CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Autoridad: TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS ENTRE LA FINANCIERA DE DESARROLLO NACIONAL-FDN Y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA-Carácter subsidiario de la acción de tutela.

TUTELA-No procede para interferir en las decisiones que están pendientes en el proceso ordinario. SUBSIDIARIEDAD-La tutela no procede para subsanar omisiones propias de las partes. SUBSIDIARIEDAD-La tutela no procede para plantear argumentos que no han sido formulados ante el juez ordinario. La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo proferido el 23 de enero de 2025 por el Consejo de Estado-Sección Primera-, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 28 de noviembre de 2024, la Previsora S.A. Compañía de Seguros, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que alega vulnerado por el tribunal arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre la Financiera de Desarrollo 2 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia Nacional-FDN- y La Previsora S.A., Compañía de Seguros1, al haber proferido el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2024.

En virtud de lo anterior, pide la protección del derecho fundamental invocado y, en consecuencia, solicita: «PRIMERA: DECLARAR que el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2024, proferido por el TRIBUNAL, adolece de graves defectos sustantivos al ignorar la ley y el precedente judicial. SEGUNDA: DECLARAR que laudo arbitral del 27 de septiembre de 2024, proferido por el TRIBUNAL, vulnera gravemente el derecho fundamental al debido proceso de LA PREVISORA.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, TUTELAR el derecho fundamental de LA PREVISORA, dejando sin efectos el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2024, proferido por el TRIBUNAL.» 2. Hechos relevantes La Financiera de Desarrollo Nacional-FDN y La Previsora S.A., Compañía de Seguros, celebraron un contrato de seguro de infidelidad y riesgos financieros.

Dicho contrato estaba contenido en la Póliza No. 1001067 en la que, por demás, las partes contratantes firmaron un pacto arbitral. Lo anterior para que, en caso de existir alguna controversia, fuera resuelta por un tribunal arbitral sujeto al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 5 de septiembre de 2022 la Financiera de Desarrollo Nacional-FDN presentó demanda arbitral en contra de La Previsora S.A., Compañía de Seguros.

La convocante solicitó que se condenara a la convocada a efectuar el pago del valor de unos honorarios que canceló como gastos de defensa en un proceso de responsabilidad fiscal, identificado con No. PRF-2017- 90535 UCC-PRF 009-2017, al que fue vinculada como presunta responsable. El asunto fue conocido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Luego del respectivo sorteo público, fueron designados como árbitros los doctores Eduardo Grillo Ocampo, Martha Herrera Mora y María Fernanda 1 Conformado por los doctores Eduardo Grillo Ocampo, Martha Herrera Mora y María Fernanda Navas Herrera. 3 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia Navas Herrera.

El 27 de septiembre de 2024 el tribunal arbitral designado profirió el laudo cuestionado. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso, y los distintos pronunciamientos y silencios valorados al interior de este, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones. El tribunal arbitral consideró que la sección 3ª de la Póliza No. 1001067, la cual cubre la pérdida que fue reclamada en el proceso, tiene la cobertura y/o amparo de la indemnización profesional cuestionada.

Se encontró acreditado el cubrimiento de los gastos de defensa que la convocante debió asumir en virtud del proceso de responsabilidad fiscal antes mencionado. El valor respecto al cual fue condenada la convocada correspondió al 100% de la suma consignada a título de gastos y honorarios. Este fue de ciento treinta y ocho millones de pesos ($138.000.000), en favor de la convocante. 3.

Fundamentos de la solicitud La accionante considera que la autoridad accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Sostiene que incurrió en el defecto sustantivo, en el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2024. Aduce que la póliza objeto de estudio arbitral no tenía cobertura para el caso en concreto. Afirma que, en realidad, se configuró una exclusión, que el contrato de seguro terminó por incumplimiento de una garantía y que el seguro contratado no amparaba los hechos del caso.

En un primer lugar, estima configurado el defecto sustantivo, al haber reconocido, el tribunal arbitral accionado, el pago de una suma de dinero en la cual se incluyó el valor del impuesto al valor agregado (en adelante “IVA”), todo a título de indemnización. Valor este, dentro del cual afirma, se encuentran los honorarios asumidos por la convocante y el IVA que esta debió pagar al profesional del derecho contratado.

Aduce equivocado, por parte del tribunal arbitral accionado, que se hubiera condenado al pago de esta suma de dinero, pues un impuesto no es dable de ser tenido en consideración a efectos del reconocimiento de una indemnización. En este punto trajo a colación algunas decisiones proferidas por el Consejo de Estado con el fin de sustentar lo expuesto.

Aduce que, para que se configure un daño de carácter indemnizable, se requiere que el afectado no deba soportar la lesión de sus respectivos derechos patrimoniales o 4 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia extrapatrimoniales de conformidad con el marco legal aplicable.

De lo contrario, no habrá lugar al reconocimiento y pago en su favor del valor reclamado, como ocurre, según afirma, con el valor de los impuestos o tributos. Sostiene que el pago de los tributos o impuestos se hace en cumplimiento de una ley tributaria respecto a la cual existe la obligación, por parte de sus destinatarios, de soportarla.

Por tanto, como el pago de una obligación tributaria no corresponde a la configuración de un daño antijurídico, esta no es indemnizable. Como fundamento de lo anterior, la accionante esgrime que el tribunal arbitral accionado: «Reconoció el IVA “a título de indemnización”, a pesar de que el precedente es claro y univoco en el sentido de afirmar que el pago de un impuesto NO constituye un daño susceptible de ser indemnizado, pues, como ocurre en el caso concreto, el particular tiene el deber de soportar tal impuesto.

Y, sin duda, la FDN tenía el deber de soportar tal importe. ( ) El error del Tribunal consiste, entonces, en haber reconocido el pago de impuesto como un perjuicio susceptible de ser indemnizado, pues el pago de NINGÚN impuesto se puede considerar como un perjuicio indemnizable, por una razón apenas elemental: TODOS los particulares están en el deber de SOPORTAR el pago de impuestos.

( ) El Tribunal reconoció a la Convocante el valor del IVA que hubo de pagar al contratar a su abogado, y lo hizo a título de indemnización, violando el ordenamiento jurídico, pues no puede entenderse que la FDN sufrió un daño al pagar un impuesto, si ello fuere así, entonces podría tal sociedad demandar al Estado por haber pagado el IVA, lo que por supuesto no es posible.

El IVA -impuesto al valor agregado- que pagó la Convocante, con ocasión de la contratación de su abogado, NUNCA podrá constituir un daño antijurídico, pues dicha sociedad estaba en el deber jurídico de soportar tal pago; y esto es así porque, simple y sencillamente, tal impuesto está previsto en el artículo 468 del Estatuto Tributario, norma vigente, por supuesto, al momento del pago efectuado por la FDN.» En línea con lo anterior, afirma que el tribunal arbitral accionado desconoció el artículo 1088 del Código de Comercio2.

Con base en esta disposición, sostiene que no es dable tener en consideración la suma de dineros que no tengan carácter indemnizatorio. Ello sucede con el reconocimiento del pago del valor del IVA ya mencionado. En virtud de lo anterior esgrime 2 Art 1088 del Código de Comercio. Carácter indemnizatorio del seguro: Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento.

La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso. 5 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia «Con ello, el Tribunal violó, además, el carácter indemnizatorio del contrato de seguro, previsto en el artículo 1088 del Código de Comercio, así como el precedente relacionado con tal carácter; esto en la medida en que el Tribunal enriqueció sin justa causa a la FINANCIERA DE DESARROLLO NACIONAL S.A. (en adelante FDN), pues, reitero, el pago de un impuesto NO constituye un daño ajurídico.» En un segundo lugar, considera configurado el defecto sustantivo, en la medida en que estima desconocido el artículo 1061 del Código de Comercio 3.

Con base en dicha disposición afirma que, en el marco del proceso arbitral cuestionado, la accionante como parte convocada probó que existió el pacto de una garantía y que esta fue incumplida por parte de la convocante. Como fundamento de lo anterior, sostiene que el Tribunal Arbitral accionado: «NO aplicó al caso concreto el artículo 1061 del Código de Comercio ( ) el Tribunal omitió, por completo, que el contrato de seguro terminó desde el año 2018, de tal suerte que los honorarios en los que incurrió la FDN, en realidad, no estaban cubiertos por este seguro, y ello es así por la simple y elemental razón de que, cuando la FDN incurrió en tales gastos, NO EXISTÍA CONTRATO DE SEGURO.

