REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogota DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68.572) Demandante: ADA SA Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RÍOS NEGRO Y NARE (CORNARE) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Con el debido respeto no comparto, parcialmente, la decisión aprobada por la mayoría de la Sala de Subsección, porque, como lo manifesté durante la discusión del proyecto, considero que en este caso concreto no debió negarse el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado - utilidad esperada, por las siguientes razones: 1) Considero que en el análisis y solución del caso debió asumirse un pronunciamiento y evaluación de los documentos aportados al expediente con los que la parte actora acreditó el valor de la propuesta y pretendía probar los perjuicios que se le ocasionaron con la expedición de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada declaró desierto el proceso de selección, pues, hace parte del acervo probatorio la garantía de seriedad de la oferta, documento al cual no se refirió en modo alguno la sentencia. 2) La Sección Tercera de esta Corporación, en relación con la determinación de la utilidad esperada, ha sido reiterativa en relación con el deber de reconocer la utilidad dejada de percibir de los proponentes que no resultan adjudicatarios de los procesos de selección por cuenta de decisiones ilegales adoptadas por parte de las entidades contratantes; decisiones en las que para la determinación del monto de la utilidad esperada cuando este no se encuentra especificado e individualizado en la oferta o no era posible determinarlo, se ha acudido a los valores que el propio legislador ha establecido como el porcentaje de 2 Expediente: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68.572) Demandante: Ada SA Salvamento de voto parcial indemnización ante el incumplimiento de lo ofrecido, es decir, el monto correspondiente del porcentaje previsto para la garantía de seriedad de la oferta propuesta. 3) En un primer escenario, la Sección Tercera en sentencia del 4 de marzo de 19881, concedió como valor de la utilidad el equivalente al porcentaje de la garantía de seriedad de la oferta, debido a que en ese asunto no se tenía prueba del porcentaje real de la utilidad, decisión en la que se expuso el siguiente raciocinio: “En casos similares la Sala ha optado por fijar esa indemnización en una suma equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta; garantía que por mandato legal deben otorgar los participantes en una licitación. Y en el presente evento existe constancia de esa garantía a favor del Municipio de Cali por un valor equivalente al 10% del monto de la propuesta de la sociedad actora.

(Ver adenda Nº 1 c. #2). (…). Y así como la administración puede hacer efectiva esa clase de garantía en caso de que el adjudicatario de un contrato se niegue a suscribirlo, en igual forma la administración deber a resarcir con suma equivalente a aquella persona que habiendo presentado la propuesta más favorable haya sido dejada por fuera, irregularmente, de la adjudicación.” (negrillas adicionales). 4) En otra etapa, esta Corporación en un caso similar al anterior, sostuvo que solo podía reconocerse el 50% del valor de la utilidad proyectada, por encontrar que no es lo mismo perder la oportunidad de obtener utilidad a ejecutar el contrato.

Así, en la sentencia en comento es la del 12 de abril de 19992, en relación con ese específico punto se valoró y puso de presente lo siguiente: “Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.

En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad - según el mecanismo que se escoja para la indemnización -sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede 1 Expediente 5073, MP Carlos Betancur Jaramillo. 2 Expediente 11.344, MP Daniel Suárez Hernández. 3 Expediente: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68.572) Demandante: Ada SA Salvamento de voto parcial exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

(…). Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50% (…).” 5) Sin embargo, el anterior criterio fue revaluado en sentencia del 27 de noviembre de 20023, decisión que se ha reiterado y a la cual se acude actualmente.

En esta decisión se reconoció el 10% de la utilidad proyectada y se señaló que, si no se cuenta con la prueba del valor de dicha utilidad se debe acudir a los demás medios de prueba que demuestren el monto probable de la utilidad esperada. De la decisión en comento, son especialmente pertinentes e ilustrativos los siguientes apartes: “(…) ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño”4 sólo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general. En los anteriores términos la Sala aclara su postura en relación con el quantum de la indemnización en un 50%. a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato no opera indistintamente para todos los casos, sino para eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo en todos sus aspectos - costos directos e indirectos - en el valor del contrato, para deducir la utilidad.

Y se precisa así porque el caso que se sentencia es distinto.” (mayúsculas sostenidas del original – se resalta)5. 3 Expediente 13.792, MP María Elena Giraldo. 4 Cita extraída de la sentencia: “Adriano De Cupis, El daño, Ed. Bosch; España, 1975; 2ª edición; pág. 753.” 5 De las más recientes, pueden consultarse las sentencias del 16 de agosto de 2012, expediente número 19216 MP Carlos Alberto Zambrano, del 24 de octubre de 2016, expediente número 32.434 MP Carlos Alberto Zambrano Barrera; 31 de agosto de 2011, expediente 18.338 MP Olga Mélida Valle de la Hoz. 4 Expediente: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68.572) Demandante: Ada SA Salvamento de voto parcial 6) Así las cosas, disiento del análisis del fallo en relación con la imposibilidad de reconocer el valor de la utilidad esperada, pues, la indemnización del daño por no ser adjudicatario del proceso de selección otorga al proponente el derecho a obtener el valor de la totalidad de la utilidad esperada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 (inciso segundo), 4, 5 (numeral 1) y 27 de la Ley 80 de 1993.

En ese contexto, no comparto la conclusión de la sentencia según la cual con el valor de la propuesta no era posible establecer el monto de la utilidad esperada, pues, de una parte, en la demanda la compañía actora solicitó, expresamente, establecer el monto de la utilidad dejada de percibir de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana crítica, y de otra, con los elementos probatorios legal y oportunamente allegados al proceso era posible establecer el porcentaje de la garantía de seriedad de la oferta.

De modo que en el presente asunto se imponía revocar parcialmente la sentencia apelada, para en su lugar reconocer el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado, en el monto que corresponda al porcentaje de la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la expedición de los actos administrativos anulados, a través de los cuales se declaró desierto el proceso de selección de la licitación pública no. 002-2020 en el que resultaba adjudicataria la compañía actora.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. la presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA, en consonancia con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.