CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de 2022. Número único: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Provincial de Bucaramanga), Personería Municipal de Rionegro (Santander) y Municipio de Rionegro (Santander).
Asunto: Autoridad competente para investigar disciplinariamente a los alcaldes municipales. Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del CPACA, modificado en su inciso 3º por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y en el artículo 112, numeral 10 del CPACA, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información consignada en los documentos que obran en el expediente, los antecedentes se resumen de la siguiente manera: 1.1. El día 13 de agosto de 2020, por medio de correo electrónico, el alcalde del Municipio de Rionegro (Santander), Dr. Rubén Darío Villabona Pérez, presentó a la Procuraduría General de la Nación (Procuraduría Provincial de Bucaramanga) un «informe de servidor público relacionado (sic) las presuntas irregularidades de tipo disciplinario en ejercicio del período contable comprendido del 1 de Enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019», el cual quedó radicado bajo el núm. E-2020-413185 del 18/08/2020.
En dicho informe, el alcalde enlistó 24 presuntas irregularidades de orden presupuestal y contable sin indicar a los presuntos responsables. (Carpeta Reparto y Radicación: 1_DemandaWeb_Demanda-CONFLICTO COMPETENCIAS(.pdf) Nro Actua 1, folios 1 al 19, expediente electrónico). 1.2. Mediante auto del 21 de septiembre de 2020, dentro del proceso disciplinario radicado con el IUS: 2020-413185 y el IUC: D-2020-1570807, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar, por los hechos relacionados por Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 presuntas irregularidades al dar destinación diferente a recursos del Fondo de Seguridad Ciudadana.
Adicionalmente, ordenó «compulsar copia para que por separado se investigue lo relacionado con los hechos identificados con los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del informe de servidor público» (Carpeta Reparto y Radicación:1_DemandaWeb_Demanda-CONFLICTO COMPETENCIAS(.pdf) Nro Actua 1, folios 20 al 24, expediente electrónico). 1.3.
En cumplimiento de la compulsa de copias, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, mediante auto del 3 de diciembre de 2020 (Carpeta Reparto y Radicación:1_DemandaWeb_Demanda-CONFLICTO COMPETENCIAS(.pdf) Nro Actua 1, folios 25 al 27, expediente electrónico), dentro del proceso disciplinario radicado con el IUS: E2020-561959 y el IUC: D-2020-1627916, ordenó remitir, por competencia, a la Personería Municipal de Rionegro (Santander), las diligencias correspondientes al hecho núm. 20 del informe de funcionario público, relacionado con: ( ) las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir funcionarios por determinar de esa localidad, por no pago de los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 cuando se advirtió que dicho ente territorial mediante oficio 22-SEPTIEMBRE-2017, garantizó que en el presupuesto de rentas y gastos correspondiente al mes de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2018 existiría disponibilidad presupuestal para el pago del valor total del concurso de méritos por un monto de $59.500.000, compromiso que finalmente no se cumplió.1 1.4.
El expediente radicado con el IUS: E2020-561959 y el IUC: D-2020-1627916, fue remitido a la Personería Municipal de Rionegro (Santander) mediante oficio núm. PPB-HPM-8596 del 14 de diciembre de 2020. (Carpeta Reparto y Radicación:1_DemandaWeb_Demanda-CONFLICTO COMPETENCIAS(.pdf) Nro Actua 1, folio 31, expediente electrónico). 1 Es de anotar que, del informe de servidor público mencionado se desprende que tampoco se cumplió con dicho compromiso en las vigencias 2019 y 2020, cuando se indicó lo siguiente: «Posteriormente, mediante correo electrónico del día 19 de octubre de 2018, el municipio de Rionegro, informó que en el 2018 efectuaría un pago de cinco millones de pesos y que en la vigencia 2019, exactamente el día 7 de febrero de 2019 cancelaría la suma de cincuenta y cuatro millones quinientos mil pesos ($54.500.000), compromiso que tampoco fue cumplido por la administración Municipal para dicha época. // En el informe de gestión entregado por la administración saliente de Rionegro no se explican las razones por las cuales no se cumplió con la obligación adquirida con la CNSC, no se informó durante el proceso de empalme y no se presupuestaron los recursos necesarios para cumplir el compromiso en la vigencia 2020».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 1.5. Por medio de auto de fecha 19 de febrero de 2021 (Carpeta Reparto y Radicación:1_DemandaWeb_Demanda-CONFLICTO COMPETENCIAS(.pdf) Nro Actua 1, folios 32 al 35, expediente electrónico), la Personería Municipal de Rionegro (Santander) ordenó remitir dichas diligencias a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía de Rionegro (Santander), con el fin de que dicha dependencia determine: las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta y se establezca la responsabilidad disciplinaria que corresponda, tomando en cuenta i) la titularidad de la acción disciplinaria en cabeza de las oficinas de control disciplinario interno, ii) la calidad de los sujetos contra quienes se dirige la queja (funcionarios por determinar de la mencionada entidad), y iii) que el Ministerio Público local considera que en ejercicio del poder preferente no se hace necesario despojar a la oficina de Control Disciplinario Interno de la alcaldía del Municipio de Rionegro (Santander) de la Facultad (sic) disciplinaria que la ley le atribuye. 1.6.
El expediente radicado con el IUS: E2020-561959 y el IUC: D-2020-1627916, fue remitido a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía de Rionegro (Santander) mediante oficio del 19 de febrero de 2021, recibido en dicha alcaldía el 22 de febrero de 2021, con registro núm. 0669. (Carpeta Reparto y Radicación: 1_DemandaWeb_Demanda-CONFLICTO COMPETENCIAS(.pdf) Nro Actua 1, folio 36, expediente electrónico). 1.7.
La Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) consideró que en la comisión de la presunta falta disciplinaria relacionada con la «omisión en el pago de las expensas generadas por la realización del concurso de méritos requerido para proveer empleos vacantes» puede estar incurso el propio alcalde, por lo que la competencia estaría radicada en cabeza de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, de conformidad con el artículo 76, numeral 1, literal a), del Decreto 262 de 2000, que le otorga la competencia para conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra alcaldes de municipios que no sean capital de departamentos. 1.8.
Por tal razón, mediante auto núm. 016-2021 del 9 de diciembre de 2021, dicha secretaría promovió conflicto negativo de competencia ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para que sea la Sala la que declare cuál es la entidad competente para adelantar el mencionado proceso disciplinario. (Carpeta Reparto y Radicación: 1_DemandaWeb_Demanda- CONFLICTO COMPETENCIAS(.pdf) Nro Actua 1, folios 37 al 38, expediente electrónico).
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 II. ACTUACIÓN PROCESAL Obra en el expediente correo electrónico de fecha 22 de enero de 2022, mediante el cual se le informó al Municipio de Rionegro (Santander), a la Personería Municipal de Rionegro (Santander), a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, a la Procuraduría General de la Nación y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, a partir del 24 de enero de 2022, se fijará un edicto para que durante el término previsto se presenten las alegaciones o consideraciones dentro del conflicto de competencias del asunto.
(Carpeta Reparto y Radicación: 07 Constancia envío comunicaciones iniciales.p(.pdf) NroActua 1, folio 1, expediente electrónico). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto núm. 001, en la Secretaría de la Sala, por el término de 5 días (del 24 al 28 de enero de 2022), con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto.
(Carpeta Edicto: 06 Edicto(.pdf) NroActua 3, folio 1, expediente electrónico). Obra informe secretarial del 31 de enero de 2022, en el que consta que la Procuraduría Provincial de Bucaramanga presentó alegatos. Las demás autoridades y terceros interesados guardaron silencio. (Carpeta Al Despacho por Reparto: ALDESPACHOPORREPARTO_11INFORME ALDESPAC(.pdf) NroActua 5, folio 1, expediente electrónico).
