Radicación:11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: JORGE ELIECER PINTO ARCINIEGAS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Hay lugar amparar el derecho fundamental a la igualdad del accionante cuando la sentencia atacada niega la reliquidación de la pensión a un docente con la inclusión de la prima de antigüedad y está probado que fue un factor salarial que devengó y respecto del cual hizo aportes al sistema de seguridad social.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar contra el fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2021 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales del actor.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jorge Eliecer Pinto Arciniegas promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 10 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de Tesis: Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia, defensa, igualdad y mínimo vital, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro aportas de padecer o sufrir un daño inminente o irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital.

En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada diez (10) de junio de 2021, proferida en el proceso RAD: 20001 3333 003 2016 00418 01. Demandante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 16 de junio de 2021).

Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la reliquidación de la pensión “en el sentido que se adicionara varios factores salariales, entre ellos, la prima de antigüedad”2. Explicó que el juez de primera instancia encontró probado que fue devengada la prima de antigüedad, pero no ordenó la inclusión para efectos de la reliquidación “porque según su criterio esta prima fue creada por un ente territorial”3.

Indicó que en contra de la precitada decisión fue interpuesto recurso de apelación y que fue confirmada por el juez de segunda instancia, “bajo 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00. 2 Ibídem. 3 Ibídem. Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la siguiente consideración: “se resalta que lo referente a la prima de antigüedad, dicho factor no podrá ser tenido en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, ya que fue reconocido de manera irregular por una entidad del orden territorial”4.

Alegó que la sentencia atacada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente toda vez que “la alta corporación de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre el aspecto sub – lite ha indicado: la prima de antigüedad devengada por un docente debe incluirse en la liquidación de la pensión”5 y para ello citó el fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2019 por el Consejo de Estado con el número de radicación 11001 0315 000 2018 03933 01.

Anotó que también se configuró un defecto sustantivo dado que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 establece que la prima de antigüedad es un factor salarial. Adujo que se incurrió en la causal de violación directa de la Constitución por cuando fue vulnerado el derecho al debido proceso y defensa. Arguyó que se incurrió en defecto fáctico puesto que en el expediente está acreditado que devengó la prima de antigüedad y cotizó sobre dicho factor para la pensión. Agregó que allegó como prueba la certificación de la secretaría de educación de Valledupar en la que consta que sobre la prima de antigüedad se hicieron descuentos de aportes para pensión. Sostuvo que en el formato único para la expedición de certificados de salarios se comprueba que devengó la prima de antigüedad y cotizó los aportes al FOMAG. 4 Ibídem. 5 Ibídem.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 7 de julio de 20216, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fiduprevisora - FOMAG y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7.

Igualmente, requirió al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar para que allegara copia digital del expediente nro. 20001 3333 003 2016 00418 01, el cual fue remitido8. 3.2. El Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar rindió informe en oportunidad vía correo electrónico9, en el que solicitó negar la petición de amparo por considerar que la sentencia atacada no vulneró los derechos fundamentales invocados y que en la misma se explicó lo siguiente: “[…] De los conceptos enlistados en la certificación de valores recibidos como remuneración por el demandante, el único que en principio estaría autorizado por el legislador además de la asignación básica, sería la prima de antigüedad de empleados municipales; no obstante, no era posible ordenar su inclusión dentro de la base de liquidación de la mesada pensional, por cuanto se trataba de un concepto salarial creado en el nivel municipal que carecía de facultades para ello como quiera que la 6 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00. 7 Esta orden se cumplió el 13 de julio de 2021.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00. 8 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00. 9 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad territorial se arrogó competencias del Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política, lo que motivó que la norma que la reconoció fuera declarada nula por esta Corporación, con Ponencia de quien fungió como ponente en la providencia atacada.

En efecto, esta Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 del 14 de abril de 1983, a través de sentencia de 14 de marzo de 2013, dentro del proceso nro. 20-001-23- 31-004- 2011-00290-00, acto que creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que el concejo no tenía competencia para crearla, siendo competencia exclusiva del legislador.

Cuyos apartes se transcribieron. No existió duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, y que a la luz de las consideraciones expuestas, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a sus empleados, no era posible acceder a ordenar que se incluya dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida el valor correspondiente a la prima de antigüedad, aun cuando se encontraba demostrado que sobre ese valor se liquidaron los aportes a pensión. En este mismo sentido se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, al precisar que si el factor devengado en el último año de servicio, fue creado por fuera del marco de competencias, éste no puede ser incluido en la base de liquidación pensional.