( ) el asegurado debía remitir la “confirmación de no existencia de siniestros y/o circunstancias a la fecha de inicio de la vigencia”.» Sostiene que la convocante incumplió la garantía pactada: «( ) como se le probó al Tribunal, pues la FND NUNCA le confirmó la no existencia de siniestros o circunstancias a la fecha de inicio de la vigencia, y si existió una circunstancia que debía notificar, cual era una comunicación de la Contraloría remitida en el año 2017, es decir, con anterioridad al inicio de la vigencia de la Póliza.

Para la defensa en ese proceso se pagaron los honorarios de doctor Humberto Sierra Porto, y ese proceso, como está probado, lo conoce la FND desde el 11 de mayo de 2017, como consta en la comunicación emitida por la Contraloría General de la República y que fue aportada como archivo número seis con la demanda arbitral. ( ) Es tal el incumplimiento de la garantía, que ni siquiera después de que se intentó afectar el seguro la FND cooperó para informarle a mi mandante acerca de la comunicación del 3 Artículo 1061 del Código de Comercio.

Definición de garantía: Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho. La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.

La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción. 6 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia año 2017; es decir, para momento en que se estudió el caso la FND NO había informado a mi mandante la circunstancia conocida con ocasión del envío del auto de apertura.

Es tan evidente el incumplimiento de la garantía, que ni siquiera después de que se intentó afectar el seguro la FND cooperó para informarle a mi mandante acerca de la comunicación del año 2017; es decir, para momento en que se estudió el caso la FND NO había informado la circunstancia conocida con ocasión del envío del auto de apertura.

( ) Es claro, según el contrato de seguro, que la FND debía informar a mi mandante, confirmar la no existencia de circunstancias conocidas con anterioridad al inicio de vigencia de la Póliza, y no lo hizo, pues de haberlo hecho, hubiese informado a mi mandante que recibió un auto de apertura de un proceso de responsabilidad fiscal iniciado por un contrato del que era parte, y por la administración de recursos que cuando ésta fuere gestor fiscal.» Por demás, estimó acreditado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Respecto a la subsidiariedad, planteó que se encuentra en curso un recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral cuestionado. Sin embargo, adujo que este no es el mecanismo idóneo para controvertir los argumentos que se exponen en sede de tutela, pues dicho recurso está contemplado para enjuiciar errores de procedimiento, in procedendo, por lo que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo dispuesto por el ordenamiento para el estudio de las cuestiones de fondo, in iudicando, antes expuestas. 4.

Trámite de primera instancia El 4 de diciembre de 2024 el Consejo de Estado-Sección Primera admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a los árbitros Eduardo Grillo Ocampo, Martha Herrera Mora y María Fernanda Navas Herrera y vinculó a la Financiera de Desarrollo Nacional-FDN, en calidad de tercera interesada y reconoció personería al abogado Neira Pineda.

En el escrito de contestación, los árbitros Eduardo Grillo Ocampo, Martha Herrera Mora y María Fernanda Navas Herrera solicitaron declarar improcedente la acción de tutela. Adujeron que la accionante pretende usar la acción constitucional de protección de derechos fundamentales con el fin de subsanar la omisión de no haber contestado la demanda, ni haber hecho uso de las distintas oportunidades procesales que tuvo para exponer los argumentos que ahora esboza en sede constitucional.

Esto para cuestionar, además, la conducta procesal de la parte actora. Afirmaron que la decisión cuestionada fue tomada con base en el debido fundamento fáctico, legal y probatorio aplicable al caso 7 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia en concreto.

Adicional a lo anterior, plantearon que se encuentra en curso un recurso extraordinario de anulación en contra de la providencia reprochada. La Financiera de Desarrollo Nacional-FDN solicitó que se declare improcedente la acción. Adujo que la accionante no acreditó la vulneración de los derechos fundamentales que expone, así como tampoco la relevancia constitucional del asunto, pues no demostró de forma suficiente la configuración de los yerros que menciona.

Sostuvo que el contrato de seguros contempló el derecho de la convocante a ser indemnizada de forma integral, el valor del IVA pagado. Esgrimió que los argumentos esbozados, con base en el artículo 1061 del Código de Comercio, no fueron expuestos en el marco del proceso arbitral, lo que evidenció la falta de técnica procesal por parte de la accionante quien no contestó la demanda.

Mediante sentencia del 23 de enero de 2025 el Consejo de Estado-Sección Primera-, declaró improcedente la acción. Determinó que esta no cumple con el requisito general de subsidiariedad. Consideró que actualmente cursa un recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral del 27 de septiembre de 2024, presentado además por la parte actora, el cual fue remitido al Consejo de Estado el 18 de diciembre de 2024.

Planteó que, como aún no existe una decisión definitiva al respecto, la acción de tutela no cumple con el requisito mencionado. Adujo, además, que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que haga procedente el estudio de la tutela. La accionante impugnó. Solicitó que la decisión proferida por el a quo constitucional fuera revocada.

Adujo que, contrario a lo considerado por el Consejo de Estado-Sección Primera, la acción cumple con el requisito de subsidiariedad. Sostuvo que la presentación de un recurso extraordinario de anulación no es un requisito que deba ser agotado antes de incoar la presentación de una tutela en contra de la misma providencia que se pretenda cuestionar: «En síntesis, dado que, según la jurisprudencia, los términos para presentar la acción de tutela contra laudo arbitral corren desde que se profiere el respectivo laudo, y no desde que se presenta o decida el recurso de anulación lo que quiere decir, sin duda, que agotar el recurso de anulación NO es un requisito para efectos de presentar la acción de tutela De lo contrario se llegaría al absurdo de hacer imposible a mi mandante cuestionar, a través de la acción de tutela, el laudo arbitral; en efecto, si se entendiera que se debe decidir el recurso de anulación, antes que la acción de tutela, se haría ineficaz el remedio constitucional, pues después de que se haya decidido la anulación, con seguridad, ya 8 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia habrían transcurrido más de seis meses desde que se profirió el laudo, motivo por el cual, entonces, no se cumpliría el requisito de inmediatez para presentar la acción constitucional.» Sostuvo que la sentencia del 23 de enero de 2025 desconoció el propósito del recurso de anulación. Adujo que, en tratándose de cuestiones de fondo, ajenas a cualquier asunto procedimental, procede la presentación de la acción de tutela en contra del laudo arbitral.

Planteó que los argumentos expuestos ahora en sede de tutela no pueden ser puestos en consideración a través del recurso extraordinario de anulación, pues no configuran una causal para su debida radicación. El 19 de febrero de 2025 se concedió la impugnación. CONSIDERACIONES 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 23 de enero de 2025 proferida por el Consejo de Estado-Sección Primera, que declaró improcedente la acción de tutela. 6.

Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia- LEAJ. La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental4.

De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si 4 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 9 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; y vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela 5.

Subsidiariedad El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política. y del artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prevén que la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha precisado que esta regla tiene dos excepciones: i) el empleo de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o ii) cuando los medios de defensa no sean idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados6.

Este requisito general de las acciones de tutela se hace más exigente cuando el objeto de la misma es una providencia judicial. Así, se ha establecido que los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios son, por regla general, las vías legítimas de defensa y reconocimiento de derechos fundamentales7. La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar actuaciones judiciales bajo trámite, ya que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento, salvo que esos mecanismos no existan o se pretenda evitar un perjuicio irremediable.8 La Corte Constitucional, en la SU-062 de 2018, estableció las razones principales que refuerzan el requisito de subsidiariedad en tutelas contra providencias judiciales: «En primer lugar, las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia (…). [L]a acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de 5 Ibidem. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021, C.P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; se citan, entre otras, las sentencias SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio;

SU-210 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda; SU-068 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos; SU-184 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-073 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-695 de 2015, C.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su juez natural.

En segundo lugar, las etapas, el procedimiento y los recursos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso de manera que no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Y la última razón es que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir. Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica».

Carácter excepcionalísimo de la tutela contra laudo arbitral La jurisprudencia constitucional ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente en contra de laudos arbitrales, ni procedimientos arbitrales, ni contra decisiones judiciales que resuelven el recurso de anulación en contra de un laudo arbitral. Esto, salvo que en dichas actuaciones se incurra en una clara vía de hecho que vulnere o afecte de manera directa un derecho fundamental.

En tal medida, la procedencia de la acción de tutela en contra de las actuaciones mencionadas es excepcional y en caso de presentarse deben cumplir los mismos requisitos exigidos para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. Por lo anterior es que se exige la demostración de la configuración de vías de hecho, es decir una actuación por fuera del derecho, que vulnera en forma directa derechos fundamentales9.

Dicha premisa, en procura por el respeto a i) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, pues fueron las partes las que eligieron someterse a este mecanismo y no pueden desconocer dicha decisión, ii) el arbitraje como mecanismo de naturaleza excepcional de resolución de conflictos, iii) el respeto a la voluntad de las partes, quienes optaron por no acudir a la justicia ordinaria y aceptar que sea la justicia arbitral la que dirima su disputa, iv) la existencia de mecanismos judiciales, como el 9 Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia recurso extraordinario de anulación, para impugnar laudos arbitrales, lo que en ese escenario hace subsidiaria la acción de tutela.

No obstante, se ha considerado que la acción de tutela en contra de laudos arbitrales es procedente mientras se acredite el cumplimiento de uno o algunos de los defectos que ha determinado la Corte Constitucional. La sentencia C-590 de 2005 estableció unas causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, también aplicables a laudos arbitrales, las cuales deben ser acreditadas, en todos los casos, para que el fondo del asunto pueda ser examinado por el juez constitucional.

La sentencia referida estableció 6 causales generales que habilitan el examen de fondo, en casos excepcionales de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. Al mismo tiempo estableció que la acción de tutela resulta procedente en contra de un fallo ante el cumplimiento de, por lo menos, alguna de las causales específicas de procedibilidad.

Con relación a las casuales genéricas de procedencia se dijo10: (i) Que se cumpla con el carácter subsidiario de la acción de tutela, a través del agotamiento de todos los medios de defensa judicial. “En todo caso, este criterio puede flexibilizarse ante la posible configuración de un perjuicio irremediable”. (ii) Que la tutela se interponga en un plazo razonable de acuerdo con el principio de inmediatez.

Si bien es cierto que esta acción no está sometida a un término de caducidad, sí debe ser interpuesta en un plazo prudente y proporcionado a partir del hecho generador de la vulneración; en el caso de las providencias judiciales, desde que quedan en firme. En razón a ello, esta corporación judicial ha considerado que, bajo ciertas hipótesis, “un plazo de seis (6) meses podría resultar suficiente para declarar la tutela improcedente y en otros eventos, un término de dos (2) años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela”.

(iii) Que exista legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva. (iv) Que la providencia judicial controvertida no sea una sentencia de acción de tutela ni, en principio, la que resuelva el control abstracto de constitucionalidad por parte de la 10 Corte Constitucional SU 103 de 2022. MP Alejandro Linares 12 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia Corte Constitucional, ni la acción de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado.

(v) Que el accionante cumpla con unas cargas argumentativas y explicativas mínimas, al identificar los derechos fundamentales afectados y precisar los hechos que generan la vulneración. No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial.

Es fundamental que el juez interprete adecuadamente la demanda con el fin de evitar que imprecisiones intrascendentes sean utilizadas como argumento para declarar la improcedencia del amparo, lo que contrariaría la esencia y el rol constitucional de la acción de tutela. (vi) Que se concluya que el asunto reviste relevancia constitucional.

Esto se explica debido a su carácter subsidiario, para lograr así establecer objetivamente qué asuntos competen al fallador del amparo, y cuáles son del conocimiento de los jueces ordinarios, ya que el primero solamente conocerá procesos de dimensión constitucional; de lo contrario, podría estar arrebatando competencias que no le corresponden.

Es a raíz del correcto entendimiento de los hechos y de la problemática planteada, que se puede identificar la importancia del asunto predicada a la luz de la interpretación y vigencia de la Constitución Política. Cumplidas las anteriores, las específicas son: i) defecto sustantivo que se configura cuando el laudo arbitral se fundamenta en una norma inaplicable o inconstitucional.

Es necesario, en este punto, que se acredite que la sentencia que resuelve el recurso de anulación en contra del laudo que se reprocha, no haya enmendado el error sustantivo de esta característica o que una vez proferida dicha decisión, el yerro persista; ii) defecto orgánico el cual tiene lugar cuando el tribunal arbitral se pronuncia sin competencia, o profiere decisiones sobre asuntos que no le correspondía resolver; iii) defecto procedimental que ocurre cuando el laudo se profiere sin el respeto por el procedimiento legal o convencionalmente establecido.

Se requiere que la parte interesada acredite que, de no haber incurrido en dicha falencia, la decisión arbitral hubiera sido distinta; y iv) defecto fáctico que acaece cuando el tribunal arbitral valora pruebas de manera arbitraria o no tiene en consideración unas determinantes para el proceso. Debe ser un error de tal flagrancia que altere el sentido del laudo.

En este punto la Corte advierte que es 13 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia indispensable que las partes hayan usado, en el marco del proceso arbitral, los recursos que dispone el ordenamiento para controlar la actuación del tribunal arbitral en este sentido.

Esto para que, una vez proferido el laudo, se pueda cuestionar bajo este defecto, pues persiste la vulneración a los derechos fundamentales del interesado. Por demás, la Corte Constitucional ha sostenido que, en tratándose de acción de tutela contra laudos arbitrales, el requisito de la subsidiariedad implica haber recurrido de forma oportuna a las distintas instancias, solicitudes y recursos que se tengan a disposición, para efectos de poder concluir que, previo a la presentación de la acción constitucional de protección de derechos fundamentales, el accionante no cuenta con otro mecanismo o forma de defensa11.

Como se explicará más adelante la acción de tutela no cumple los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad. Caso concreto La accionante considera que el tribunal arbitral accionado vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Afirma que incurrió en un defecto sustantivo con el laudo reprochado. Cuestiona que se haya incluido el valor del IVA, a título de indemnización en el valor de la condena, así como no haber considerado que la convocante, en realidad, incumplió la garantía pactada.

Improcedencia de la acción de tutela en contra del laudo arbitral La presente acción de tutela es a todas luces improcedente en atención al carácter excepcionalísimo de este mecanismo de amparo constitucional en contra de un laudo arbitral, y por cuanto no se acreditó en debida forma la configuración del defecto sustantivo alegado. La accionante no puso de presente, de forma suficiente, los argumentos que soportan su reproche.

No demostró que las normas tenidas en consideración para el análisis de la controversia arbitral, en realidad son normas inaplicables o inconstitucionales. 11 Idem. 14 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia Además de lo expuesto, la accionante tampoco acreditó que este asunto haya sido expuesto en el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo que actualmente cursa en la corporación. La parte actora considera que dichos asuntos no son dables de ser puestos en consideración en el recurso en contra del laudo arbitral, sin embargo, no acreditó, ahora en sede de tutela, la propia insuficiencia como el escenario indicado para ello.

Tampoco demostró el hecho de que, aun existiendo sentencia en el recurso mencionado, el defecto alegado persista, haciendo procedente, en ese sentido, la presente acción de tutela. Cumplimiento del requisito general de subsidiariedad La Sala advierte que, conforme a lo expuesto por el a quo constitucional, una vez revisado el aplicativo de SAMAI del Consejo de Estado, fue posible evidenciar que actualmente se encuentra en curso un recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral del 27 de septiembre de 202412.

El proceso se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A que, el 19 de febrero de la presente anualidad, admitió el recurso (índice 4, SAMAI). Como el proceso se encuentra pendiente de proferir una decisión, aún no se han agotado los mecanismos previstos por el ordenamiento para que la accionante haga valer los derechos que considera vulnerados ahora en sede de tutela.

El asunto cuestionado se encuentra en curso y pendiente de ser resuelto por el juez ordinario competente para conocer del recurso mencionado y, por tanto, de las órdenes que dicha decisión disponga frente al laudo arbitral que se acciona. No es posible que el juez de tutela interfiera en la actuación, pues esta se encuentra vigente y bajo la dirección del juez natural del asunto.

En este sentido, el pronunciamiento del juez constitucional configuraría un desplazamiento del juez competente que actualmente conoce del recurso extraordinario de anulación en contra del laudo reprochado, y emitiría un prejuzgamiento sobre asuntos que le corresponden a este según la legislación procesal. 12 Identificado con número de radicación: 11001-03-26-000-2025-00006-00. 15 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia Adicional a lo anterior, en la demanda de tutela como en el escrito de impugnación, la accionante adujo que la acción constitucional de protección de derechos fundamentales procede en el presente caso, pues este es el escenario para exponer errores in iudicando y el recurso de extraordinario de anulación para exponer errores in procedendo.