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 3.1. Procuraduría Provincial de Bucaramanga En el Auto del 3 de diciembre de 2020, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga ordenó remitir, por competencia, a la Personería Municipal de Rionegro (Santander), el expediente disciplinario con el radicado IUS E-2020-561959 y el IUC D-2020- 1627916, y sustentó su decisión en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 734 de 2002 que faculta a las personerías municipales para ejercer el poder disciplinario preferente frente a la administración, y en el artículo 178, numeral 4, de la Ley 136 de 1994, que les otorga como función la de ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales y la de ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de dichos servidores.
En el escrito de alegatos presentado durante la fijación del edicto (Carpeta Alegatos:ALEGATOSDECONCLUSIONOINTERVENCIONES_09CONCEPTOCO NFLI(.pdf) NroActua 4, folios del 1 al 8, expediente electrónico), dicha procuraduría precisó que teniendo en cuenta que los posibles involucrados eran servidores públicos del orden municipal no era necesario despojar a la Personería de Rionegro (Santander) de la facultad disciplinaria que tiene atribuida, máxime cuando no se Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 vislumbra, a priori, una posible vinculación directa por parte del alcalde de esa época que la obligue a conocer de las diligencias, pues, en principio, el deber funcional de pago reside en el secretario de hacienda y crédito público.
Indicó que, en defecto de la personería también tiene la competencia para conocer de las diligencias disciplinarias del asunto la Oficina de Control Disciplinario Interno del Municipio de Rionegro (Santander) como autoridad disciplinaria en su jurisdicción. Señaló que, «si bien es cierto el señor Alcalde es el Representante Legal del municipio, no lo es menos, que en él no recaería la conducta informada, pues es el manual de funciones donde se ancla el deber funcional del servidor público, y no se encuentra justamente en cabeza del mandatario local el recaudo y giro de los dineros por el concepto anunciado».
Cuestionó la posición asumida por la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) al manifestar, de entrada, no tener competencia para adelantar una investigación disciplinaria tras suponer la existencia de una posible responsabilidad del alcalde de la época, sin que haya hecho un análisis juicioso y ponderado de las piezas procesales que le permitieran llegar a dicha conclusión. 3.2.
Personería Municipal de Rionegro (Santander) La Personería de Rionegro (Santander) guardó silencio durante la fijación del edicto, no obstante, en el auto del 19 de febrero de 2021, mediante el cual ordenó remitir las diligencias a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Rionegro (Santander), argumentó que no era necesario ejercer su poder preferente en este asunto, y por lo tanto, es dicha oficina la que debe determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta y establecer la responsabilidad disciplinaria.
Sustentó su posición en los artículos 2, 3, 69, 75, 76 y 77 de la Ley 734 de 2002, e hizo referencia al conflicto 11001-03-06-000-2018-00009-00 del 5 de septiembre de 2018, en el cual la Sala de Consulta al referirse al poder preferente en materia disciplinaria indicó que «las personerías están legalmente facultadas para decidir si asumen o no el conocimiento de los procesos disciplinarios que deban adelantarse en virtud de quejas de la misma naturaleza contra servidores públicos de los niveles distrital o municipal, según corresponda». 3.3.
Municipio de Rionegro (Santander) - Secretaría General y del Interior El Municipio de Rionegro (Santander) guardó silencio durante la fijación del edicto, sin embargo, en el auto del 9 de diciembre de 2021, la Secretaría General y del Interior de dicho municipio argumentó que la competencia debía recaer en cabeza Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 de la procuraduría provincial, teniendo en cuenta que en la comisión de la presunta falta puede, eventual o potencialmente, existir responsabilidad en cabeza del alcalde municipal.
Señaló que el artículo 76, numeral 1, literal a), del Decreto 262 de 2000 le otorga la competencia a las procuradurías provinciales para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra alcaldes de municipios que no sean capital de departamentos, y el artículo 81 de la Ley 734 de 2002 consagra el principio de conexidad en el evento de que concurran varios servidores públicos en la comisión de una falta. 3.4.
Comisión Nacional del Servicio Civil La Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad a la que le fue comunicada la presente actuación, guardó silencio durante el término de fijación del edicto. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia de la Sala 4.1.1. Reglas especiales de competencia en los procesos disciplinarios Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por norma especial contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único, que dispone:
ARTÍCULO
82. CONFLICTO DE COMPETENCIAS. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto.
El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente. En el presente asunto, sin embargo, no es factible aplicar esta disposición debido a que las autoridades involucradas en el conflicto planteado, esto es, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, la Personería Municipal de Rionegro (Santander) y la Alcaldía de Rionegro (Santander), no tienen un superior común. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 También vale la pena señalar que el artículo 75, numeral 19, del Decreto Ley 262 de 20002 establece como función de las procuradurías regionales, previa asignación o delegación por parte del procurador general de la nación, la de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre personeros y procuradores provinciales, así:
ARTÍCULO 75. FUNCIONES. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto. […] 19. Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales. […] Como se indicó, en el presente conflicto negativo de competencias se encuentran involucradas tres autoridades diferentes: la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, la Personería Municipal de Rionegro (Santander) y la Alcaldía de Rionegro (Santander), razón por la cual tampoco es factible entrar a revisar la competencia aquí señalada.
En consecuencia, y ante la imposibilidad de aplicar, en este caso, las normas especiales reseñadas, es necesario acudir a las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo general contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, particularmente aquellas que establecen la competencia y el procedimiento para dirimir los conflictos de competencia que puedan surgir entre dos o más autoridades. 4.1.2.
La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas 2 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
Nota: El artículo 75 del Decreto 262 de 2000, fue modificado por el artículo 19 del Decreto Ley 1851 de 2021, modificación que entra a regir el 29 de marzo de 2022. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone:
ARTÍCULO
39. CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […] Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Como se evidencia de los antecedentes, este conflicto negativo de competencias fue planteado entre una autoridad del orden nacional: la Procuraduría General de la Nación por conducto de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, y dos autoridades del orden territorial: la Personería Municipal de Rionegro (Santander) y Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 la Alcaldía de Rionegro (Santander) por intermedio de la Secretaría General y del Interior.
El asunto discutido es particular y concreto porque se trata de la investigación disciplinaria, con radicación IUS: E-2020-561959 y IUC: D-2020-1627916, por presuntas irregularidades en que pudieron incurrir funcionarios por determinar de la Alcaldía de Rionegro (Santander), al no pagar los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional de Servicio Civil.
Las autoridades negaron tener la competencia para conocer del asunto, por las razones expuestas en líneas anteriores. 4.1.3. Antecedentes relevantes sobre la competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas entre autoridades que cumplen función administrativa y función jurisdiccional Resulta relevante poner de presente que la Alcaldía de Rionegro (por intermedio de la Secretaría General y del Interior o de la unidad, oficina o dependencia encargada del control disciplinario interno) ostenta una función disciplinaria de carácter administrativo, y la Procuraduría General de la Nación, desde el 29 de junio de 2021 ejerce una función disciplinaria de orden jurisdiccional, por ministerio del parágrafo 1 del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021.
Frente al escenario normativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha emitido los siguientes pronunciamientos: 1) Decisión del 22 de junio de 2006 (radicación 2006-00059) La Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Nacional de Salud, para determinar cuál de estas era la competente para proceder a la liquidación de una sociedad.
La Superintendencia de Sociedades inició la liquidación y luego la remitió a la Superintendencia de Salud, por virtud de la expedición de las Leyes 643 y 715 de 2001, que confirieron a esta facultades de inspección, vigilancia y control sobre el recaudo y la aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar, así como la potestad de ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud.
La Superintendencia de Salud consideró que la sociedad en liquidación no era un operador de juegos de suerte y azar, por lo que carecía de competencia para ordenar y adelantar la intervención forzosa administrativa para su liquidación. Por tal razón, devolvió el expediente a la Superintendencia de Sociedades. Esa entidad, Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 a su vez, en razón a que su intervención en los procesos de concordato y liquidación obligatoria revestían un carácter eminentemente jurisdiccional, planteó un conflicto negativo de competencias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria se abstuvo de desatar el conflicto, en tanto consideró que el mismo se suscitó entre dos autoridades administrativas, pese a que una estuviera ejerciendo facultades administrativas, y la otra, funciones jurisdiccionales. En esa medida, consideró que solo le correspondía dirimir los conflictos que se suscitaran entre dos autoridades administrativas que estuvieran ejerciendo funciones jurisdiccionales y, en tal sentido, ordenó devolverlo a la Superintendencia de Sociedades, organismo que remitió el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil.
La Sala se declaró competente para conocer el conflicto, al considerar que, en efecto, era necesario que ambas autoridades administrativas cumplieran funciones jurisdiccionales para que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pudiera conocer del asunto; mientras que, al tratarse de un conflicto de competencias entre dos autoridades administrativas, la una en ejercicio de funciones administrativas y la otra en cumplimiento de atribuciones judiciales, correspondía a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto propuesto.
Luego de esto, la Sala concluyó que el proceso concursal tenía naturaleza jurisdiccional, cuya competencia correspondía a la Superintendencia de Sociedades, por lo que resolvió el conflicto declarando la competencia de esta. 2) Decisión del 18 de septiembre de 2014 (radicación 2014-00168) En esta decisión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) -Seccional Palmira, División de Recaudo y Cobranzas- y el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío -Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en relación con cuál de dichas autoridades debía conocer de una queja disciplinaria formulada contra algunas personas que actuaron como auxiliares de la justicia. La Sala asumió competencia para resolver el conflicto, y declaró competente para conocer de la actuación disciplinaria al Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
Vale la pena recordar que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura eran consideradas, por la Constitución Política y la ley, Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 como organismos de la Rama Judicial, que cumplían funciones jurisdiccionales, en materia disciplinaria. 3) Decisión del 16 de mayo de 2018 (radicación 2017-00200) En esta ocasión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias entre la Superintendencia de Sociedades -Grupo de Control Disciplinario Interno-, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar -Sala Jurisdiccional Disciplinaria- y la Procuraduría General de la Nación -Regional de Bolívar-, para determinar cuál de estas autoridades era la competente para conocer de una queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de la Superintendencia de Sociedades, por irregularidades cometidas presuntamente en el curso de un proceso (judicial) de reorganización empresarial.
La Sala se declaró competente para resolver el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. En relación con la configuración de los elementos que deben darse para que exista un conflicto de competencias administrativas y, particularmente, con aquel que se refiere a que el conflicto surja del ejercicio de la función administrativa, la Sala precisó: (i) Si bien, una de las autoridades involucradas en el conflicto es de carácter judicial (Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, Sala Jurisdiccional Disciplinaria) y ejerce funciones de la misma índole, la Sala, en este caso, no puede definir de antemano si el asunto que genera el conflicto es administrativo o judicial, pues ello depende de la entidad o el organismo al cual le sea asignada la competencia. En efecto, si la Sala llegare a determinar que el competente es el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, la investigación disciplinaria que este deba iniciar será de carácter jurisdiccional, mientras que si resultare competente la Superintendencia de Sociedades o la Procuraduría General de la Nación, la misma investigación sería de carácter administrativo.
Por tal razón, es necesario definir primero la competencia, para que la autoridad que sea declarada competente aplique los principios y las normas que resulten pertinentes, de acuerdo con la naturaleza de la función a ejercer. Adicionalmente, vale la pena recordar que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en oportunidades anteriores 3, ha conocido y resuelto conflictos de competencia entre dos autoridades (ya sean administrativas, judiciales o de ambas clases), 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflictos de competencias administrativas con radicados 11001030600020060005900, 11001030600020060005900 [sic], 11001030600020070005600, 11001030600020090004200, 11001030600020130020700 y 11001030600020140006300.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 que cumplan, una de ellas, la función administrativa, y la otra, la función jurisdiccional. [Se resalta, paréntesis y cita al pie textual]. 4) Decisión del 18 de junio de 2019 (radicación 2019-00063) En esta decisión, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Control Disciplinario Interno) y el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia -Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, con el objeto de determinar la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de esa Superintendencia, por presuntas irregularidades cometidas en el trámite de la liquidación judicial de una sociedad.
La Sala se consideró competente para resolver el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. 5) Decisión del 20 de mayo de 2021 (radicación 2021-00024) En esta oportunidad, la Sala resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades (Grupo de Control Disciplinario Interno) y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, con el fin de establecer la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria presentada contra un intendente regional de esa Superintendencia, por irregularidades presuntamente cometidas en el trámite de la liquidación judicial de una sociedad.
La Sala estimó que era competente para resolver de fondo el conflicto, y determinó que la competencia para tramitar la actuación disciplinaria correspondía al Grupo de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades. En relación con su propia competencia para conocer del conflicto, por el hecho de que una de las autoridades involucradas ejerza la función jurisdiccional, la Sala advirtió: Finalmente, es necesario precisar que la Sala no desconoce que la actuación disciplinaria tendría carácter jurisdiccional, si la competencia correspondiera a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, tal como se deduce del artículo 257A de la Constitución Política y de los artículos 111 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por el contrario, si dicha función la cumpliera la Superintendencia de Sociedades, por conducto de su Oficina de Control Disciplinario Interno, el respectivo procedimiento sería de naturaleza administrativa (Ley 734 de 2002).
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Sin embargo, dado que no es posible establecer, de forma anticipada (a priori) la naturaleza de la actuación que deba iniciarse o proseguirse, en este caso, pues ello depende, justamente, de cuál de las autoridades en conflicto sea declarada competente, es necesario que la Sala de Consulta y Servicio Civil resuelva el conflicto negativo de competencias que se ha planteado. [Subrayas añadidas].
Los precedentes citados permiten concluir que la Sala ha señalado, en múltiples ocasiones, desde el año 2006 hasta 2021, que cuando se presentan conflictos de competencias sobre un determinado asunto o actuación, cuya naturaleza es administrativa para una de las partes y judicial para otra, la Sala se encuentra facultada para resolver de fondo el respectivo conflicto, en ejercicio de su función legal de dirimir los conflictos de competencias administrativas, y declarar competente a cualquiera de las autoridades enfrentadas.
Esto sin perjuicio de que la misma Sala ha adoptado decisiones también en el sentido contrario. En algunos de los casos citados, la Sala declaró competente a la autoridad cuya función era jurisdiccional, incluso si dicha autoridad tenía también carácter judicial (desde el punto de vista orgánico), como sucedió en la decisión del 18 de septiembre de 2014, en la que atribuyó la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío. En todo caso, es importante resaltar que, en ninguno de los precedentes reseñados, la Sala condicionó su propia competencia para resolver de fondo el conflicto planteado a la consideración sobre cuál de las autoridades enfrentadas era o podría ser la competente para iniciar o continuar la actuación respectiva.
Por el contrario, definió primero su competencia para resolver de fondo el conflicto, y, a partir de esta determinación, procedió a analizar cuál de las autoridades en conflicto era la competente para conocer del asunto planteado, con fundamento en las normas aplicables. 4.1.4. Competencia de la Sala en el caso concreto En el presente caso el conflicto negativo planteado se origina en ejercicio de una función administrativa, pues se trata de la investigación disciplinaria, a que haya lugar, por las posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido servidores públicos de la Alcaldía de Rionegro (Santander) al no pagar los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Ahora bien, la Sala no desconoce que, conforme a lo dispuesto en la Ley 2094 de 2021, a la función disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación se le dio el carácter de «jurisdiccional», y dicho cambio entró a regir el 30 de junio del Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 mismo año, esto es, el día siguiente a la promulgación de la citada ley, tal como se deriva de una interpretación sistemática de sus artículos 14, 735 y 746.
