CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 11001-33-31-000-2012-00200-01 Número interno: 3180-2016 Actor: Alexander Serna Varón Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Incorporación de ex empleado del DAS – Conservación de derechos de carrera ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Alexander Serna Varón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó la nulidad de la Resolución núm. 0024 del 21 de diciembre de 2011, expedida por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por medio de la cual fue incorporado a dicha entidad como funcionario del régimen general de carrera.
Además, pidió la nulidad de los Decretos 4057 de 2011, 4062 de 2011, 4063 de 2011, 4064 de 2011 y 4070 de 2011, por los cuales se ordenó la supresión del DAS y se señaló el régimen de carrera de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la parte demandada a: (i) reincorporar al señor Alexander Serna Varón al cargo de detective que ocupaba, o uno superior, en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en Supresión, y devolverle los derechos del régimen especial de carrera que ostentaba;
(ii) pagar los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, quinquenios, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su incorporación a Migración Colombia y hasta cuando se haga efectiva su reincorporación en el DAS, sin solución de continuidad; (iii) pagar los aportes de ley correspondientes a las entidades de seguridad social por el tiempo comprendido entre su incorporación a Migración Colombia y la reincorporación aquí pedida;
(v) pagar intereses comerciales y moratorios y realizar los ajustes conforme al IPC sobre las sumas reconocidas; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. 1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Alexander Serna Varón ocupaba el cargo de detective, nombrado en propiedad en el régimen especial de carrera en el DAS; razón por la cual, contaba con privilegios en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. La Secretaría General del DAS le informó que el cargo de detective que ocupaba fue suprimido de la planta de personal; por lo cual, ordenó su incorporación en la planta global de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia; sin embargo, este cargo se encuentra dentro del régimen general de carrera, en consecuencia, ello generó el desconocimiento de derechos adquiridos y expectativas de vida, puesto que debe trabajar entre 7 y 10 años más para adquirir el derecho pensional. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 25, 48 y 53. De la Ley 443 de 1998, los artículos 39, 40 y 41. De la Ley 860 de 2003, el artículo 2. De la Ley 909 de 2004, el artículo 4. Del Decreto 2146 de 1989, los artículos 2, 3, 4 y 5. Del Decreto 2147 de 1989, los artículos 46, 47, 48 49, 53, 59, 60, 61 y 66.
Del Decreto 1835 de 1994, los artículos 1, 2, 3 y 4. Al explicar el concepto de violación, la parte actora sostuvo que la administración le causó un daño con la supresión del cargo que ocupaba como detective y su posterior incorporación a Migración Colombia, en la medida en que pasó de un régimen especial de carrera a uno ordinario, desconociento con ellos sus derechos adquiridos.
Explicó que la homologación de un cargo no se puede predicar solo de la parte presupuestal, sino también de las funciones, la especialidad del servidor público, las capacidades y la experiencia. Manifestó que en ninguno de los actos expedidos se le informó que le asistía el derecho a optar por una indemnización especial adicional, además de la que por ley corresponde, relacionada con la finalización del régimen especial de carrera, por el valor, el sacrificio, la abnegación y la lucha frontal que realizó mientras estuvo en el servicio activo. 2.
Contestación de la demanda 2.1. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que no está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que esta entidad es ajena a cualquier relación laboral del demandante, pues no fue su empleador, ni ha sido designado para asumir de manera solidaria o subsidiaria obligaciones a cargo del DAS.
Como excepciones formuló las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de competencia del juez de conocimiento para pronunciarse sobre el Decreto 4057 de 2011; falta de competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para responder por las pretensiones de la demanda; falta de competencia desde el punto de vista presupuestal; falta de agotamiento de la vía gubernativa, e inexistencia de la relación laboral e inepta demanda. 2.2.
La Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del proceso, toda vez que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia es un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores.
En ese sentido, quien debe responder directamente por la presente reclamación es dicha entidad. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. La Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de apoderado, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues según indica, no expidió los actos administrativos acusados.
Si bien fue el Ministro de Justicia quien firmó el decreto de supresión del DAS, lo cierto es que ello no conlleva a este a tener responsabilidad en las actuaciones realizadas en el proceso de liquidación de la entidad[3]. 2.4. La Nación – Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda[4]. Explicó que la pretensión de reincorpoación al DAS elevada por el accionante carece de fundamentos legales y fácticos, dado que dicha entidad actualmente se encuentra en proceso de supresión, y sus funciones misionales fueron trasladadas a las distintas entidades creadas para ello, como es el caso de Migración Colombia, quien asumió la función de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del estado colombiano, anteriormente ejercidas por la subdirección de extranjería del DAS.
Manifestó que la Resolución 024 de 2011, ahora acusada, se encuentra ajustada a la legalidad de las normas superiores, en la medida en que la entidad demandada ha respetado los derechos del accionante y le garantizó aquellos relacionados con la carrera administrativa. En cuanto a la indemnización solicitada indicó que, conforme al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el demandante optó por la incorporación y, en ese sentido, no le asiste el derecho al reconocimiento de una indemnización. Aclaró que el derecho que se le garantiza al accionante es a mantenerse en la carrera administrativa, el cual le fue efectivamente respetado; sin embargo, este derecho no implica que se le asegure el acceso a pensionarse en un régimen especial por ejercer actividades de alto riesgo.
Como excepciones formuló: legalidad del acto administrativo demandado, improcedencia de la reincorporación al DAS, inexistencia del restablecimiento del derecho, inepta demanda por indebida escogencia de la acción, desarrollo constitucional y legal de las normas de supresión, incorporación y régimen de personal. 2.5. La Nación – Ministerio de Defensa manifestó que no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, como quiera que no figura en la demanda y tampoco se otorgó facultad al apoderado para demandarle.
Agregó que no existe nexo causal de responsabilidad con los hechos indicados en el escrito inicial. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 22 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Defensa Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública[5].
En primer lugar, descartó el estudio de la nulidad de los Decretos 4057, 4062, 4063, 4064 y 4070 del 31 de octubre de 2011, dado que estos no definieron de manera concreta la controversia relacionada con la incorporación del actor; por tanto indicó que el análisis de legalidad del caso concreto se surtiría únicamente sobre la Resolución núm. 0024 del 21 de diciembre de 2011.
Explicó que existe una diferencia entre el régimen de carrera, el salarial y el prestacional, pues si bien estos gravitan alrededor de la figura del empleo, lo cierto es cada uno define aspectos particulares. En ese sentido, cuando una entidad se extingue, también su objeto institucional y la justificación de la vigencia de las condiciones particulares que la ley o la Constitución le fijaron.
Así entonces, para los servidores cuyo cargo fue suprimido se previó la incorporación automática a otros organismos receptores y, por consiguiente, la obligación de aplicar el régimen vigente en materia salarial, prestacional y de carrera en dicho departamento. De modo que, la reubicación de los empleados de carrera del DAS, que se vieron afectados con la reforma de la estructura de la administración, contrario a la desmejora de las condiciones laborales, comportó una verdadera garantía de las prerrogativas que se derivaban de tal calidad, concretamente, la estabilidad relativa en el empleo y el haberse mantenido la uniformidad en los requisitos para acceder a los cargos a los cuales fueron incorporados.
Agregó que no era admisible que, además de la incorporación de los servidores a otras entidades, se prolongara la vigencia de los regímenes establecidos para el extinto DAS, como quiera que ello implicaría aceptar la coexistencia de dos regímenes en un mismo empleo de una entidad. Destacó que el actor no demostró tener un derecho adquirido en materia prestacional que hubiese ingresado a su patrimonio de manera definitiva, de suerte que si no era su titular, tampoco podía alegar desconocimiento alguno con ocasión de la variación del régimen de carrera según el cual fue incorporado a la entidad receptora.
Resaltó que no se demostró la ilegalidad del acto demandado, en cuanto las consecuencias de la supresión del cargo del demandante fueron compensadas con la (i) incorporación a una nueva entidad en un cargo equivalente, garantizando el derecho a la estabilidad relativa; (ii) conservación de la inscripción en el registro público de carrera, incluso la actualización de acuerdo al empleo que pasó a ocupar y (iii) exigencia de los mismos requisitos que previamente había acreditado para acceder a la plaza laboral suprimida. 4.
Recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones[6]. Expuso que el Tribunal debió aplicar las normas superiores que lo protegen en sus derechos laborales, en el entendido en que aunque consideró que no era viable ordenar la reincorporación al DAS, lo cierto es que sí podía adelantar todas las diligencias legales ante las autoridades correspondientes para incorporarlo bajo el régimen especial de carrera, previa las modificaciones de los actos administrativos del caso.
Aclaró que, pese a que las normas que regularon el proceso de supresión del DAS fueron expedidas dentro del marco legal, estas causaron un daño directo al accionante, pues los artículos 6 y 7 del Decreto 4057 de 2011 entraron en contradicción. En tal sentido, destacó que el aludido artículo 6 ídem fue claro al indicar que “los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen a cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad”. Sin embargo, en contradicción con lo anterior, el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011 indicó que el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor.
Explicó que el acto acusado fue la causa directa del perjuicio que se le causó, en consecuencia, su eventual declaratoria de nulidad permitirá restablecer los derechos violados, ya que “al ser declarada la nulidad de la resolución 0024 de 2011, deberá regresar al estado laboral anterior, es decir, el de DETECTIVE, agregado al DAS en proceso de supresión y/o a la entidad que haga sus veces, para que allí le cancelen sus salarios y prestaciones, sin solución de continuidad como DETECTIVE, para luego corregir jurídicamente los errores, incorporándolo desde el DAS, nuevamente, en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, o en otra entidad bajo un cargo equivalente pero en régimen especial de carrera”. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. La Nación - Unidad Administrativa Especial Migración Colombia solicitó confirmar la sentencia de primera instancia[7]. Alegó que, aunque el actor acusa de nulidad el acto demandado, lo cierto es que no expresó de forma precisa el concepto de la violación, limitándose a afirmar que se desconocen sus derechos adquiridos, sin realizar el mejor juicio de juridicidad. 5.2 La Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública resaltó su falta de legitimación en la causa por pasiva y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[8]. 5.3.
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó confirmar el fallo de primera instancia en el que se negaron las pretensiones de la demanda y se declaró la falta de legitimación en la cartera ministerial[9]. 6. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala definir si revoca la sentencia de primera instancia. Para el efecto, se analizará si al señor Alexander Serna Varón le asistía el derecho de mantener el régimen especial de carrera, junto con los regímenes salariales y prestacionales, previstos para los detectives del DAS, al momento de ser incorporado en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia como oficial de migración 3010, grado 13.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala analizará: i) Hechos probados y ii) Caso concreto. 2.3. Hechos probados (i) El señor Alexander Serna Varón, mediante Resolución núm. 1978 del 8 de noviembre de 2000, fue nombrado en periodo de prueba en el cargo de detective, código 208, grado 06, de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, del cual tomó posesión el 9 de noviembre del mismo año. Mediante Resolución núm 1269 del 3 de diciembre de 2008 fue ascendido al cargo de detective, código 208, grado 07[10].
(ii) Según certificación del 31 de julio de 2015 de la subdirectora de talento humano de la UAE Migración Colombia, el accionante estuvo vinculado desde el 9 de noviembre de 2000 al 31 de diciembre de 2011 en el suprimido DAS[11]. (iii) Por medio del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y reasignó algunas de sus funciones a otras entidades y organismos del estado[12].
(iv) A través del Decreto 4070 del 31 de octubre de 2011, que modificó la planta de personal del DAS, se suprimieron varios cargos de la entidad, entre ellos, 868 cargos de detective, nivel 208, grado 07, uno de los cuales ocupaba el actor. De estos 215 serían incorporados a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[13]. (v) Mediante el Decreto 4062 del 31 de octubre de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, y en los Decretos 4063 y 4064 del mismo mes y año, se estableció su planta de personal y las equivalencias de empleos, así como las disposiciones en materia salarial y prestacional[14].
(vi) En el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, el Gobierno Nacional definió las entidades que recibirían los procesos judiciales, los archivos, los bienes afectos a los mismos, así como otros aspectos propios del cierre definitivo del proceso de supresión del DAS. (vii) Mediante Resolución núm. 0024 del 21 de diciembre de 2011, el señor Alexander Serna Varón fue incorporado como funcionario del régimen ordinario de carrera administrativa a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en el cargo de oficial de migración, código 3010, grado 13[15].
(viii) Obra copia del acta de posesión del actor del 01 de enero de 2012 en el cargo de oficial de migración, código 3010, grado 13 de la planta de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[16]. 2.4. Caso concreto Sea lo primero precisar, que el accionante ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue incorporado en el cargo de oficial de migración código 3010, grado 13 en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, como consecuencia de la supresión del cargo de detective, código 208, grado 07, de carrera, del cual era titular mientras laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. En el escrito de demanda y de apelación, el accionante manifestó específicamente que con su incorporación a un nuevo cargo en la UAE Migración Colombia se desconocían sus derechos laborales, en la medida en que pasó de encontrarse en un régimen especial de carrera a un régimen ordinario que exige acreditar más años de servicio para obtener una pensión de vejez.
Por su parte, precisó que su intención es que “al ser declarada la nulidad de la Resolución 0024 de 2011, deberá regresar al estado laboral anterior, es decir, el de DETECTIVE, agregado al DAS en proceso de Supresión, para que allí le cancelen sus salarios y prestaciones, sin solución de continuidad como DETECTIVE, para luego corregir jurídicamente los errores, incorporándolo desde el DAS, nuevamente, en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, o en otra entidad bajo un cargo equivalente pero en régimen especial de carrera”.
Bajo esta óptica, en primer lugar, es menester precisar que no existe la posibilidad de acceder a las pretensiones del accionante en cuanto a su reincorporación al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en la medida en que el proceso de supresión de esta entidad ya fue culminado, de conformidad con el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014.
Por tal razón, esta Sala debe desestimar dicha pretensión del demandante. En cuanto al régimen salarial y prestacional de los servidores del DAS, debe decirse que a través del Decreto 1933 de 1989 se determinó que estos tenían derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, además de aquellas específicamente reconocidas, tales como prima de orden público, prima del clima, prima especial de riesgo, prima de instalación y régimen especial de vacaciones.
Por su parte, el régimen salarial y prestacional de los empleados de la UAE Migración Colombia se estableció en el artículo 28 del Decreto 4062 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 28. Régimen de personal. A los empleados de Migración Colombia les aplicará en materia de administración de personal y de carrera el régimen general establecido para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional.
El régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados de Migración Colombia será el que señale el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades otorgadas en la Constitución y en la Ley 4ª de 1992”. En vista de lo anterior, la Sala observa que en el DAS y en la UAE Migración Colombia, se establecieron unas condiciones salariales similares, por cuanto ambas entidades se rigen principalmente por lo establecido en el régimen que se le aplica a los empleados públicos del orden nacional.
Por demás, también se advierte que, con el fin de que no existiera una diferencia fundamental entre lo que los empleados percibían cuando estuvieron vinculados al DAS y luego incorporados a Migración Colombia, en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4064 de 2011, se determinó que “para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias establecidas en el artículo anterior, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto”.
En el mismo sentido, el artículo 4 del Decreto 069 de 21 de enero de 2013, expresamente señaló que los servidores del DAS incorporados en la UAE Migración Colombia tenían derecho a conservar los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, salvo por la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.
Sobre el particular, la Corte Constitucional se pronunció respecto al referido proceso de supresión del DAS, en los siguientes términos: “En ese entendido, el proceso de supresión del D.A.S. se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, y procuró la protección de los derechos adquiridos, la estabilidad laboral y el debido proceso de los servidores en carrera cuyos cargos fueron suprimidos, a través de la incorporación a entidades afines en cargos escalafonados y de la indemnización de perjuicios, según el caso.
Adicionalmente, se repite, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario”[17].
Así entonces, la Sala no advierte una desmejora concreta del actor en cuanto al salario y a las prestaciones sociales, aunado al hecho de que este, en sus alegaciones, no se refirió a un menoscabo específico, diferente al relacionado con el tiempo y la edad requerida para acceder al derecho pensional. Sobre este último punto, el recurrente indicó que le es aplicable el régimen pensional especial del DAS contenido en el Decreto 2091 de 2003 y que tenía la expectativa de pensionarse de acuerdo con él, justificando con ello la diferencia que, a su parecer, afecta sus derechos laborales.
No obstante lo anterior, la Sala observa que en el caso concreto, esta era una mera expectativa y no se trata de un derecho adquirido, en tal medida, esta Sección ha considerado que “ese régimen pensional puede ser objeto de modificación por parte del legislador (como es en el caso concreto por tratarse de un Decreto con fuerza material de ley), sin que se pueda argumentar que no haya posibilidad alguna de hacer una modificación”[18].
Sobre el particular, la Corte Constitucional se pronunció en un caso análogo al presente, en los siguientes términos: “5.1.1. Respecto de la presunta vulneración del principio contenido en el inciso final del artículo 53 CP, que reza la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Acorde con la jurisprudencia de la Corte, la norma acusada es constitucional, en tanto que el Ordenamiento Superior sólo protege derechos adquiridos, y como se analizó con anterioridad el hecho de pertenecer a la categoría de actividades de alto riesgo, no constituye un derecho en cabeza del trabajador sino que encuadra en la categoría de expectativa, por lo tanto es susceptible de modificación, tal y como ocurrió con la expedición del Decreto 2090 de 2003.
(…) “En el inciso final, que es el precepto del cual deduce el actor la existencia de la denominada "condición más beneficiosa" para el trabajador, concretamente de la parte que se resaltará, prescribe: "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".
Veamos entonces el significado de la expresión a que alude el demandante. "Menoscabar", según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene entre otras acepciones la de "Disminuir las cosas, quitándoles una parte; acortarlas, reducirlas". "Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama". Quiere esto decir, que el constituyente prohíbe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores.
Pero ¿a qué derechos se refiere la norma? Para la Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los "derechos adquiridos", conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta. Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege "derechos" que no son derechos, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores.
(subraya fuera de texto). La pretensión del actor equivale a asumir que los supuestos de eficacia diferida condicional, es decir, aquellos que sólo generan consecuencias jurídicas cuando la hipótesis en ellos contemplada tiene realización cabal, deben tratarse como supuestos de eficacia inmediata y, por ende, que las hipótesis en ellos establecidas han de tenerse por inmodificables aun cuando su realización penda todavía de un hecho futuro de cuyo advenimiento no se tiene certeza.
(…) En este orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues la reiteración que hace el Constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben derechos de los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el de proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples expectativas.” (subraya fuera de texto). 5.1.3.
En conclusión, la prohibición de no menoscabo de derechos del trabajador (inciso final artículo 53 CP), no puede ser invocada frente a situaciones que no consoliden derechos, por cuanto se aplica exclusivamente en el ámbito de las acreencias ciertas y exigibles que ingresaron al patrimonio del trabajador, es decir, un derecho adquirido”[19].
Por demás, la Sala encuentra que la posibilidad de pensionarse a la fecha en que fue incorporado a la UAE Migración Colombia resultaba aún lejana, en la medida en que cuando ello ocurrió solo contaba con 34 años de edad, lo que confirma que se trataba de una mera expectativa del accionante. Visto lo anterior, la Sala no encuentra mérito para desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, como quiera que las alegaciones efectuadas por el demandante no se encontraron demostradas en el plenario, teniendo en cuenta, además, que la Corte Constitucional en sendas oportunidades se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del proceso de supresión del DAS, en el que la administración realizó actuaciones tendientes a mantener los derechos laborales de cada uno de los empleados de la referida entidad suprimida.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 161 a 169. [2] Folios 173 a 177. [3] Folios 185 a 188. [4] Folios 192 a 202. [5] Folios 320 a 349 [6] Folios 569 a 578. [7] Folios 370 a 372. [8] Folios 376 a 383. [9] Folios 384 y 385. [10] Documento obrante en el CD visible en folio 292 del expediente. [11] Folios 289. [12] Folios 3 a 15. [13] Folios 42 a 49. [14] Folios 16 a 41. [15] Folios 50 a 74. [16] Folio 184. [17] Corte Constitucional, sentencia C – 098 de 27 de febrero de 2013, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Sentencia del 18 de julio de dos mil diecinueve (2019) con Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00832-01(2769-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [19] Corte Constitucional, sentencia C 853 de 27 de noviembre de 2013, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.