Demandante: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2023-04295-02 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04295-02 Demandante: ALEJANDRO MARIO PALACIO VALENCIA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Temas: Niega apertura del incidente de desacato.

INCIDENTE DE DESACATO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el despacho a decidir sobre la apertura del incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, con ocasión del presunto incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta sala el 26 de octubre de 2023. I.

ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela El señor Alejandro Mario Palacio Valencia, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que pretendía la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión del fallo proferido por la autoridad judicial demandada el 26 de abril de 2023, mediante el cual revocó la sentencia del 30 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Marta, que «declaró administrativamente responsable a la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil y Consejo Nacional Electoral por la falla en el servicio que provocó los perjuicios alegados en la demanda en contra del accionante», para en su lugar declarar probada la excepción de caducidad.

Mediante sentencia del 26 de octubre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió amparar los derechos fundamentales invocados y decidió: (…)

SEGUNDO: DEJAR sin valor ni efecto la sentencia del 26 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Y ORDENAR que en Demandante: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2023-04295-02 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el término de 20 días profiera una nueva decisión, con base en los considerandos de la presente providencia. (…) Lo anterior, por cuanto el término de caducidad en el caso concreto debió iniciar a partir del escrutinio ordenado en el fallo de nulidad electoral, a través del cual se consolida el derecho real y cierto de ser elegido y no a partir de la ejecutoria de la sentencia, con la que el demandante solo tenía una mera expectativa de acceder al cargo de concejal.

Dicha providencia fue impugnada y confirmada en segunda instancia el 13 de diciembre de 20231 por la Sección Tercera, Subsección A de este tribunal, «al estimar que la demanda de reparación directa promovida por el señor Palacio Valencia fue presentada de forma oportuna». 1.2. Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud de apertura La parte actora advirtió que el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en desacato, en primer lugar, en consideración a que la decisión de reemplazo ordenada en sede de tutela fue proferida, en segunda instancia, el 13 de diciembre de 2023 y notificada el 20 de febrero del 2024, es decir que excedió el término otorgado, de 20 días.

Y, en segundo lugar, porque dicha providencia vulnera el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, por cuanto esta garantía «no sólo comprende el derecho procesal sino además el derecho sustancial». Así pues, en su sentir, la sentencia que se dictó en cumplimiento de la orden de tutela debió acceder a las pretensiones de la demanda de reparación de directa.

Agregó que «el salvamento de voto debió ser la sentencia», e indicó que las magistradas que suscribieron la sentencia de reemplazo incurrieron en falsa motivación, el error judicial y vía de hecho; razón por la cual solicita sean sancionadas por desacato y se compulsen copias «a la Fiscalía y a la Comisión Disciplinaria (…) para que se investiguen las presuntas conductas penales y disciplinarias que hayan podido cometer esas operadoras judiciales». 1.2.2.

Informe de la autoridad judicial accionada El Tribunal Administrativo del Magdalena advirtió que no desconoció la orden por cuanto profirió la sentencia de reemplazo en la que consideró oportuna la presentación de la demanda, y resolvió de fondo la acción de reparación directa negando las pretensiones de la demanda. 1 Actuación n.° 4 del expediente digital de Samai 11001-03-15-000- 2023-04295-01.

Demandante: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2023-04295-02 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el 15 de diciembre de 2023, se registró el proyecto de la sentencia para su discusión en Sala Dual, debate que finalizó en empate por lo que se registró nuevamente el proyecto para ser discutido en Sala Extraordinaria del 28 de febrero de 2024, con el propósito de adoptar la decisión y, «finalmente, el proyecto de decisión que denegaba las súplicas de la demanda obtuvo la mayoría en la votación, presentando el Despacho 004 el correspondiente salvamento de voto».

Resaltó que la parte considerativa de la decisión de tutela de 26 de octubre de 2023 se circunscribió a la inexistencia de la caducidad de la acción, «sin que en parte alguna de la misma –o de la sentencia que confirmó en su integridad la providencia de primera instancia- se dispusiera que este colegiado debía proferir sentencia de reemplazo en la cual se accediera a las pretensiones de la demanda; que resulta ser lo ahora pretendido por el incidentante».

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para dictar las órdenes encaminadas al cumplimiento del fallo de tutela y para tramitar el incidente de desacato, por haber conocido de la acción de amparo en primera instancia. En efecto, la competencia funcional referida se encuentra regulada expresamente en los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, cuyo alcance e interpretación fueron establecidos por la Corte Constitucional, quien reiteradamente ha considerado que «( ) corresponde al juez de primera instancia dentro de los procesos de tutela conocer de los incidentes de desacato de sus órdenes y adoptar las medidas a las que haya lugar2».

Al respecto, precisó que: ( ) el competente para conocer del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato es el juez de primera instancia. Es este «el encargado de hacer cumplir la orden impartida así́ provenga del fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. 2.2.

Caso concreto Del análisis de las pruebas allegadas y del informe rendido por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena en la etapa previa a la apertura del incidente de desacato, se advierte que la autoridad accionada dio alcance al fallo del 26 de octubre de 2023 que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Alejandro Mario Palacio Valencia, en los términos establecidos en la parte resolutiva: 2 Corte Constitucional, Auto 113 del 10.03.16, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Demandante: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2023-04295-02 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: DEJAR sin valor ni efecto la sentencia del 26 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Y ORDENAR que en el término de 20 días profiera una nueva decisión, con base en los considerandos de la presente providencia. Ello teniendo en cuenta que la sentencia de amparo constitucional acató las consideraciones respecto al momento en el cual se debía empezar a contar el término de caducidad en el caso concreto3, como se observa a continuación: Consejo de Estado, Sección Quinta 26 de octubre de 20234 Tribunal Administrativo del Magdalena 28 de febrero de 20245 En el caso concreto estableció que, de acuerdo con lo solicitado por el accionante, «se presentó un error de interpretación del precedente, con respecto a partir de qué momento se debe iniciar a contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa.

Indicó que, en su caso, lo que le otorgó el derecho cierto y exigible fue la declaratoria de su elección mediante la expedición de la credencial». Y continúo, «que si bien, la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que confirmó la nulidad de las elecciones de los concejales de Santa Marta (2004 – 2007) y ordenó nuevos escrutinios, es del 17 de noviembre de 2005 y cobró ejecutoria el 5 de diciembre siguiente, lo cierto es que es el 2 de febrero de 2006, cuando el candidato Alejandro Mario Palacio Valencia fue declarado electo como concejal.

Y finalizó, que «no basta con que la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado haya declarado la nulidad, pues en el contenido del fallo no se reconoce su elección, sino que es a partir del escrutinio ordenado en este y practicado por el Tribunal Administrativo del Magdalena que se consolida el derecho real y cierto. Así las cosas, a partir de la sentencia ejecutoriada el 5 de diciembre de 2005, el actor tiene una mera expectativa, y es después de ser declarado concejal, que se consolida».

En la parte considerativa se refirió a la caducidad de la acción en los siguientes términos: «La presente excepción fue estudiada y declarada probada mediante providencia del 26 de abril de 2023, sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de tutela del 26 de octubre de 2023, confirmada mediante sentencia del 13 de diciembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró sin efectos la mencionada providencia y ordenó al Tribunal emitir una nueva decisión de fondo de la controversia.

Por tal razón, se obedece y da cumplimiento a lo resuelto por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Así las cosas, se declara NO PROBADA la excepción de caducidad de la acción conforme los argumentos expuestos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, toda vez, cuando se demanden asuntos electorales (escrutinios) a través de la acción de reparación directa la caducidad se cuenta a partir del escrutinio ordenado por la sentencia de segunda instancia que es cuando se consolida el derecho real y cierto del elegido y no a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, pues el actor tiene una mera expectativa y después de ser concejal que se consolida».

Para luego continuar con el estudio de fondo del medio de control de reparación directa. 3 «para que un candidato tenga el derecho cierto a acceder a un cargo de elección popular, no solo basta con que finalice la jornada electoral, sino que es necesario que “se agote la totalidad del proceso administrativo de elección y, de ser el caso, se surta la acción electoral, con miras a restablecer la voluntad del elector, por lo tanto, el surgimiento de derechos subjetivos solo se produce con la firmeza del acto de elección y la posterior posesión en el cargo”». 4 Actuación n.° 33 del expediente digital de Samai 11001-03-15-000- 2023-04295-00. 5 Actuación n.° 10 del expediente digital de Samai 11001-03-15-000- 2023-04295-02.

Demandante: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2023-04295-02 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, permite concluir que la vulneración de los derechos fundamentales amparados en la sentencia del 26 de octubre de 2023 y confirmada el 13 de diciembre de 2023 cesó, en la medida que en dicho proveído no direccionó el sentido del fallo, por el contrario, se limitó a analizar el correcto conteo de la caducidad en el caso concreto.

Así, se impone al juez constitucional declarar el cumplimiento de la orden y, en consecuencia, abstenerse de continuar con el trámite incidental de desacato propuesto por la accionante, debiéndose tener por cumplido el fallo de tutela. Aunado a lo anterior, frente a la tardanza en el cumplimiento de la orden de tutela y la fecha efectiva en la que se dictó la sentencia de reemplazo, se tiene que el 15 de diciembre de 20236, se registró el proyecto de fallo para su discusión en Sala Dual, pero la postura no obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación y solo fue hasta el 28 de febrero del 2024 que se profirió el fallo7, lo que evidencia el cumplimiento de la orden constitucional dentro de los límites temporales que impone el debate de un proyecto de fallo.

Como se evidencia en las siguientes constancias aportadas al proceso incidental: 6 Actuación n.° 10 del expediente digital de Samai 11001-03-15-000- 2023-04295-02. 7 El cual fue notificado el 20 de marzo de 2024. Demandante: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 11001-03-15-000-2023-04295-02 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, este Despacho, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: ABSTENERSE de abrir el incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo del Magdalena en la acción de tutela instaurada por el señor Alejandro Mario Palacio Valencia y, en consecuencia, declarar CUMPLIDO el amparo concedido en la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes e intervinientes.

TERCERO: ARCHIVAR de forma definitiva la presente actuación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GLORIA MARIA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081