Lo anterior, sin embargo, no afecta la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver de fondo el conflicto negativo de competencias que se ha planteado, no solo porque así se sigue de los precedentes señalados en el punto anterior, sino por las siguientes razones adicionales: a. El conflicto, como se indicó, se originó por el informe de funcionario público en el que relacionó presuntas irregularidades en que pudieron incurrir funcionarios por determinar de la Alcaldía de Rionegro (Santander) por el no pago de gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, pese a que se advirtió que dicho ente territorial, mediante oficio del 22 de septiembre de 2017, garantizó que en el presupuesto de rentas y gastos de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2018 existiría disponibilidad presupuestal para el pago del valor total del mencionado concurso de méritos, compromiso que se incumplió. Tampoco se cumplió con dicho compromiso en las vigencias 2019 y 2020. b. Si bien las funciones otorgadas a la Procuraduría General de la Nación son de carácter «jurisdiccional», este órgano de control no hace parte de la Rama Judicial, pues es autónomo e independiente de las demás ramas del Poder Público (CP, artículos 117 y 118).
Y, el hecho de que se le haya conferido carácter «jurisdiccional para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas, inclusive los de elección popular», no la transforma en un órgano de la Rama Judicial, pues la misma Constitución 4 Artículo 1°. Modificase el artículo 2o de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: «Artículo 2o.
Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // […]». 5 Artículo 73.
Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. «Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. // […] // Parágrafo 1o.
El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // […]». 6 Artículo 74. Reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales. «El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // […] // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación. // […]».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Política autoriza que «excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas» (CP, artículo 116). c. Por tanto, es evidente que no se trata de un conflicto de jurisdicciones, ni de un conflicto de competencias entre autoridades que ejerzan la función judicial, lo que impide que el conflicto sea enviado a la Corte Constitucional, para que lo solucione, en ejercicio de la función prevista en el artículo 241, numeral 11, de la Constitución Política7, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015, ni tampoco a cualquiera de los otros órganos previstos para la solución de conflictos de competencia jurisdiccionales en el CPACA8, en el Código General del Proceso9 o en los demás códigos de procedimiento. d. Si bien el proceso disciplinario sería de carácter jurisdiccional para la Procuraduría General de la Nación (si esta fuere declarada competente), la función seguirá siendo administrativa, en todo caso, para la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía de Rionegro (Santander), pues la finalidad y alcance de la función disciplinaria otorgada por la Ley 734 de 2002 tiene tal naturaleza, por las razones que brevemente se relacionan a continuación: • El ius puniendi estatal no solo se manifiesta a través del derecho penal, sino que comprende el «derecho contravencional, disciplinario, correccional y de indignidad», de allí que se hable genéricamente del «Derecho Sancionador» tal como se estableció de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 7 de marzo de 1985, MP.
Manuel Gaona Cruz. Tal criterio unificado del ius puniendi fue acogido por la Corte Constitucional, después de la Constitución Política de 1991, en reiterada jurisprudencia10. • El artículo 29 de la Constitución Política de 1991 reconoce la unificación del ius puniendi y lo acoge constitucionalmente bajo la garantía de la observancia del debido proceso constitucional, el cual es aplicable a toda clase de actuaciones «judiciales y administrativas».
Es claro entonces que, salvo el derecho penal, las demás especies del ius puniendi (contravencional, disciplinario y correccional), corresponden a la noción de derecho 7 Artículo 241. «A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.
Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: // […] // 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. // […]» [Se destaca]. 8 Artículo 158. 9 Artículo 139. Es relevante mencionar que el penúltimo inciso de esta norma estatuye: «[ ] // Cuando el conflicto de competencia se suscite entre autoridades administrativas que desempeñen funciones jurisdiccionales, o entre una de estas y un juez, deberá resolverlo el superior de la autoridad judicial desplazada». [Se destaca]. 10 Entre otras, sentencia C – 214 del 28 de abril de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 administrativo sancionador, en tanto que los procesos por indignidad o impeachment, tienen un carácter político11. • El CPACA establece que las actuaciones administrativas se desarrollarán de conformidad con los principios consagrados en la Constitución Política, entre los cuales, como se ha dicho, se encuentra el debido proceso.
Dada su importancia para tales actuaciones, lo desarrolla de la siguiente manera:
ARTÍCULO 3. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso (…) 1.
En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.
(Cursiva textual). • El artículo 2. ° de la Ley 734 de 2002 dispone que corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias. Por su parte, el artículo 76 ibidem ordenó a todos los organismos y entidades estatales organizar una unidad u oficina del más alto nivel, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad.
De conformidad con el Acuerdo 017 del 28 de agosto de 202112 expedido por el Concejo del Municipio de Rionegro (Santander), la función disciplinaria le fue asignada a la Secretaría General y del Interior, dependencia de la 11 Ibidem. 12 «Por medio del cual se modifica la estructura administrativa de la Alcaldía Municipal de Rionegro Santander y se dictan otras disposiciones».
Remitido por la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) desde el correo electrónico subgeneralrionegrosantander.gmail.com al correo electrónico institucional del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil lgonzalezg@consejodeestado.gov.co, el día 2 de marzo de 2022. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 administración municipal de Rionegro.
Señala el artículo 11 ibidem, lo siguiente:
ARTÍCULO 11. - SECRETARÍA GENERAL Y DEL INTERIOR [ ] PROCESOS BÁSICOS: La Secretaría General y del Interior debe responder por los procesos de Seguridad y Convivencia Ciudadana, Atención a Población Víctima y Discapacitados, Gestión del Talento Humano, Gestión Jurídica, Gestión Contractual, Gestión Documental y Archivo, Gestión de Movilidad y Espacio Público, Gestión de las Tics y Comunicaciones, Participación ciudadana, Protección a la infancia y adolescencia y Control Disciplinario Interno. [Resaltado de la Sala] En concordancia con los procesos y funciones asignados por el concejo a las diferentes dependencias de la administración municipal, el alcalde debe proceder a la asignación de funciones de los distintos empleos.
Es por lo que, revisado el manual de funciones de los diferentes empleos, según información consignada en la página web del Municipio de Rionegro (Santander), la Sala observa que al empleo de secretario de despacho de la Secretaría General y del Interior se le ha venido asignando la función disciplinaria en primera instancia respecto de los servidores públicos de la administración municipal13, no obstante, en el Decreto 075 del 7 de septiembre de 2021, que contiene el manual de funciones actual, se echa de menos la inclusión de dicha función para el mencionado empleo, pese a que, como se indicó, dicha función (proceso de control disciplinario interno) sí está asignada a la dependencia denominada Secretaría General y del Interior.
Por lo anterior, la Sala exhorta a la administración municipal de Rionegro (Santander) a incorporar en su manual de funciones para los diferentes empleos, que se encuentra vigente, la función disciplinaria aludida. 13 Decretos Municipales 024 de 2016 (Manual específico de funciones, requisitos y de competencias laborales para los diferentes empleos de la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Rionegro Santander) y 002 del 1 de enero de 2020 (Por medio del cual se ajusta el Decreto 024 de 2016, en lo relacionado con las funciones, requisitos y competencias laborales de los empleos de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la Alcaldía municipal de Rionegro Santander). http://www.rionegro-santander.gov.co/alcaldia/funciones-y-deberes Debe anotarse que dichos decretos ya fueron derogados por el Decreto 075 de 2021 que contiene el Manual de Funciones vigente.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 e. De conformidad con lo expuesto, la función disciplinaria interna de la Secretaría General y del Interior se enmarca en una actuación administrativa sancionatoria por la inobservancia de los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia y para que se respeten las prohibiciones, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecidos en la Constitución Política y en las leyes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Dicha actuación sancionatoria administrativa se rige por el debido proceso, dentro del cual la determinación de la competencia resulta esencial, por expreso mandato del artículo 29 de la CP, 3 del CPACA, y el literal e) del artículo 6 de la Ley 734 de 200214. f. Dado que una de las garantías del debido proceso es que la autoridad que adelanta la actuación sea competente y que en el presente caso las autoridades en conflicto han negado simultáneamente su competencia para ejercer la función disciplinaria, a que haya lugar, contra los servidores públicos de la Alcaldía de Rionegro (Santander) que omitieron pagar los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, resulta imprescindible que la Sala decida dicho conflicto negativo, pues la indefinición de la autoridad competente o la duda sobre la misma afecta los derechos fundamentales constitucionales de los servidores públicos de la Alcaldía Municipal de Rionegro, y en general, de cualquier sujeto sometido al ius puniendi estatal. g. Así mismo, tanto el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 como el CPACA, establecen que uno de los principios de la actuación es el de eficacia, el cual se traduce en que los «procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa» (CPACA, artículo 3, numeral 11).
En consecuencia, resulta un imperativo constitucional y legal que la Sala de Consulta y Servicio Civil resuelva el conflicto negativo de competencias planteado respecto de la Procuraduría General de la Nación, por expreso mandato de los artículos 29, 236 y 237 CP, 3, 39 y 112 del CPACA, y 2 y 76 de la Ley 734 de 2002, pues la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía Municipal de Rionegro 14Artículo 6°. «Debido proceso.
El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 (Santander) cumple una función disciplinaria de naturaleza administrativa que requiere ser dilucidada frente a los hechos que involucran a servidores públicos que omitieron pagar los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyo derecho fundamental al debido proceso también debe ser garantizado, al decidirse la autoridad competente que deba adelantar la actuación por los hechos que se les imputan. 4.2.
Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»15. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 4.3.
Aclaración previa El artículo 39 del CPACA, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. 15 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 4.4. Problema jurídico En el presente asunto, corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para iniciar la indagación preliminar o la investigación disciplinaria a que haya lugar, por las posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido servidores públicos de la Alcaldía de Rionegro (Santander) por el no pago de los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando se advirtió que dicho ente territorial, mediante oficio del 22 de septiembre de 2017, garantizó que en el presupuesto de rentas y gastos correspondiente a los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2018 existiría disponibilidad presupuestal para el pago del valor total del concurso de méritos por un monto de $59.500.000, compromiso que finalmente no se cumplió. Tampoco se cumplió con dicho compromiso en las vigencias 2019 y 2020.
Para resolver el conflicto de competencias que ha sido planteado, la Sala se referirá a: i) la potestad disciplinaria del Estado. Reiteración; ii) funciones de las Oficinas de Control Disciplinario Interno. Reiteración; iii) la competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los alcaldes municipales; iv) la competencia disciplinaria y los factores que la determinan.
Reiteración; v) el caso concreto. 5. Análisis del conflicto planteado 5.1. La potestad disciplinaria del Estado. Reiteración El ius puniendi del Estado está en cabeza de la administración e implica ejercer la actividad sancionadora para establecer la responsabilidad de los servidores públicos o de los particulares que ejerzan funciones públicas de manera temporal.
El poder punitivo que se reconoce al Estado se encuentra fundamentado en los principios contenidos en la Constitución Política y en la ley. Esta potestad disciplinaria está justificada en la necesidad de garantizar que los servidores públicos, en el desempeño de sus empleos, cargos o funciones, cumplan Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 con los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia. Asimismo, para que se respeten las prohibiciones, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes16.
Cuando los servidores públicos quebrantan estos principios o incurren en cualquier omisión o en extralimitación en el ejercicio de funciones, prohibiciones, o en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, se hace necesario que el Estado intervenga con su actividad disciplinaria.
El Consejo de Estado ha señalado lo siguiente respecto de dicha función: Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de la sanción de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.
Por ello, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro17. Puede señalarse entonces que el ejercicio de la facultad disciplinaria tiene por propósito propender por el adecuado cumplimiento de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los administrados18.
La Corte Constitucional, sobre el objetivo del ejercicio de la potestad disciplinaria, ha indicado lo siguiente: […] tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública […] la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia […]19.
En el referido pronunciamiento, la Corte también recordó que la función pública es la razón de ser de la existencia del Estado en cuanto tiene como finalidad primordial la garantía y protección de los derechos fundamentales. Destacó, que la regulación 16 Ley 734 de 2002, artículo 22. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Decisión del 23 de septiembre de 2015.
Radicación núm. 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200- 10. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2046. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-028 del 26 de enero 2006. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 disciplinaria permite proteger la organización de la administración y sus recursos, y hacer un seguimiento del cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos.
Sobre la titularidad de la potestad disciplinaria, es preciso señalar que los artículos 1.° y 2.° de la Ley 734 de 200220 disponen: ARTÍCULO 1º. TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.21 ARTÍCULO 2º. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.22 Con la Ley 1952 de 201923 se expide el nuevo código disciplinario, que entra en vigencia el 29 de marzo de 2022, fecha a partir de la cual se deroga Ley 734 de 2002.
Ahora bien, el artículo 1.° de la Ley 2094 de 202124 modifica el artículo 2.° de la Ley 1952 de 2019 en lo relacionado con la titularidad de la potestad disciplinaria y las funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1o. Modificase el artículo 2o de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: ARTÍCULO 2o.
TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA, FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. 20 Ley 734 de 2002 (febrero 5), «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único». 21 A partir del 29 de marzo de 2022, este artículo queda derogado por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. 22 Ibidem. 23 Ley 1952 de 2019 (enero 28), «Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario». 24 Ley 2094 de 2021 (junio 29), «Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.
Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. (Resaltado de la Sala). Conforme con la norma transcrita, las funciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación son de orden jurisdiccional. Ahora bien, la Ley 2094 de 2021 precisa que lo relativo a estas funciones entraría a regir a partir de la promulgación de dicha norma, hecho que ocurrió el 29 de junio de 2021.
El artículo 73 ibidem, que modifica el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 indica lo siguiente:
ARTÍCULO 73. Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas.
Deróguese el artículo 248 de la Ley 1952 de 2019 y deróguese la referencia a las palabras “y la consulta” que está prevista en el numeral 1 del artículo 59 de la ley 1123 de 2007. Los regímenes especiales en materia disciplinaria y las norma (sic) relacionadas con la Comisión de Ética del Congreso conservarán su vigencia.
PARÁGRAFO 1 o. El artículo 1 de la presente Ley, relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. (Resaltado de la Sala)
PARÁGRAFO 2 o. El artículo 7o de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011. Por su parte, el artículo 74 ibidem consagra que el reconocimiento y ejercicio de tales funciones comenzaría a regir al día siguiente de la promulgación de la ley, así:
ARTÍCULO 74. RECONOCIMIENTO Y EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES. El reconocimiento y ejercicio de las funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. [ ] De esta manera, puede señalarse que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado y se ejerce así: i) Por parte de las oficinas o grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos u organismos del Estado, respecto de los servidores públicos de cada entidad. ii) En cabeza de la Procuraduría General de la Nación, a quien se le atribuyó funciones jurisdiccionales, bien sea para el ejercicio del poder disciplinario preferente, o para conocer de los asuntos sobre los cuales se le otorgó competencia privativa (funcionarios de elección popular y de sus propios servidores, con las excepciones que trae la Constitución y la ley). iii) A cargo de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sobre los asuntos disciplinarios de los funcionarios y empleados judiciales y demás que señale la Constitución y la Ley25. 25 El artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, señaló que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial está a cargo del ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en los siguientes términos: «ARTICULO 257A.
La Comisión Nacional de Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 5.2. Funciones de las Oficinas de Control Disciplinario Interno. Reiteración26 Por control interno disciplinario debe entenderse la oficina o dependencia de una entidad administrativa que, conforme a la ley, tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria27.
De acuerdo con el citado artículo 2.° de la Ley 734 de 2002, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias. El artículo 76 ibidem establece lo siguiente sobre el control disciplinario interno: Artículo 76.
Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.
En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. […]. Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […]. // Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley. // La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados. // PARÁGRAFO.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial no serán competentes para conocer de acciones de tutela […].» (Resaltado de la Sala). Es importante señalar que este organismo quedó conformado en diciembre de 2020 con la elección de los siete magistrados que la integran, y la posesión de estos, el 13 de enero de 2021. 26 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisiones del 3 de agosto de 2020, radicado núm. 11001030600020200004800 y del 19 de abril de 2021, radicado núm. 11001-03-06-000-2021- 00014-00. 27 Ley 734 de 2002. Artículo 77. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 PARÁGRAFO 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
PARÁGRAFO 3 o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. (Resaltado de la Sala). La norma en cita ordenó a todos los organismos y entidades estatales organizar una unidad u oficina del más alto nivel, con la función de conocer y fallar, en primera instancia, los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad.
De no ser factible organizar la segunda instancia, tal competencia debe ser asumida, en forma excepcional, por la Procuraduría General de la Nación. La hipótesis normativa sobre la imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad, y su solución ̶ la competencia de la Procuraduría General ̶, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos28.
El Código Disciplinario Único adoptado por la Ley 200 de 199529 contemplaba expresamente que la competencia para adelantar el proceso disciplinario exigía que el investigador fuera «de igual o superior jerarquía a la del investigado». El Código contenido en la Ley 734 de 2002 no repitió expresamente tal previsión, por lo que la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicha ley varió la concepción del control disciplinario: […] A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado.
En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo 28 Decreto Ley 770 de 2005, «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004». 29 Ley 200 de 1995, «Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único Artículo 57: «Competencia para adelantar la investigación disciplinaria.
La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código». (Se resalta).
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado […]30. Esta interpretación ha sido acogida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en ocasiones anteriores31, en las que ha explicado, a partir de lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que el criterio jerárquico funcional que traían las legislaciones anteriores ha sido reemplazado por un criterio de especialidad y de autonomía, según el cual, una sola oficina debe tener a cargo el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de las diferentes entidades del Estado.
En ese sentido, tanto la investigación como la decisión están a cargo, en primera instancia, de las oficinas o grupos de control interno disciplinario32. Esta posición se ve reflejada, igualmente, en la Circular Conjunta DAFP - PGN núm. 001 del 2 de abril de 200233, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, y en la cual se establece: Competencias de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno. En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.
Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único.
(Subrayado de la Sala). 30 Corte Constitucional, Sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003, expediente D-4172. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil: i) Decisión del 19 de abril de 2021, radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00014-00); ii) Decisión de 18 de julio de 2016, radicado núm. 11001- 03-06-000-2016-00065-00. En este documento, también se señaló: «[…] a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales» (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales), iii) Decisión del 8 de junio de 2016, radicado núm. 11001-03-06-000-2016-00011-00. 32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 20 de marzo de 2018, radicado núm. 11001-03-06-000-2017-00123-00. 33 «ASUNTO: Las Oficinas de Control Disciplinario Interno en el Nuevo Código Disciplinario Único». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Ahora bien, lo anterior no significa que el criterio jerárquico haya desaparecido totalmente del Código Disciplinario Único vigente, ni que resulte irrelevante.
Por el contrario, el comentado artículo 76 de la Ley 734 exige que las oficinas de control disciplinario interno sean «del más alto nivel», expresión que, por tratarse de una dependencia, remite a la estructura institucional de cada entidad. Asimismo, la norma citada establece que la segunda instancia en los procesos disciplinarios le corresponde, por regla general, al nominador, servidor público que es jerárquicamente superior al jefe o director de la oficina de control disciplinario interno. Y la misma disposición preceptúa que, en aquellas entidades u organismos públicos en los que no se haya implementado unidad u oficina de control disciplinario interno, «el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél», con lo cual ratifica la aplicación del principio jerárquico.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que […] el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado […]34. La necesidad de atender el criterio jerárquico, para determinar o precisar, en algunos casos, la competencia en materia disciplinaria, surge igualmente de la exigencia de garantizar el debido proceso en la actuación sancionatoria disciplinaria (artículo 29 de la Constitución Política), tanto para el investigado como para el quejoso y la sociedad, en general, así como de la necesidad de velar por los principios de igualdad, imparcialidad y moralidad que rigen la función administrativa (artículos 209 de la Carta y 3 del CPACA).
En conclusión, existe una regla general en materia administrativa, inclusive disciplinaria, que consiste en que los servidores públicos no pueden ser investigados o juzgados por otros servidores públicos que se encuentren en niveles jerárquicos inferiores. De esta manera, todos los servidores del organismo o entidad correspondiente están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo de control disciplinario interno, que debe ser del más alto nivel, salvo disposiciones especiales que indiquen lo contrario, como las que se enuncian a continuación: i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera privativa a la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de funciones jurisdiccionales. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003, expediente D-4463.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 200235). iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículos 75 y 81 ibidem). iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de esta; y v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar o si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional (artículo 76 ibidem). 5.3.
La competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación para investigar disciplinariamente a los alcaldes municipales Los alcaldes municipales son servidores públicos de elección popular36, y de conformidad con el artículo 84 de la Ley 136 de 199437, son la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tienen el carácter de empleados públicos del mismo. 35 Ley 734 del 5 de febrero de 2002. «Artículo
3. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario.
También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. // […] // Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente». «Artículo 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.
La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.
Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. // […]». 36 Constitución Política, artículo 123. 37 Ley 136 de 1994 (junio 2), «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Esta aproximación a la naturaleza jurídica del cargo constituye una razón suficiente para afirmar que son sujetos disciplinables. En relación con este punto, es necesario tener en cuenta que la Constitución Política, en su artículo 277, numeral 6, faculta al procurador general de la Nación para ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular.
El artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 volvió privativo de la Procuraduría el conocimiento de procesos disciplinarios sobre servidores públicos de elección popular; sin perjuicio, del régimen de inviolabilidad parlamentaria derivado del artículo 185 superior: La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.
(Resalta la Sala) De acuerdo con lo expuesto, a partir del 29 de junio de 2021, la Procuraduría General de la Nación ejerce una competencia jurisdiccional en materia disciplinaria sobre los servidores públicos, inclusive los de elección popular. No obstante, frente a estos últimos su competencia se encuentra limitada por lo dispuesto en el artículo 185 de la Constitución Política.
Ahora bien, para cumplir los cometidos constitucionales, la Procuraduría General de la Nación desconcentra sus funciones y, para el efecto, el Decreto Ley 262 de 2000 establece la estructura y fija competencias en los distintos niveles de la organización. Por razón del territorio, el Título XI de dicho decreto establece que existen procuradurías territoriales que comprenden las regionales, las distritales y las provinciales.
Respecto de las funciones de las procuradurías distritales y provinciales, el artículo 76 del Decreto Ley 262 determina que son competentes para adelantar los procesos disciplinarios en contra de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento:
ARTÍCULO 76. FUNCIONES. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto: 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso. […]. [Resaltado de la Sala].
De la norma transcrita se desprende que las procuradurías provinciales tienen funciones, en primera instancia, dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de los alcaldes de municipios que no sean capital del departamento. Lo anterior, siempre y cuando el proceso disciplinario no se encuentre asignado a otra dependencia de la Procuraduría General de la Nación. 5.4.
La competencia disciplinaria y los factores que la determinan. Reiteración38 El artículo 74 de la Ley 734 de 2002 establece los criterios que determinan la competencia en materia disciplinaria, así:
ARTÍCULO
74. FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. [Resaltado de la Sala].
A su turno, el artículo 81 ibidem define la conexidad, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
81. COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CONEXIDAD. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso. Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. [Resaltado de la Sala]. 38 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 28 de enero de 2020, radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00108-00; decisión del 18 de junio de 2019, radicación núm. 11001-03-06-000-2019-00060-00, y decisión del 5 de septiembre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00009-00.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 En anteriores conflictos, la Sala ha hecho referencia a la doctrina de la Procuraduría General relacionada con la conexidad procesal, en los siguientes términos: CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario. La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera.
CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin, es decir, cuando comete una falta con el fin de realizar otra.
Consecuencial: Se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre además en otra. […] Ocasional: Cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra. […] Cronológica: Se presenta cuando en un mismo contexto de acción se presentan varias faltas o cuando las faltas que se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción, pero con la misma finalidad. […] CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal.
La doctrina ha señalado las siguientes modalidades: Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto. Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a uno o varios sujetos, evento en el cual es procedente la acumulación mientras no desconozcan los factores objetivos, subjetivos y territoriales que determinan la competencia disciplinaria39 39 Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, radicación 161-5411 IUS 2012-6965. 26/07/2012.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 La aplicación de los mencionados criterios corresponde a la autoridad disciplinaria que lleve a cabo la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, según el caso, a fin de establecer, entre otros aspectos, si dicha autoridad tiene efectivamente la competencia para continuar conociendo del proceso o si, por el contrario, debe remitirlo a otro funcionario, dependencia o entidad.
Es necesario recordar lo indicado por la Sala en anterior oportunidad40 que las normas disciplinarias no hacen distinción alguna por el hecho de que el servidor público que haya cometido la falta disciplinaria no esté vinculado ya a la entidad, se desvincule durante el trámite del proceso, o esté ejerciendo otro cargo. En ese sentido, a los exservidores públicos de una entidad, órgano u organismo del Estado los debe investigar disciplinariamente la misma entidad, órgano u organismo, por regla general.
Así puede apreciarse en el artículo 72 de la citada Ley 734:
ARTÍCULO
72. ACCIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO RETIRADO DEL SERVICIO. La acción disciplinaria es procedente aunque el servidor público ya no esté ejerciendo funciones públicas. Cuando la sanción no pudiere cumplirse porque el infractor se encuentra retirado del servicio, se registrará en la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo previsto en este código, y en la hoja de vida del servidor público. [Resaltado de la Sala].
Como se observa, el hecho de que la persona investigada se encuentre retirada del servicio público, cambie de cargo (siempre que la nueva posición no esté amparada por algún tipo de fuero constitucional o legal), o se desvincule durante la actuación, no altera la competencia para tramitar y decidir el proceso, en primera o en segunda instancia, pues no es una circunstancia que la ley haya tenido en cuenta dentro del factor personal o subjetivo.
La conclusión anterior se abona con las siguientes razones: i) el derecho al debido proceso y el principio del juez natural exigen que las reglas para determinar la competencia de las autoridades públicas sean permanentes, abstractas y generales, y que no puedan estar sujetas, por lo tanto, a variaciones por las circunstancias individuales o particulares del investigado, y ii) el principio de la conservación de la competencia o perpetuatio jurisdictionis implica que quien haya empezado a conocer de un determinado asunto, jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de abril de 2021, radicación núm. 11001-03-06-000-2021-0015-00.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 competencia para seguir el trámite y resolver, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en que dicha competencia se basaba. Así, una vez definida la competencia para investigar disciplinariamente a determinado servidor público (en función de su cargo y de la entidad a la cual se encuentre vinculado) con base en los factores que señala la ley, la misma competencia se debe aplicar en relación con la persona que hubiera ocupado ese cargo público antes de iniciarse la investigación, o con la que se retire durante la actuación. 5.5.
El caso concreto En el presente asunto, corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para iniciar la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, a que haya lugar, por las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir funcionarios por determinar de la Alcaldía de Rionegro (Santander) por el no pago de los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En el informe de servidor público suscrito por el alcalde del Municipio de Rionegro (Santander), Dr. Rubén Darío Villabona Pérez, y dirigido a la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial de Bucaramanga, se pone en conocimiento unas «presuntas irregularidades de tipo disciplinario en ejercicio del periodo contable comprendido del 1 de Enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019», dentro de las cuales se encuentra la indicada en el numeral 20 relacionada con el no pago de los gastos del proceso de selección indicado.
Textualmente, el informe, al referirse a esta presunta irregularidad, señala:
20. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La CNSC adelantó PROCESO DE SELECCIÓN DE PERSONAL, en los (sic) que respecta al Municipio de Rionegro se ofertaron 17 puestos en provisionalidad se encuentran ofertados en la convocatoria 438 a 506 de 2017. El día 13 de enero de 2020 se recibió correo electrónico proveniente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que anuncia el inicio de acciones judiciales por el no pago de los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 Santander, por lo cual de manera directa se consultó en Bogotá D.C. en la CNSC donde se hizo entrega de las resoluciones CNSC 2018 2320029295 del 14 de marzo de 2018 y 20182322052245 del 23 de octubre de 2018, mediante las cuales la CNSC dispuso el recaudo de los recursos provenientes del municipio para financiar los costos que corresponden dentro del proceso de selección. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Es pertinente señalar que conforme a estos actos administrativos, el Municipio en oficio de fecha 22 de septiembre de 2017 garantizó que en el presupuesto de rentas y gastos de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2018 existiría disponibilidad presupuestal para el pago del valor total del concurso de méritos, el cual asciende a $59.500.000.oo, compromiso que no se cumplió. Posteriormente, mediante correo electrónico del día 19 de octubre de 2018, el municipio de Rionegro, informó que en el 2018 efectuaría un pago de cinco millones de pesos y que en la vigencia 2019, exactamente el día 7 de febrero de 2019 cancelaría la suma de cincuenta y cuatro millones quinientos mil pesos ($54.500.000), compromiso que tampoco fue cumplido por la administración Municipal para dicha época.
En el informe de gestión entregado por la administración saliente de Rionegro no se explican las razones por las cuales no se cumplió con la obligación adquirida con la CNSC, no se informó durante el proceso de empalme y no se presupuestaron los recursos necesarios para cumplir el compromiso en la vigencia 2020. La Procuraduría Provincial de Bucaramanga consideró pertinente remitir este hecho a la Personería Municipal de Rionegro (Santander) para que fuera dicha autoridad la que iniciara la respectiva acción disciplinaria; no obstante, la personería decidió no ejercer el control preferente y remitió las diligencias a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía de Rionegro (Santander) para que fuera dicha dependencia la que ejerciera su facultad disciplinaria conforme a las atribuciones otorgadas por la Ley 734 de 2002, artículos 2, 3, 75, 76 y 77.
La Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) propuso el conflicto negativo de competencias administrativas bajo el argumento de que en cabeza del alcalde puede, eventual o potencialmente, existir responsabilidad disciplinaria por tal hecho, y en este evento, la competencia recae en la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, debido a que, de conformidad con el artículo 76, numeral 1, literal a), del Decreto 262 de 2000, son las procuradurías provinciales las competentes para conocer, en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de los municipios que no sean capital de departamento.
