CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06676-01 Actor: Fabio Mauro Calderón Calderón Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el señor Fabio Mauro Calderón Calderón, actuando en nombre propio, contra la sentencia de 21 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por medio de la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Fabio Mauro Calderón, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia de 21 de junio de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el hoy tutelante bajo el radicado No. 2018-00084-00.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2. Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD en el proceso con Rad. 050013333 023 2018 00084 02. 3.

Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4. Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales (…)”.

(sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que laboró al servicio de la Policía Nacional, por lo que el 11 de octubre de 1991, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional – CASUR, expidió la Resolución No. 5932 mediante la cual le fue reconocida su asignación de retiro.

Manifestó que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro para que le fuera aumentada en lo correspondiente a la prima de actividad en el porcentaje que devengaba al momento de su retiro. Dicha solicitud fue negada, mediante Oficio No. E-00003-201724967- CASUR ID 279231 de 7 de noviembre de 2017, porque ya anteriormente había sido resuelta con el Oficio No. 1839-GAG-SDP de 25 de marzo de 2008.

Informó que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de los oficios mencionados, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín. Sostuvo que el 6 de septiembre de 2019, se profirió sentencia de primera instancia en la que se decidió negar las pretensiones de la demanda al considerar que no era procedente el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en la prima de actividad, conforme con los estipulado por el Decreto 2070 de 2003, comoquiera dicha disposición había sido declarara inexequible por la Corte Constitucional.

Indicó que interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia argumentando que la Ley 923 de 2004 era aplicable al personal que ya gozaba y había consolidado su derecho con anterioridad a la vigencia de la misma, así como la de su decreto reglamentario, esto es, el Decreto de 4433 de 2004; sin embargo, mediante sentencia de 21 de junio de 2022 la autoridad judicial confirmó la decisión de primera instancia. Consideraciones de la parte actora La parte demandante aseveró que el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad, alegando que, en la sentencia de 21 de junio de 2022, se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la constitución, desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse y falta de motivación. Si bien el accionante no argumentó los motivos específicos por los que considera la configuración de cada vía de hecho mencionada, lo cierto es que explicó de manera general que el sistema normativo que gobierna la prestación periódica admite una interpretación más favorable al escogido por las autoridades judiciales accionadas.

Aseveró que, el adoptar un salario para liquidar la prestación periódica que no coincide con el realmente devengado por déficit, afecta el poder adquisitivo y, en consecuencia, se vulnera el derecho a una vida digna, pues se genera un detrimento patrimonial en comparación con el salario devengado antes de dejar el servicio. Agregó que, en la sentencia aquí recurrida, se hace un recuento y análisis de la prima de actividad, del cual concluyen las accionadas que el factor salarial prima de actividad se devenga en actividad y su razón de ser es el estado activo del miembro de la fuerza pública, por lo que al retiro los porcentajes no se mantienen indefinidamente.

Finalmente, sostuvo que la remuneración de los miembros de la fuerza pública está integrada por un sueldo básico y otros factores salariales que se pagan de forma periódica para el disfrute del trabajador, entre los cuales está la prima de actividad, por tanto, no hay duda ni está en discusión que dicha prima de actividad constituye salario. 3.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante auto de 19 de diciembre de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas. Informe de las entidades accionadas 4.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, sostuvo que no se configuraron los presupuestos procesales y materiales de la tutela contra providencia judicial, en tanto que lo pretendido por la parte actora es someter el pleito a una instancia adicional.

Argumentó que, atendiendo las condiciones fácticas y jurídicas del caso, al actor le eran aplicables los mandatos del Decreto 1213 de 1990, en el que se dispuso que “el porcentaje de la prima de actividad se computa en un 20% del sueldo básico para la asignación de retiro” (sic). 4.2 Los demás sujetos procesales no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la demanda.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia de 21 de marzo de 2023, declaró improcedente el amparo de tutela, argumentando lo siguiente: Advirtió que no superó el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, pues, a su juicio, el actor no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional.

Agregó que lo pretendido por el actor es revivir un debate propio del juez natural sobre una situación definida y consolidada, por lo que a través de la acción de tutela busca que se estudie un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. Consideró que los argumentos de la parte actora traídos mediante la demanda de tutela, no son suficientes para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión adoptada por el juez natural de la nulidad y el restablecimiento del derecho, pues se presentó, junto con los reparos hechos a la decisión enjuiciada, como meras diferencias o discrepancias interpretativas respecto la decisión del juez natural de la causa.

La impugnación El apoderado de la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, solicitando su revocatoria, para lo cual reiteró los argumentos esbozados en la demanda de tutela. En ese sentido, agregó que el asunto no carece de relevancia constitucional porque “el problema propuesto y los defectos denunciados no corresponden a una simple discrepancia con lo decidido por los Jueces del caso”.

Reiteró que la decisión cuestionada se contradice con principios y normas de orden legal, constitucional y convencional, perpetuando una situación injusta que afecta gravemente el poder adquisitivo de las prestaciones por retiro y vejez del personal retirado de la fuerza pública, como su mínimo vital y dignidad. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que declaró improcedente el amparo de tutela, o si en tanto como lo alega la parte accionante, la solicitud debe superar el requisito de relevancia constitucional, ser estudiada de fondo y conceder el amparo de los derechos deprecados.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó:  “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

El fundamento normativo del denominado defecto procedimental lo constituye los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, referentes a los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental: a) uno absoluto, que se presenta cuando el operador judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y b) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.

Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 Decisión sin motivación Conforme a la jurisprudencia constitucional, la decisión sin motivación, se configura cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

En sentencia T-041 de 2018, la Corte Constitucional afirmó que: “La necesidad de que las decisiones de los jueces estén plenamente sustentadas en el marco jurídico aplicable y en los supuestos fácticos objeto de estudio, condujo a que la ausencia de motivación de la decisión judicial se convirtiera en una causal independiente de procedibilidad de la tutela contra sentencias, tras ser valorada, en varias ocasiones, como una hipótesis de defecto sustantivo o material.” En el mismo proveído sostuvo que: “(…) Lo que debe tenerse en cuenta, finalmente, es que la estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso.

(…)” Por otra parte, la jurisprudencia ha determinado que no corresponde al juez de tutela establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, de suerte que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de 21 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y que hoy se cuestiona en tutela, se notificó a las partes el 7 de septiembre de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 14 de diciembre de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Fabio Mauro Calderón, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad, alegando que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia de 21 de junio de 2022, se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la constitución, desconocimiento del precedente judicial y falta de motivación. Si bien el accionante no argumentó los motivos específicos por los que considera la configuración de cada vía de hecho mencionada, lo cierto es que explicó de manera general que el sistema normativo que gobierna la prestación periódica admite una interpretación más favorable a la escogida por las autoridades judiciales accionadas en sus providencias.

Aseveró que, el adoptar un salario para liquidar la prestación periódica que no coincide con el realmente devengado por déficit, afecta el poder adquisitivo y, en consecuencia, se vulnera el derecho a una vida digna, pues se genera un detrimento patrimonial en comparación con el salario devengado antes de dejar el servicio. Agregó que, en la sentencia recurrida, se hace un recuento y análisis de la prima de actividad, del cual concluye que el factor salarial, prima de actividad, se devenga en actividad y su razón de ser es el estado activo del miembro de la fuerza pública, por lo que al retiro, los porcentajes no se mantienen indefinidamente.

Finalmente, sostuvo que la remuneración de los miembros de la fuerza pública está integrada por un sueldo básico y otros factores salariales que se pagan de forma periódica para el disfrute del trabajador, entre los cuales está la prima de actividad, por tanto, no hay duda, ni está en discusión, que dicha prima de actividad constituye salario.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la decisión de 21 de junio de 2022, en los que consideró: “(…) Pues bien, para el caso concreto se observa que según la hoja de servicios del actor prestó un tiempo de servicios consistente en 20 años, 11 meses y 19 días y que por lo anterior le fue reconocida asignación de retiro a través de la Resolución No, 5932 de 11 de octubre de 1991 equivalente al 70% del sueldo básico de actividad incluida una prima de actividad en un 20%.

Así las cosas, es claro para el Despacho que la entidad demandada reconoció la asignación de retiro teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, el cual establece en su artículo 101 que para agentes entre 20 y 25 años de servicio corresponde a una prima de actividad en cómputo del 20% sobre el sueldo básico. Tal como puede observarse, el porcentaje reconocido al demandante es el establecido en la normativa para el efecto, sin embargo, la parte actora indica que debe aplicársele lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, sobre lo cual habrá de indicarse que no resulta procedente, ello por cuanto, es necesario aclarar que lo previsto en el Decreto 2070 de 2003, “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en donde se indicó lo siguiente: (…) Así las cosas, no resulta posible aplicar disposiciones o prolongar los efectos de normas que han sido declaradas inexequibles, máxime cuando la asignación de retiro no fue reconocida en vigencia del mismo; sin embargo, debe indicarse que aún habiéndose reconocido dicha asignación bajo los parámetros del Decreto 2070 de 2003, no hubiese surgido vacío alguno en tanto bien podía suplirse con las normas anteriores, esto es, el Decreto 1213 de 1990, aplicable al caso del actor.

De acuerdo con lo anterior, la aplicación del Decreto 1213 de 1990 para efectos de determinar el porcentaje y las partidas computables a la asignación de retiro del demandante no resulta violatorio del principio de oscilación, pues se reitera que corresponde a la norma aplicable al mismo dado la configuración del status de pensionado; no pudiendo además entonces darse aplicación tampoco al Decreto 4433 de 2004 como se indica en el recurso de apelación, ya que es claro cuál es la norma aplicable, y que de hacerse, ello violaría el principio de inescindibilidad normativa; por lo que bajo dichas consideraciones se confirmará la sentencia impugnada.

(…) Es claro que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante constituye una situación definida y consolidada conforme al Decreto 1213 de 1990, sin que sea aplicable el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, pues el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, por considerar que Dicho Decreto vulneraba la reserva de la Ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política; como tampoco puede darse aplicación al Decreto 4433 de 2004, ya que ellos vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma (…)”.

Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de determinar si era procedente la reliquidación de la asignación de retiro del actor, como profesional retirado de la Policía Nacional, con el incremento del porcentaje de la prima de actividad consagrado en los Decretos 2070 de 2003 o 4433 de 2004, de conformidad con el principio de favorabilidad invocado, realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial, que se analiza a continuación: El Tribunal acusado, logró evidenciar que el actor prestó servicio a la Policía Nacional durante 20 años, 11 meses y 19 días y que por lo anterior le fue reconocida asignación de retiro a través de la Resolución No, 5932 de 11 de octubre de 1991 equivalente al 70% del sueldo básico de actividad incluida una prima de actividad en un 20%.

Observó que la entidad demandada reconoció la asignación de retiro teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, el cual establece en su artículo 101 que para agentes entre 20 y 25 años de servicio corresponde a una prima de actividad en cómputo del 20% sobre el sueldo básico. Destacó que el porcentaje reconocido al demandante es el establecido en la normativa vigente; de modo que no es posible aplicar las disposiciones del Decreto 2070 de 2003, alegado por el actor, porque fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004.

Explicó que, en ese sentido, no se pueden aplicar disposiciones o prolongar los efectos de normas que han sido declaradas inexequibles; máxime cuando la asignación de retiro no fue reconocida en vigencia de dicha normativa. Sin embargo, indicó que aunque se hubiese reconocido dicha asignación, bajo los parámetros del Decreto 2070 de 2003, no hubiese surgido vacío alguno, en tanto bien podía suplirse con las normas anteriores, esto es, el Decreto 1213 de 1990, aplicable al caso en cuestión. Así las cosas, aunque la parte accionante alega que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en una vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial, decisión sin motivación y violación directa de la constitución; lo cierto es que la autoridad judicial accionada precisó las razones por las cuales no era posible reliquidar la asignación de retiro del señor Fabio Mauro Calderón, reconociendo la prima de actividad como factor salarial.

Bajo ese contexto, la Sala enfatiza que el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en las disposiciones contenidas en la norma aplicable al caso, lo que le permitió concluir que lo correcto era atender las disposiciones del Decreto 1213 de 1990 para efectos de determinar el porcentaje y las partidas computables a la asignación de retiro del demandante; no pudiendo entonces darse aplicación al Decreto 4433 de 2004.

En ese orden de ideas, se concluye que la sentencia de 21 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, decisión sin motivación, ni violación de la constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN En consecuencia, pese a que lo procedente sería revocar la sentencia de 21 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela invocada por el señor Fabio Mauro Calderón Calderón, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a que el análisis supera el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional y, en su lugar, negar las pretensiones de la solicitud de amparo; la Sala confirmará la sentencia impugnada, habida cuenta que los efectos prácticos son los mismos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 21 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que declaró improcedente el amparo de tutela de los derechos deprecados por el señor Fabio Mauro Calderón Calderón, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Aclara voto) (Firmado electrónicamente)