Apartes de la providencia que fueron transcritos […]”. 3.3. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación rindió informe en término10, en el que solicitó la desvinculación del asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de amparo se dirigen contra una autoridad judicial.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de agosto de 2021, dispuso lo siguiente11: 10 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00. 11 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros, radicado 20001-33-33- 003-2016-00418-00/01.

TERCERO: ORDENAR a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar que, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, emitan un nuevo pronunciamiento respecto la inclusión del factor salarial prima de antigüedad en la liquidación pensional del señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas […]”.

Para dilucidar el asunto explicó lo siguiente: “[…] La parte actora señala que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró sus derechos fundamentales, por desconocer que la prima de antigüedad municipal constituye factor salarial de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 (defecto sustantivo), respecto de la cual se acreditó haber sido percibida durante el último año de servicios y sobre la cual se realizaron los respectivos aportes (defecto fáctico); por lo cual, debe ser tenida en cuenta al momento de decidirse acerca de su pretensión de reliquidación pensional, tal como se consideró en la sentencia de tutela del 9 de mayo de 2019 (desconocimiento del procedente).

Dicho ello, de acuerdo con las consideraciones efectuadas en la decisión acusada, no hay duda en que el Tribunal accionado consideró, en principio, el derecho del señor Pinto Arciniegas a tener en cuenta en el IBL de su pensión el factor salarial “prima de antigüedad municipal”, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 62 de 1985, y respecto de la cual se acreditaron los aportes correspondientes.

Sin embargo, advirtió que no accedería a la inclusión del referido factor en la reliquidación pensional pretendida por el actor, en tanto el mismo fue reconocido por autoridad del nivel municipal. Exactamente consideró el Tribunal: «[…] En efecto, esta Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, a través de la sentencia de 14 de marzo de 2013, dentro del proceso No. 20-001-23-31-004-2011-00290-00, acto que creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerar que el concejo no tenía competencia para crearla, siendo competencia exclusiva del legislador. […] En tanto, no existe duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de una acuerdo municipal, y que a la luz de las consideraciones expuestas, el Consejo (sic) Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a sus empleados, no es posible acceder a ordenar que se incluya dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida el valor correspondiente a la prima de antigüedad, aun cuando se encuentra demostrado que sobre ese valor se liquidaron los aportes a pensión. […]».

Como se observa, el único fundamento del Tribunal accionado para negar la inclusión de la prima de antigüedad municipal en la reliquidación pensional pretendida por el actor es que dicho factor fue creado por una autoridad del orden municipal carente de competencias constitucionales para ello, tan es así, que, mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, esa misma Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 del 14 de abril de 1983.

En este punto, a la Sala le surge el interrogante de si ¿la declaratoria de nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 del 14 de abril de 1983, por el cual se creó la prima de antigüedad municipal, desconoce la realidad de aquellos que la percibieron y respecto de la cual realizaron los respectivos aportes, de cara al reconocimiento o reliquidación de su derecho pensional? Al respecto, recuérdese lo considerado por esta misma Sala de decisión en sentencia de tutela del 9 de mayo de 2019: «[…] Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado «[ ] prima de antigüedad empleados municipales», está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa. […]».

Es decir, sin perjuicio de las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Cesar en cuanto a la declaratoria de nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 del 14 de abril de 1983, por el cual se creó la prima de antigüedad municipal; no se puede pasar por alto la realidad fáctica del actor, esto es, que la percibió durante el último año de servicios, y que sobre la misma se hicieron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada, si bien reconoció que la normativa aplicable al señor Pinto Arciniegas es la Ley 62 de 1985, y que de las pruebas allegadas se acreditó que la prima de antigüedad municipal pretendida fue por él percibida durante el último año de servicios, realizándose los descuentos correspondientes, omitió su debida aplicación e interpretación, privándolo del reconocimiento de un factor salarial de la base de liquidación de su pensión (prima de antigüedad), lo cual evidencia los defectos fácticos y sustantivo endilgados.

Por último, la Sala se abstendrá de verificar el cargo relativo al desconocimiento del precedente expuesto por la parte actora, pues además de no tener incidencia en la decisión de fondo, está apoyado en argumentos similares a los ya examinados. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala AMPARARÁ los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y del acceso a la administración de justicia del señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas […]”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar lo impugnó, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el informe rendido el 13 de julio de 202112. Por auto del 2 de noviembre de 2021 se concedió la impugnación13 y la misma fue asignada por acta de reparto el 21 de noviembre de 202114. 12 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199115, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201516, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202117, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201918 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente19: 6.2.1. El señor Jorge Eliecer Pinto Arciniegas, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del 13 Visto en el índice 21 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00. 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 01. 15 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 16 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 17 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 18 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 19 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 20001 3333 003 2016 00418 01.

Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 04210 00. Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.1.-Que se decrete la nulidad parcial de la Resolución nro. 0255 del 26 de mayo de 2011 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.2.

Se declare nulo el aparte o expresión: “$1.559.873,oo” del articulo segundo de la Resolución nro. 0255 del 26 de mayo de 2011 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.3.-Que se declare nulo el oficio OPFSM-0407 de fecha 17 de junio de 2016 suscrito por el profesional Universitario de lo oficina de Prestaciones Sociales de Valledupar que negó́ la solicitud de reliquidación de la pensión con motivo de retiro del servicio. 4.-Que se declare nulo el oficio SAC-2016 PQR-10648 de fecha 22 de Julio de 2016 suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar que ratificó la negación de la solicitud de reliquidación de la pensión con motivo de retiro del servicio. 1.5.-Ordenar a la demandada que corrija la cuantía de la pensión de jubilación que mediante la Resolución nro. 0255 del 26 de mayo de 2011 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar fue reajustada la pensión del demandante; por tanto para dicha corrección se deben incluir los factores salariales correspondientes a: la prima de navidad, de vacaciones, prima de servicio, de antigüedad, la bonificación mensual, la bonificación por retiro del servicio y demás factores salariales devengados en el año previo al retiro del servicio. 1.6.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, a que reliquide la pensión y por tanto pague a favor del demandante: A partir del 25 de febrero de 2016 (en la víspera de esta data quedó en firme el retiro del servicio) un valor reajustado de la mesada pensional de $3.893.193 mensuales en vez de $1.559.873 debido al retiro del servicio […]”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar que en sentencia del 27 de noviembre de 2019 negó las pretensiones. 6.2.3.

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Cesar en providencia del 10 de junio de 2021 la confirmó.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala observa que el presidente del Tribunal Administrativo del Cesar en la impugnación presentada contra la decisión de primera instancia insiste en que si bien el accionante devengó la primera de antigüedad, no era posible ordenar la inclusión dentro de la base de liquidación de la mesada pensional por cuanto “se trataba de un concepto salarial creado en el nivel municipal que carecía de facultades para ello como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias del Congreso de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política, lo que motivó que la norma que la reconoció fuera declarada nula”.

Teniendo en cuenta los reparos del extremo recurrente, la Sala confirmara la decisión del a quo y para ello se detendrá en lo siguiente: (i) El actor promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión, entre otros factores salariales, de la prima de antigüedad.

(ii) El Tribunal Administrativo del Cesar en providencia del 10 de junio de 2021 confirmó el fallo de primera instancia que había negado la pretensiones, lo que sustentó así: Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Cabe recordar que la Ley 62 de 1985, que se le aplica a la demandante, establece en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En estas condiciones es preciso tener en cuenta que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del señor JORGE ELIÉCER PINTO ARCINIEGAS, este devengó además de su asignación básica, la prima de antigüedad de empleados municipales, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, de los cuales tan solo revisten, en principio, el concepto de factor salarial, la asignación básica y la prima de antigüedad.

Así las cosas, de los conceptos enlistados en la certificación de valores recibidos como remuneración por la demandante, el único que en principio estaría autorizado por el legislador además de la asignación básica, sería la prima de antigüedad de empleados municipales; no obstante, no es posible ordenar su inclusión dentro de la base de liquidación de la mesada pensional, por cuanto se trata de un concepto salarial creado en el nivel municipal que carecía de facultades para ello como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias del Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política, lo que motivó que la norma que la reconoció fuera declarada nula por esta Corporación, con ponencia de quien funge como ponente de esta providencia. En efecto, esta Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal nro. 13 del 14 de abril de 1983, a través de sentencia de 14 de marzo de 2013, dentro del proceso nro. 20-001-23- 31-004- 2011-00290-00, acto que creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que el concejo no tenía competencia para crearla, siendo competencia exclusiva del legislador.

(…) En tanto, no existe duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, y que a la luz de las consideraciones expuestas, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a sus empleados, no es posible acceder a ordenar que se incluya dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida el valor correspondiente a la prima de antigüedad, aun cuando se encuentre demostrado que sobre ese valor se liquidaron los aportes a pensión. Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este mismo sentido se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, al precisar que si el factor devengado en el último año de servicio, fue creado por fuera del marco de competencias, éste no puede ser incluido en la base de liquidación pensional20: “ Si bien la sentencia de unificación de esta Corporación antes citada, prescribe que se deben incluir todos los factores salariales devengados de manera habitual en el último año de servicios para que hagan parte de la base de liquidación pensional, sin importar su denominación y la entidad certificó qué conceptos fueron devengados, lo cierto es que no es posible su inclusión en la base de liquidación de la pensión en razón a que su creación y reconocimiento se hicieron por fuera del marco legal de competencias y no se puede validar cuando en efecto su fundamento es ilegal o inconstitucional (…).

De donde es claro que en el asunto bajo examen, una eventual reliquidación de la pensión de actor no podía incluir la prima de antigüedad reconocida a empleados municipales, así como tampoco, ninguna de las prestaciones sociales que le fueron canceladas durante el último año de servicios (prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios).

En este escenario el único concepto que podría tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación pensional del demandante sería el de su asignación básica, que si se atiende a los incrementos anuales del Gobierno sobre el monto de las pensiones, puede resultar un valor muy inferior a aquel que le fue reconocido en cumplimiento de la sentencia proferida por esta jurisdicción en el año 2008.

Lo expuesto, permite concluir que no resulta posible acceder a lo solicitado en el recurso de apelación que nos ocupa, ya que se contrariarían las normas aplicables atendiendo que la vinculación como docente de la demandante fue antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003(12 de marzo de 1973) […]”. (iii) Por su parte, el actor alegó en el escrito de tutela que su derecho fundamental a la igualdad resultaba vulnerado por la sentencia atacada, puesto que, en el fallo de tutela del 9 de mayo de 2019, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado21 amparó los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia de la accionante y, en consecuencia, dejó sin 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente nro. 25000 2325 000 2011 01335 01 (2378) M.P.: Alfonso Vargas Rincón. 21 C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente nro. 11001 0315 000 2018 03933 01 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar [autoridad judicial aquí accionada] que había negado el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad.

En la aludida providencia, tal como lo citó el a quo, se explicó: “A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa”.

(iv) Al respecto, se recuerda que esta Sección en fallo de tutela proferido el 16 de septiembre de 202122 confirmó la sentencia de primera instancia del 22 de julio de 2021 de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad del actor.

En aquella oportunidad se controvirtió una providencia del Tribunal Administrativo del Cesar [autoridad judicial aquí accionada] que negó la reliquidación de la pensión a un docente con la inclusión de la prima de antigüedad, alegando que se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Para resolver el asunto, esta Sala consideró: “44.

El segundo motivo de inconformidad esgrimido por la Corporación impugnante se encuentra asociado a que el factor salarial denominado prima de antigüedad y que efectivamente fue devengado por la señora Duarte Daza, fue creado irregularmente por autoridad que carecía de competencia, por lo que tampoco podría accederse a lo pedido por la accionante.

Al respecto, la Sala estima necesario hacer dos precisiones: 44.1. En primer lugar, tal como lo consideró el a quo, en la 22 C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0315 000 2021 03423 01 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia enjuiciada no se consignó ningún sustento jurídico frente a este punto, pese a que había sido el objeto central del recurso de apelación. 44.2.

En segunda medida, tampoco tal argumento tiene vocación de prosperidad porque, como bien lo expuso la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver una acción de tutela que guarda similitud fáctica -inclusive la misma Corporación accionada- con el caso de la referencia: “[…] En el sub lite la demandante asevera que el fallo acusado desconoce que la prima de antigüedad está contenida como factor salarial en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que efectuó cotizaciones y aportes para pensiones sobre aquella, como da cuenta la certificación que reposa en el expediente (f. 97), y que no se encuentra acreditado que dicho factor haya sido de «[ ] creación municipal» […]”. […] “[…] Con base en lo expuesto, se verificó el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003-2014- 00466-00 y se halló que, en efecto, en los folios 228 y 229 obra certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que da cuenta de que la actora prestó sus servicios en el establecimiento educativo «[ ] SEDE PRINCIPAL LOPERENA», durante el año anterior a su retiro del servicio (2012-2013) y devengó como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) sueldo de vacaciones, (iii) prima de antigüedad empleados municipales, (iv) prima de alimentación especial, (v) prima de navidad, y (vi) prima de vacaciones docentes.

Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado «[ ] prima de antigüedad empleados municipales», está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por consiguiente, pese a que los accionados determinaron que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada de la actora eran todos los devengados en el último año de servicios, omitió que ella cotizó sobre la prima de antigüedad, motivo por el que, con base en la tesis que ellos acogieron, era dable ordenar tener en cuenta dicho emolumento para tal efecto.

Con fundamento en lo expuesto, es evidente que el Tribunal Administrativo del Cesar no analizó de manera íntegra las pruebas Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adosadas por las partes al expediente 20001-33-33-003-2014- 00466-00, en particular, la certificación obrante en folios 228 y 229 del expediente ordinario, es decir, omitió hacer de manera completa la valoración de un medio probatorio bajo los criterios de la sana crítica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17614 del Código General del Proceso (CGP) […]”. […] “[…] A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso- administrativa […]”23.

Valga resaltar que el anterior criterio fue acogido por la otra Subsección (Subsección A) de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por ejemplo, en reciente pronunciamiento de 8 de abril de 2021, esa Corporación judicial consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, la demandante discute la no inclusión de la prima de antigüedad en el IBL de su pensión pese a que se trata de uno de los factores regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sobre el particular, el tribunal consideró que el citado factor no podía ser incluido dado que le fue cancelado en virtud del Acuerdo 013 de 1983 del Concejo de Valledupar sin competencia constitucional y legal para ello; y que dicho acto administrativo había sido declarado nulo por esta jurisdicción en sentencia de 13 de marzo de 2013.

Sobre el particular, esta Corporación en recientes providencias de esta Subsección ha sostenido que en el caso de la prima de antigüedad de creación por entidades territoriales puede computarse siempre que se demuestre que sobre la misma se realizaron los descuentos para pensión24. De acuerdo con lo anterior, a folio 170 del expediente se observa oficio dirigido al tribunal en el que se especifica que la señora 23Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de tutela de 9 de mayo de 2019, número único de radicación 110010315000201803933-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Cita del texto original: “Ver sentencias del 18 y 25 de marzo de 2021 con radicación 20001233900020170046001 (6390-2019) y 20001233900020170038901(5547-2019), respectivamente”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Modestina Cadena Gómez «registra descuentos para aportes de seguridad social en pensiones sobre los siguientes factores: sueldo básico, bonificación mensual docente, prima de antigüedad, prima de clima, prima de escalafón y prima de grado».

Por consiguiente, la prima de antigüedad devengada por la demandante sí debe incluirse como factor de liquidación de su mesada pensional ya que, en términos de esta subsección, «la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado» […]”.25 45.

Con fundamento en todo lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada, al proferir la decisión enjuiciada, incurrió en el aludido defecto fáctico, razón por la que la decisión del a quo habrá de confirmarse, no sin antes advertirle al Tribunal Administrativo del Cesar que, en la sentencia de reemplazo, deberá aplicar las reglas y subreglas contenidas en la jurisprudencia imperante en la actualidad”.

(Negrillas en la providencia) (iv) De modo que, lo que se observa es que la Corporación ha concedido el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes en asuntos idénticos al aquí debatido, esto es, cuando se promueve una acción de tutela en contra de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó el reajuste de la pensión de un docente con la inclusión de la prima de antigüedad por considerar que se trata de un factor salarial que fue creado por un ente territorial que no era el competente para ello, pese a que está acreditado que se trata de un concepto devengado por los interesados y respecto del cual se hicieron los aportes al sistema de seguridad social.

Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 4 de agosto de 2021 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda, sentencia de 8 de abril de 2021, número único de radicación 20001- 23-33-000-2017-00471-01(5219-19), C.P. William Hernández Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04210-01 Accionante: Jorge Eliecer Pinto Arciniegas 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 4 de agosto de 2021 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado