de salud del menor, funcionarios del ICBF se trasladaron al lugar donde se encontraban los productos que se repartían y constataron la fecha de vencimiento de las cajas.

También indagaron el estado de salud de los demás niños que recibieron cajas de leche de este lugar, y ninguno presentó síntomas de intoxicación. Por lo tanto, no se acreditó que el daño fuera imputable a la entidad demandada. D. Recurso de apelación 5.- En su recurso de apelación, los demandantes formulan los siguientes reparos: (i) en el proceso se encuentra acreditado que la causa de la intoxicación del menor fue el manejo inadecuado que dio el ICBF a los alimentos entregados; y (ii) la falta de identificación del alimento que causó la intoxicación y las pruebas de laboratorio Radicado: 13001-23-31-000-2011-00417-01 (55186) Demandantes: Johanna María Ortega Caro y otros realizadas a las demás cajas de leche no son suficientes para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales y decisión 6.- La intoxicación del menor ocurrió el 17 de julio de 2009. La solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 7 de octubre de 20105 y la demanda se presentó el 24 de mayo de 20116, dentro del término de caducidad de dos años. 7.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues los demandantes no acreditaron que el daño fuera imputable al ICBF.

Por el contrario, existen indicios suficientes para afirmar que la causa de la intoxicación no fue la leche entregada por la entidad demandada. F. No se probó que el daño fuera imputable a la entidad demandada 8.- En la historia clínica de la atención que el menor recibió en urgencias el 17 de julio de 2009 en la Clínica Cartagena del Mar, se consignó: <<Masculino 4 años, preescolar con ICX: 1.- Intoxicación exógena (síndrome colinérgico) (…) Madre trae frasco de jugo con gusanos en su interior (posiblemente ingeridos hoy en la tarde por el menor (…) Considera remisión a UCI pediátrica urgente: con efecto colinérgico severo de tóxico desconocido (alimentario??)>>7. 9.- En la epicrisis de la estadía en la unidad de cuidados intensivos en Cuna Natal S.A., se indicó: <<Paciente preescolar de 4 años de edad ingresa por cuadro caracterizado en su inicio por deposiciones líquidas y vómitos en proyectil incoercibles asociado a ingesta de producto lácteo en mal estado por lo que consulta clínica de la ciudad donde encuentran paciente con sospecha de intoxicación>>8. 10.- Aparte de la afirmación realizada en la epicrisis sobre el origen alimentario de la intoxicación del menor, de la que solo se infiere que esta afirmación debió ser producto de lo manifestado por la madre del menor, no existe ninguna prueba en el expediente de la cual la Sala pueda concluir que la intoxicación fuera causada por la caja de leche entregada por el ICBF.

Por el contrario, existen varios medios de prueba de los cuales puede deducirse que esa no fue la causa. 10.1.- En el informe de investigación del 19 de agosto de 2009 elaborado por el Departamento Administrativo Distrital de Salud Pública de Cartagena se indicó que: << (…) se procedió a practicar visita a la vivienda de la señora Indira Elles ubicada en el Barrio San José de los Campanos Calle 100 N° 39D – 09 de esta ciudad, donde 5 Cuaderno principal, folio 80. 6 Cuaderno principal, folio 81. 7 Cuaderno principal, folio 15. 8 Cuaderno principal, folio 33.

Radicado: 13001-23-31-000-2011-00417-01 (55186) Demandantes: Johanna María Ortega Caro y otros la señora manifiesta en el desarrollo de la diligencia que ella lleva aproximadamente 5 años haciendo parte del programa Desayunos Infantiles del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, que mensualmente el ICBF le hace entrega de leche saborizada, galletas y bienestarina para que sea entregada a niños entre los 6 meses y 6 años de edad favorecidos del programa.

Manifiesta igualmente que el día 13 de julio de 2009 realizó entrega a los niños favorecidos del programa un total de (…) 450 unidades de leche larga vida entera con sabor a vainilla (…) En el listado de los productos entregados el día 13 de julio de 2009, se encuentra recibiendo la señora Olga Ortega, abuela del niño Daniel David Ortega Caro.

En el desarrollo de la visita se procedió a realizar toma de muestras de los lotes distribuidos de la Leche UAT (UHT) Larga Vida (…) con registro sanitario RSAD0215047 Lote 112 con fecha de expiración 06 de diciembre de 2009 y Lote 116 con fecha de expiración 12 de diciembre de 2009 (…) En fecha 14 de agosto se recibe de parte del Laboratorio Departamental de Salud Pública de Bolívar los informes de resultados número 0838-1 y 0838-2 de los análisis de laboratorio realizados a las muestras de leche saborizada tomadas en la visita a la señora Indira Elles, emitiendo concepto que el producto analizado microbiológicamente cumple con los requisitos exigidos>>9. 10.2.- En el proceso también se recibió el testimonio de Libia Espinosa Quintana, trabajadora social del ICBF, quien afirmó que ningún otro niño de los que recibieron leche el mismo día que el menor demandante tuvo síntomas de intoxicación: <<la señora Indira debía ese mismo día visitar a todos los padres de los niños beneficiarios del programa para verificar que ningún otro niño presentara alguna situación similar a lo que había ocurrido con el niño Daniel David, solicitándole a la señora Indira que levantara un acta de lo que encontrara y efectivamente ningún otro niño que consumió la lechecita tuvo ningún inconveniente de salud, ni presentó ningún síntoma que le hubiere caído mal la leche>>10. 10.3.- Esta declaración es concordante con lo consignado en el informe de investigación referido anteriormente según el cual: <<Interrogada la señora Indira sobre si tenía conocimiento si alguno de los demás niños favorecidos del programa a los cuales se le entregó el producto (…) en fecha 13 de julio de 2009 presentó sintomatología después de haber consumido el alimento, manifestó que personalmente se desplazó casa a casa de cada uno de los niños para entrevistarlos no encontrando casos con sintomatología>>11.

G. Costas 11.- Teniendo en cuenta que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en los términos del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 9 Cuaderno No. 2, folios 169 y 170. 10 Cuaderno No. 2 folio 206. 11 Cuaderno No. 2, folio 169.

Radicado: 13001-23-31-000-2011-00417-01 (55186) Demandantes: Johanna María Ortega Caro y otros III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado