Radicado: 11001-03-15-000-2022-05277-01 Demandante: Casilda Beatriz Gómez Calvo y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-05277-01 Demandante CASILDA BEATRIZ GÓMEZ CALVO Y NADÍN ENRÍQUE VIZCAÍNO GÓMEZ Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción de tutela promovida por los señores Casilda Beatriz Gómez Calvo y Nadín Enrique Vizcaíno Gómez, por encontrarse acreditada la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 1.

Los señores Casilda Beatriz Gómez Calvo, Ángel Segundo Güette Jiménez y Nadín Enrique Vizcaino Gómez promovieron demanda de reparación directa contra el municipio de Soledad y las sociedades Electricaribe S.A. ESP y Energía Social de la Costa S.A. ESP, pretendiendo ser indemnizados por la muerte del joven Gustavo Andrés Güette Gómez, como consecuencia de la descarga eléctrica que se produjo cuando conectaba un ventilador a un tomacorriente, es decir, por una falla en el servicio de suministro de energía eléctrica.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, luego de encontrar que la muerte del joven Gustavo Andrés Güette Gómez era imputable al Municipio de Soledad y a la sociedad Energía Social de la Costa S.A. ESP, por ser las entidades responsables del suministro del servicio de energía eléctrica y normalización de los circuitos y conexiones subnormales en el barrio El Portal de las Moras, donde ocurrió el siniestro.

Contra esta decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación: (i) la parte actora para que condenara a Electricaribe S.A. ESP porque también prestaba el servicio de energía en el barrio donde ocurrió el siniestro y pidió que se le concedieran todos los perjuicios solicitados en la demanda; (ii) la empresa de Energía Social de la Costa S.A. ESP para que se condenara únicamente al municipio de Soledad ya que no gestionó la normalización del servicio de energía eléctrica en el barrio “subnormal” donde ocurrió el siniestro y, (iii) Mapfre Seguros de Colombia S.A. para Radicado: 11001-03-15-000-2022-05277-01 Demandante: Casilda Beatriz Gómez Calvo y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 señalar que la muerte de Gustavo Andrés Güette Gómez era imputable al municipio de Soledad, puesto que fue la entidad que mediante redes de energía secundarias condujo la electricidad a su domicilio.

El proceso en segunda instancia correspondió́ al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que, mediante sentencia del 30 de marzo de 2022, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó́ las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien el joven Gustavo Andrés Güette Gómez falleció electrocutado dentro de su domicilio, no se probó que su muerte ocurrió por una descarga eléctrica al momento en que conectaba un ventilador a un tomacorriente, bien fuera porque alguien hubiera visto los hechos en los que ocurrió el accidente o porque técnica y científicamente se hubiera establecido ésta como la causa eficiente del daño. 2.

Los demandantes indicaron que el tribunal demandado incurrió́ en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, puntualmente al concluir que no se probó que la muerte de la víctima ocurriera por una descarga eléctrica al momento en que conectaba un ventilador al tomacorriente, dado que: (i) al proceso se allegó el informe pericial de necropsia número 2011010108001000071 del 28 de enero de 2011 que demostró la violencia y alto voltaje que destrozó gran parte de su cuerpo y condujo a la muerte del menor Gustavo Andrés Güette Gómez;

(ii) el testimonio del señor Juan Manuel Brochero Fernández, vecino de la víctima y habitante del mismo barrio en el que ocurrió el siniestro daba cuenta de los altibajos de la corriente eléctrica del sector y, (iii) la autoridad judicial se limitó a hacer suposiciones y conjeturas para desestimar las pruebas aportadas pues dijo que el fatídico accidente pudo ocurrir “.. al tropezarse con el abanico, por una falla técnica del propio electrodoméstico o por un defecto en las redes eléctricas internas del domicilio, que provocaron una cadena de insucesos que habrían podido generar un corto circuito y su consecuente muerte por electrocución”.

Agregaron que el juez natural de segunda instancia no solo se apartó de la argumentación de la demanda ordinaria y de los recursos de apelación interpuestos. 3. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto1. Porque si bien el juez 1 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05277-01 Demandante: Casilda Beatriz Gómez Calvo y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica2, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose este defecto, la Corte Constitucional3 reconoce dos dimensiones: la dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso4;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo5.

Y la dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión6; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia7.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”8.

De allí que no pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4. En mi criterio, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte tutelante, ya que, contrario a lo sostenido por la Sala mayoritaria, la conclusión a la que llegó la decisión judicial cuestionada no proviene de la valoración armónica de las pruebas allegadas al medio de control de reparación directa, ni obedeció a la aplicación de criterios objetivos, racionales y rigurosos en lo que respecta a la apreciación de las pruebas, sino que, por el contrario, desconoció los 2 Sentencia T-442 de 1994. 3 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 4 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 5 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 6 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 7 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05277-01 Demandante: Casilda Beatriz Gómez Calvo y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 hechos aceptados por la parte demandada, las afirmaciones contenidas en los escritos de apelación contra la sentencia ordinaria de primera instancia, pues nótese que los apelantes no negaron la existencia de la falla en el servicio de suministro de energía eléctrica (estudiada y declarada por el juez de la reparación directa de primera instancia), sino que se enfocaron en cuestionar la entidad declarada como responsable.

Adicionalmente, se desconoció el contenido del informe pericial de necropsia número 2011010108001000071 del 28 de enero de 2011 del que se desprende que el joven Gustavo Andrés Güette Gómez falleció electrocutado dentro de su domicilio, e incluso que sufrió “( ) amputación traumática del pene a nivel de su tercio proximal”9 y, se desestimó sin justificación válida el testimonio del señor Juan Manuel Brochero Fernández, habitante del mismo barrio en el que ocurrió el siniestro, quien dio cuenta de que “el servicio de energía era pésimo en esos días [ ] había veces que se subía demasiado la energía, otras veces bajaba”; la autoridad demandada se limitó a sostener que “…el declarante estaba en aptitud de revelar que existían fallas en el servicio de energía, pero no que la intensidad de la corriente eléctrica que provenía de la calle al momento de la presunta conexión del abanico era de inusitada magnitud (…)”.

Considero que la conclusión a la que llego la autoridad judicial accionada desconoció la validez de las pruebas aportadas al proceso, y se apartó de los argumentos de apelacion expuestos por la parte demandada. 5. Finalmente, en atención a las razones que le asistieron a la Subsección B de la Sección Tercera para revocar la sentencia parcialmente favorable a los demandantes, a fin de establecer la verdad real de los hechos, considero que bien pudo ejercer sus facultades oficiosas, para despejar cualquier duda respecto de la posibilidad de atribuir el daño a las entidades demandadas, ya que la razón para desestimar las pretensiones indemnizatorias, obedecieron, prácticamente al hecho de que la víctima se encontrara sola en su casa, pues solo se refirió a la falta de certeza de las condiciones en las que murió Gustavo Andrés Güete Gómez, porque alguien hubiera visto los hechos en los que ocurrió el accidente o porque técnica y científicamente se hubiera establecido ésta como la causa eficiente del daño. De acuerdo con la Corte Constitucional, entre otros eventos en los que el juez está llamado a decretar pruebas de oficio, la primera de las causales sugiere que cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia, situación que, a mi parecer, se presentó en este caso. 9 Informe Pericial de Necropsia No. 20110108001000071 de 27/01/2011, Regional Norte, Seccional Atlántico, correspondiente a Guette Gómez Gustavo Andrés, folio 3°, inciso 3° y folio sexto, inciso 8° (…)”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05277-01 Demandante: Casilda Beatriz Gómez Calvo y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De acuerdo con los hechos y con el material probatorio aportado al expediente, al no ser clara la responsabilidad del Estado para el operador judicial, exigía de su parte el esclarecimiento de “puntos oscuros” del litigio.

Esto por cuanto si bien a las partes les asiste el deber de probar los supuestos de hecho en los que sustentan sus pretensiones, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, dicho deber no puede ser óbice para la restricción del acceso material a la administración de justicia. Al respecto, se deben tener en cuenta, de un lado, la potestad que otorga el artículo 213 del CPACA, para el decreto de pruebas de oficio y, del otro, el precedente de la Corte Constitucional, fijado en la sentencia SU-768 de 2014, según el cual: “En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas.

Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”. El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;

(ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”. El juez debe tomar un papel activo como conductor del proceso y no hacer las veces de simple espectador, pues dentro de un Estado Social de Derecho lo que se busca es la obtención de un orden justo que, en palabras de la Corte, “reclama un mayor dinamismo del juez y una especial sensibilidad con la realidad viviente que le rodea”.

Las pruebas de oficio son necesarias cuando se pretenda buscar la verdad material: “En relación con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas10.

Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”11. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 10 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012. 11 Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007.