CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-07210-00 Accionante: Luis Antonio Botina Argote Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Temas: Tutela contra providencia judicial / Se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo porque se desconoció la presunción de inocencia. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que negó la solicitud de amparo porque la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación desconoció la presunción de inocencia cuando estableció que la conducta preprocesal del accionante constituyó la causa del daño. 1.- En este caso la autoridad judicial accionada consideró que el daño sí estaba acreditado, porque el accionante efectivamente estuvo privado de la libertad.

Sin embargo, estableció la procedencia de la excepción de culpa exclusiva de la víctima porque, en su concepto, el actuar gravemente culposo del accionante causó la imposición de la medida de aseguramiento y la condena en primera instancia. En la sentencia ordinaria objeto de reproche se concluyó al respecto: <<Aunque el Tribunal Superior del Cauca declaró la prescripción de la acción, el comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente culposo, pues fue el que motivó la imposición de la medida de aseguramiento [hecho probado 6.4.] y la condena en primera instancia [hecho probado 6.12], dado que las pruebas en el proceso penal dieron cuenta que autorizó gastos innecesarios que carecían de sustento legal y contractual y desviaban la finalidad de las transferencias del Estado para la atención en salud a personas del régimen subsidiado, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos.

Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador y al Juzgado no Accionante: Luis Antonio Botina Argote Radicado: 11001-03-15-000-2021-07210-00 le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad en contra del sindicado con fundamento en los indicios y pruebas recolectados que sugerían su participación en la comisión de los delitos.

En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a las demandadas>>. 2.- La Subsección accionada negó la reparación debido a que encontró configurada la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima. Sin embargo, al analizar los argumentos en los cuales fundamentó esta decisión (párrafo 11 y siguientes de la sentencia objeto de reproche), encuentra que esta decisión giró en torno a la valoración de la conducta preprocesal del señor Botina Argote, pero no en su conducta procesal. 2.1.- Es decir, la autoridad judicial accionada valoró el comportamiento del actor antes de que iniciara el proceso penal en su contra y, si bien no lo calificó como delictivo, determinó que fue indicativo de la comisión de un delito, lo que –a su juicio– justifica la detención preventiva.

En otras palabras, la accionada concluyó que la conducta del actor tuvo la apariencia de un delito, por lo que el daño que sufrió como consecuencia de su encarcelamiento no se le puede atribuir a la Administración, sino a él mismo. 2.2.- Considero que lo anterior vulnera el principio de presunción de inocencia y el derecho fundamental al debido proceso.

La valoración de la conducta preprocesal es de competencia exclusiva del juez penal y, en el caso de la referencia, este ya decretó la prescripción de la acción. Dicha decisión irradia sobre todos los demás procesos, por lo que no tiene asidero que un juez de lo contencioso administrativo se dé a la tarea de evaluar nuevamente dicha conducta y determine que la privación de su libertad está justificada.

Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado