Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03154-01 Accionante: Myriam Consuelo Reyes Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: Requisitos específicos de procedencia – defecto sustantivo. Sentido del fallo de tutela: Se confirma la denegación del amparo. La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela del 1 de julio de 2022 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional La señora Myriam Consuelo Reyes, mediante apoderado judicial[1], presentó acción de tutela[2] en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y a la tercera edad, que estima transgredidos con la sentencia del 3 de febrero de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto revocó la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25000-23-42-000-2012-01755-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La señora Myriam Consuelo Reyes nació el 11 de julio de 1953 y trabajó como docente en la Normal Nacional de Florencia desde el 17 de mayo de 1984 hasta el 19 de agosto de 1986, y luego en el Instituto Pedagógico Nacional desde el 17 de abril de 1989 hasta la presentación de la demanda. 1.1.2.- La Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL– expidió la Resolución UGM 27181 de 18 de enero de 2012, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación a la señora Myriam Consuelo Reyes como empleada pública, y ordenó que se liquidara conforme al régimen de prima media con prestación definida, con base en el promedio de lo devengando durante los últimos diez años de servicio, condicionando el disfrute a la demostración del retiro definitivo del servicio oficial. 1.1.3.- En virtud de lo anterior, la señora Myriam Consuelo Reyes presentó demanda en contra de la UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se anulara el aludido acto y se le reconociera la pensión de jubilación según el régimen docente, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio y sin que su reconocimiento se condicionara a su retiro. 1.1.4.- En primera instancia el asunto le perteneció a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del 23 de octubre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar que el disfrute de la pensión era compatible con el salario que devengaba la interesada en calidad de docente, concluyó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y negó la reliquidación de la prestación económica con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se hicieron los respectivos aportes. 1.1.5.- Inconformes con la decisión, las partes presentaron recursos de apelación, que fueron desatados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 3 de febrero de 2022, en la cual se revocó la providencia apelada, tras considerar que la accionante no tenía la calidad de docente oficial y, por ende, no se podía predicar la compatibilidad entre el disfrute de la pensión y el pago del salario. 1.1.6.- Explicó que el régimen pensional que le resultaba aplicable era el previsto en la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo; pero frente al IBL lo procedente era aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 ibídem, conforme con los cuales se tiene en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- Se denunció que el convocado incurrió en Defecto sustantivo, por cuanto inobservó que, dada la condición de la interesada de docente adscrita al Instituto Educativo Pedagógico, el régimen pensional aplicable es el previsto en el Estatuto Docente, en virtud de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en atención a que la naturaleza del cargo es como la de los docentes oficiales. 1.2.2.- Se sostuvo que la sentencia se centró en una interpretación exegética, pues en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma Jurídica, deberá aplicarse la disposición constitucional, más aún cuando el artículo 53 regula dentro de los principios fundamentales laborales la primacía de la realidad de unas funciones, que en el presente caso fueron como docente en la Educación Primaria y Secundaria formal, regidas por el Decreto 2277 de 1979 y el Escalafón Docente. 1.2.3.- Se enfatizó que es la naturaleza de la función del cargo la que determina la excepción a la norma general pensional, para el caso concreto se trata de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que además se encuentra definido tal como docente oficial escalafonado, por lo que no resulta acertado excluirlo de la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 por el solo hecho del procedimiento de afiliación o denominación de la Entidad Empleadora. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó que se (i) tutelaran sus derechos fundamentales invocados, (ii) dejara sin efecto la sentencia de segunda instancia y (iii) ordenara a la autoridad judicial accionada dictar nueva providencia. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 13 de junio de 2022[3] la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción tuitiva; dispuso su notificación; ordenó la vinculación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; también solicitó que se remitiera en medio magnético el expediente ordinario. 2.2.- La UGPP pidió[4] que se negara el amparo deprecado, en tanto no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que lo fallado se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez a la interesada.

Adujo que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional para discutir las decisiones adoptadas por el juez competente, ni es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales. 2.3.- La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- La Sección Primera de esta Colegiatura, mediante fallo del 1 de julio de 2022, resolvió negar la solicitud de amparo, por considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales ni tampoco se configuró alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.2.- Respecto al defecto sustantivo, adujo que la decisión de la autoridad accionada se encuentra debidamente soportada y respaldada en una interpretación sistemática y razonada tanto de las normas y jurisprudencia aplicables al caso concreto, como de las pruebas obrantes en el proceso, sin que se logre apreciar que aquella constituya una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, máxime cuando en ningún momento en la sentencia enjuiciada se desconoció la naturaleza del cargo de docente que desempeña la aquí actora ni la fecha de su vinculación. 3.3.- Explicó que el juez de tutela solo puede intervenir cuando aprecia que la providencia judicial carece por completo de sustento jurídico o fáctico o no resulta razonable, o cuando advierta que hubo una valoración de los medios de prueba alejada a las reglas y principios de la sana crítica, supuestos que, no se configuraron en esta oportunidad. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes expuesta la accionante presentó escrito de impugnación[5] en el cual reiteró sus pretensiones y fundamentos.

Explicó que debe primar la realidad sobre las formalidades procesales, por lo que la interpretación dada por los Honorables Magistrados de esta Corporación excede su ámbito de aplicación normativa, al restringir su aplicación a docentes oficiales igualmente regidos por el Estatuto Docente, estableciendo discriminaciones injustificadas y violatorias de la Constitución Nacional.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 1 de julio de 2022 por la Sección Primera de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la autoridad acusada incurrió en el yerro aludido. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[6] y de procedencia[7], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- Así, la tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto no se discute una situación de índole legal, sino de carácter ius fundamental, y se debe determinar si el Tribunal accionado tomó su decisión con razonabilidad o vulnerando los derechos fundamentales invocados. 4.2.- La acción de tutela acredita el requisito de subsidiariedad, pues en contra de la providencia de segunda instancia, que revocó la decisión del a quo, no existe otro medio de impugnación. 4.3.- El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado.

En efecto, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 3 de febrero de 2022[8] y el amparo se interpuso el 9 de junio de 2022[9], esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia[10]. 4.4.- Ahora bien, en cuanto a que el escrito de tutela esté debidamente motivado, lo que implica una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración[11], esta Colegiatura nota que se encuentra satisfecho.

Ciertamente, la parte interesada cumple con su carga de señalar las razones por las cuales la decisión judicial acusada vulneró sus derechos fundamentales. 4.5.- Adicionalmente, la solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal. 4.6.- Por último, tampoco se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25000-23-42-000-2012-01755- 01. 4.7.- Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, la Sala analizará si en el caso concreto se encuentra configurada la causal alegada. 5.- Análisis del defecto sustantivo como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- Con relación a este defecto la Corte Constitucional ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso; o deja de aplicar la que evidentemente lo es; u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; o se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical[12]–, sin justificación suficiente, pues este es obligatorio. 5.2.- Para el caso bajo estudio, los argumentos de la tutelante se encuadran en este defecto porque considera que la autoridad judicial accionada realizó una indebida interpretación del régimen pensional aplicable, de los factores devengados y sobre la condición de recibir de forma simultánea la pensión y el salario.

Argumentó que se debe tener en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones que desempeña, para que se le aplique el Estatuto Docente, se liquiden los factores salariares devengados en el último año de servicio y se le permita recibir de forma simultánea la pensión y el salario. 5.3.- Pues bien, coincide esta Sala con el a quo constitucional en que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, con fundamento en los hechos, la normativa y jurisprudencia pertinente, aplicó de forma prudente el régimen de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo para el reconocimiento de la pensión, dado que conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la tutelante es beneficiaria del régimen de transición. 5.4.- En efecto, la autoridad accionada valoró correctamente los supuestos fácticos, pues tuvo en consideración que la interesada se desempeñó como docente de bachillerato en el Instituto Pedagógico Nacional de la Universidad Pedagógica Nacional, ente del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional, que realizó aportes a CAJANAL EICE (hoy UGPP) y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que concluyó que se regía por el régimen de prima media. 5.5.- Se resalta que la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se refiere a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y debido a que la tutelante hizo aportes a CAJANAL EICE, los supuestos fácticos no se encuadran en la norma, por lo que coincide esta Sala con el juez de primera instancia en que no puede ser beneficiaria de tal prerrogativa. 5.6.- Así mismo, para resolver el problema jurídico del ingreso base de liquidación (IBL), la Subsección cuestionada aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según la cual el IBL se calcula en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 ibídem, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y no la regla de la Ley 33 de 1985.

En cuanto a los factores salariales, explicó que se incluyen solo aquellos que se hubieren cotizado o aportado, en virtud del Acto legislativo 01 de 2005, tal y como lo hizo la UGPP, motivos por los cuales la decisión de la autoridad judicial accionada es acorde a Derecho y a la posición jurisprudencial más reciente de esta Corporación. 5.7.- Ahora bien, en relación con los argumentos de la parte actora sobre las funciones y la naturaleza del cargo que desempeña como sustento para que se le aplique el Estatuto Docente, la jurisprudencia del Consejo de Estado[13] ha señalado que una cosa es tener la calidad de empleada pública y otra la de docente oficial.

En relación con la primera, explicó que son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985, por lo que se condiciona el disfrute de la pensión al retiro del servicio. Por el otro lado, manifestó que el docente oficial se rige por la Ley 91 de 1989, por lo que se permite el goce simultáneo de la pensión y el salario, cuyo trato especial se deriva de su exclusión de la Ley 100 de 1993. 5.8.- Esta Corporación[14] ha enfatizado que el beneficio de recibir de forma simultánea el salario y la pensión se deriva del régimen aplicable, por lo que esta Sala encuentra acertado que la autoridad demandada concluyera que, en tanto la tutelante está cobijada por la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación se reconoció como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida, razón por la cual es aplicable la restricción del artículo 128 de la Constitución Política sobre incompatibilidad de recibir de forma simultánea el salario y la pensión. 5.9.- En virtud de lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación sí realizó una interpretación con los postulados mínimos de razonabilidad jurídica y concluyó que la tutelante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al Estatuto Docente. 6.- Así las cosas, esta Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, pues su interpretación no se avista arbitraria y se fundó en derecho, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia de negar la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 1 de julio de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 | ----------------------- [1] Obra en Samai, expediente de primera instancia, índice 2, certificado C0BDA80CC75A76AD 2DCE21F80B22B241 0EB8F17A7338696F 5DE77ECC72D38766, págs. 9 a 10. [2] Obra en Samai, expediente de primera instancia, índice 2, certificado C0BDA80CC75A76AD 2DCE21F80B22B241 0EB8F17A7338696F 5DE77ECC72D38766, págs. 1 a 8. [3] Obra en Samai, expediente de primera instancia, índice 4, certificado B0CE9999E8A2B654 9E1FF2183778191A 983FB835A982DEB1 AA581DC0956E294A. [4] Obra en Samai, expediente de primera instancia, índice 8, certificado 805459B5D20081CD E70C661C887BEF6B 38E8A1E90F7319BD 1AAA1491734FF1FE. [5] Obra en Samai, expediente de primera instancia, índice 14, certificado 8CD4782ED4D222B1 E7E6AACDF016C78E 4EE92222C7C97231 4DD65D5A104AEAF1. [6] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [7] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [8] Obra en Samai, expediente de primera instancia, índice 2, certificado C0BDA80CC75A76AD 2DCE21F80B22B241 0EB8F17A7338696F 5DE77ECC72D38766, págs. 11 a 28. [9] Obra en Samai, expediente de primera instancia, índice 2, certificado 3DC45EC58419FADD B8033A803CCB6432 FCAFCCF27002CFBF E8E52E0B4EB6C4ED. [10] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01. [11] En relación con este aspecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha considerado que “no se trata de rodear a la acción de tutela de exigencias formales contrarias a su naturaleza, sino de exigir que el actor tenga claridad y sea diligente en cuanto a la explicación del origen de la afectación de sus derechos y que dé cuenta de ello al momento de pretender su protección constitucional”.

Corte Constitucional, T-265 de 2014. [12] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.

Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 14 de agosto de 2020, expedientes número 15001-23-33-000-2015-00737-01 (N.I. 4509-2017) y 15001-23-33-000- 2015-00609-01(0139-17), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de septiembre de 2020, radicado número 25000-23-42-000-2013-01579-01(3862-14), C.P. César Palomino Cortés. “…el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; y ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados”.