La Sala estima que la actora no expuso de forma suficiente los argumentos que permitieran hacer valer dicha premisa, para su caso en concreto, ni acreditó, en su defecto, la imposibilidad de plantear lo expuesto en sede del recurso mencionado. Por demás, una vez revisado el recurso de anulación en contra del Laudo Arbitral del 27 de septiembre de 2024, se advierte que el accionante expone los mismos argumentos que pone de presente, ahora en sede de tutela, en los siguientes términos: «En el proceso arbitral, Honorables Árbitros, la FDN pretendió que mi mandante le pagara los gastos de defensa en los que incurrió en un proceso de responsabilidad fiscal, al que fuere vinculada, aduciendo que tales gastos fueron amparados por la sección de responsabilidad profesional del seguro en el que la demanda tenía la calidad de asegurado; sin embargo, tales gastos, en realidad, no fueron objeto de cobertura, es más, fueron expresamente excluidos, habida cuenta de que los mismos se fundaron en hechos o circunstancias conocidas por el asegurado y no declaradas al asegurador.

(…) Por tanto, en realidad, las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta de que la FND podía prever de manera razonable que se le vincularía al proceso de responsabilidad fiscal, pues detentó la gestión fiscal en el marco del contrato celebrado con THX, elemento propio, por supuesto, de la responsabilidad fiscal y que le permitía avizorar a la FDN que, con posterioridad, sería vinculada al trámite.

Y el Tribunal tampoco consideró la calidad de la FND, que no es cualquier sujeto, no es lo mismo que llegue un oficio de la Contraloría a un particular que a la FND, entidad que es una profesional, una entidad financiera, que conoce de las sanciones que sus actos implican y que, por supuesto, si revisa el auto de apertura podrá avizorar y sin siquiera dudarlo que se le podrá vincular al proceso de responsabilidad fiscal pues esta era parte del contrato involucrado en dicho trámite y, además, fungió como contratante.» La Sala debe destacar que la accionante no acreditó haber puesto en consideración los argumentos que ahora expone en sede de tutela, mediante los cuales reprocha el incumplimiento de la garantía pactada con la convocante y el valor por esta reclamado, en atención a la póliza de infidelidad y riesgos financieros, identificada con No. 1001067.

La parte actora no demostró haber hecho uso de las oportunidades procesales dispuestas por el trámite ordinario, para exponer, ante el juez arbitral natural del proceso, los argumentos que pretende ahora sean tenidos en consideración por el juez de tutela. Se resalta que la parte actora, además, no allegó memorial de contestación a la demanda arbitral, lo que denota que, aparte de una evidente negligencia, procesalmente se tienen 16 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia por ciertos los hechos susceptibles de confesión. Lo anterior evidencia la indebida utilización de la acción de tutela la cual no está establecida para rescatar pleitos perdidos ni para subsanar la falta de diligencia en el ejercicio de la profesión de abogado.

Mientras la accionante no haya puesto de presente los argumentos que ahora presenta en sede constitucional, ante el juez natural del proceso arbitral mencionado, la acción de tutela resulta a todas luces improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Es la parte convocada la que, en caso de pretender exponer consideraciones sobre la materia de lo discutido en sede arbitral, debió haberlas presentado en el escenario del proceso arbitral en la contestación de la demanda lo cual omitió y no en sede de tutela como lo pretende en la presente acción constitucional.

La tutela, como mecanismo constitucional subsidiario, no puede ser utilizada con el fin de subsanar errores de procedimiento cometidos por quien la presenta. Lo anterior desnaturaliza la finalidad de esta acción como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales, lo que permite que la parte accionante se beneficie de su propia culpa al no haber hecho uso de las oportunidades procesales dispuestas en el trámite arbitral para poner de presente los argumentos que ahora pretende sean tenidos en consideración en sede de tutela13.

Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, pues con base en lo expuesto, no satisface el requisito de subsidiariedad. Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 23 de enero de 2025, proferida por el Consejo de Estado-Sección Primera, que declaró improcedente la presente acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 13 Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2015, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez: La acción de tutela no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica.

Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo transgredidos. Igualmente, deben acreditar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad. 17 Expediente No. 11001-03-15-000-2024-06552-01 Accionante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Acción de tutela - Segunda instancia PRIMERO: CONFIRMAR en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia la sentencia proferida el 23 de enero de 2025 por el Consejo de Estado- Sección Primera, que declaró improcedente la acción.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO NICOLÁS YEPES CORRALES vf