En el escrito de alegatos presentado por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, esta autoridad precisó que el deber funcional de pago reside, en principio, en el secretario de hacienda y crédito público y no en el alcalde, razón por la cual, tanto la Personería de Rionegro (Santander) como la Oficina de Control Disciplinario Interno de dicho municipio pueden adelantar la actuación disciplinaria.
En primer lugar, la Sala advierte que ante el conocimiento de posibles hechos constitutivos de faltas disciplinarias las autoridades competentes deben iniciar la Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 respectiva acción disciplinaria41. Para ello, se requiere la identificación de todos los posibles o presuntos sujetos responsables de los hechos denunciados.
Este reconocimiento es de fundamental importancia, pues la competencia para adelantar la correspondiente actuación dependerá de eso. En efecto, como se explicó en la parte considerativa de la presente decisión, de acuerdo con el artículo 74 del Código Disciplinario Único, la competencia para iniciar la investigación disciplinaria se determina atendiendo a la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio en donde se cometió la falta, el factor funcional y el factor de conexidad, pues dependiendo de ello la competencia se radica en una determinada autoridad.
En ese contexto, y como ninguna autoridad abrió la indagación preliminar, es necesario establecer, con base en la documentación que obra en el expediente, quienes podrían ser los presuntos sujetos disciplinables, pues dependiendo de este análisis la entidad competente para conocer de la investigación disciplinaria puede ser la procuraduría provincial, la personería municipal o la Secretaría General y del Interior del Municipio de Rionegro (Santander) que cumple la función de control interno disciplinario.
Se aclara que lo anterior no constituye un prejuzgamiento disciplinario por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil, pues la efectiva participación de las personas mencionadas en el hecho referido, su calificación jurídica y la eventual responsabilidad que les corresponda solo pueden ser determinadas por la autoridad competente para tramitar el proceso disciplinario.
En este caso particular, es necesario establecer si la presunta conducta disciplinable se centra exclusivamente en el hecho de haberse omitido el pago de los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, o si el problema radicó en una omisión de orden presupuestal que impidió tener las partidas presupuestales correspondientes para hacer la ordenación del gasto y su posterior pago.
Esta determinación es importante porque ello define los posibles sujetos responsables y, en consecuencia, aclara el factor competencial de acuerdo con el sujeto disciplinable. Del informe de funcionario público aludido, se puede evidenciar que, si bien hubo un presunto incumplimiento en el pago de los gastos generados por el proceso de 41 Ley 734 de 2002, artículo 69, inciso 1. «La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona (…)».
Ley 734 de 2002, artículo 70, inciso 1. «El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere». Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 selección 438, también se desprende que hubo un presunto incumplimiento, por parte de la administración municipal de la época, en incorporar en el presupuesto de gastos la partida presupuestal para la vigencia de 2018 e incluso para los años subsiguientes, que habilite la ordenación del gasto y el posterior pago de la obligación. La obligación que tienen las entidades públicas interesadas en proveer cargos de carrera administrativa de presupuestar previamente los gastos inherentes a un proceso de selección tiene su fundamento legal en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 909 de 200442 que prescribe que «[l]os costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos».
Si bien, la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la competencia exclusiva de administrar el sistema general de carrera administrativa43, la complejidad de un concurso requiere de la competencia de otras dependencias diferentes como el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP)44, las Unidades de Personal (UPE)45 y el jefe de la entidad que requiere la provisión de los cargos, este último responsable de tramitar los recursos pertinentes y obtener el certificado de disponibilidad respectivo, con el fin de atender los costos del concurso.
Así lo indicó la Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 31 de la Ley 909 de 2004: Además, como ya se advirtió, dado que el costo del concurso debe ser sufragado por la entidad u organismo que requiera la provisión de cargos, la circunstancia de que el mismo debe ser estimado anualmente (competencia de las UPE)126 e incluido en el correspondiente presupuesto de la entidad u organismo127, si no existe 42 Ley 909 de 2004, artículo 30. «COMPETENCIA PARA ADELANTAR LOS CONCURSOS.
Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. // ( ) // Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada Comisión». 43 Constitución Política, artículo 130: «Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial». 44 Encargado de diseñar la política, la planeación y la coordinación del recurso humano, elaborar y aprobar el plan anual de empleos vacantes, coordinar con las UPE y la CNSC en todo lo relacionado con el Registro Público de Carrera, apoyar a la CNSC en el desempeño de sus funciones. 45 Encargado de determinar los perfiles de los cargos a proveer, elaborar los planes de vacantes, elaborar los proyectos de plantas de personal y manuales de funciones, estimar el costo de los cargos a proveer, etc.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 disponibilidad de estos recursos (certificado de disponibilidad presupuestal), la realización del concurso podría ser inviable. Es en esta materia en la que el rol del jefe de la entidad u organismo se torna más importante, pues a él le corresponde garantizar, con arreglo al presupuesto, la financiación del concurso, en tanto este es un elemento necesario para su realización.46 (Resaltado de la Sala) Adicional a lo anterior, el artículo 71 del Decreto 111 de 199647 consagra la obligación de contar con los certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de las apropiaciones presupuestales, en desarrollo del principio de legalidad del gasto público.
Señala esta disposición:
ARTICULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. [ ] En igual sentido, de dicho informe de funcionario público la Sala observa que, presuntamente, tampoco se hicieron las reservas presupuestales48 correspondientes para atender compromisos que no se hayan podido cumplir durante una vigencia fiscal, al hacer referencia al incumplimiento evidenciado para los años 2019 y 2020. 46 Corte Constitucional, Sentencia C- 183 de 2019.
Las siguientes citas son del original del texto: 126Artículo 17.1, literal c), de la Ley 909 de 2004, 127Supra 4.5.4. 47 «Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto». 48 Decreto 111 de 1996, artículo 89. «Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva.
Después del 31 de diciembre de cada año estas a autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse. // Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestases los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando e (sic) legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen. // [ ]».
(Resaltado de la Sala). Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Todas estas actividades de orden presupuestal son propias del ordenador del gasto. El ordenador del gasto es aquel que contrae en nombre de la entidad pública que representa las obligaciones autorizadas en la ley. O como lo señala la Corte Constitucional, es aquel que tiene «la capacidad de ejecución del presupuesto»49.
Ejecutar el gasto, significa que, «a partir del programa de gastos aprobado - limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto».50 Dentro de las atribuciones que tienen los alcaldes está la de ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversiones y el presupuesto (artículos 315, numeral 9, de la Constitución Política y 91, literal d), numeral 5, de la Ley 136 de 1994, disposición esta modificada por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012).
Esta función de ordenación del gasto puede ser delegada en los secretarios de la alcaldía, de conformidad con lo señalado en el artículo 92 de la Ley 136 citada, modificado por el artículo 30 de la Ley 1551 de 2012. Ahora bien, para hacer un pago en la administración pública no basta con que se expida un oficio que contenga el compromiso, a futuro, de incorporar, en el presupuesto, las partidas correspondientes, o de enviar un correo electrónico donde adquiere una obligación de pago.
Para que un pago proceda es necesario verificar que el gasto haya sido autorizado por la ley, que se hayan cumplido efectivamente los compromisos de orden presupuestal (certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal) y, se hayan recibido los bienes o servicios51. En consecuencia, como en el presente caso no es posible identificar que las presuntas irregularidades radiquen, exclusivamente, en quien funge con la obligación de pago, y dado que la investigación es contra personas indeterminadas52, se tiene que el exalcalde municipal de Rionegro (Santander), como ordenador del gasto, en principio, podría ser considerado como posible sujeto disciplinable, de conformidad con lo indicado. 49 Corte Constitucional, Sentencia C-101 de 1996. 50 Ibidem. 51Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Conceptos Jurídicos Presupuestales, p.p. 154 a 156, página web: https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&url=http://www.urf.gov.co/webcenter/ShowPro perty%3FnodeId%3D%252FConexionContent%252FWCC_CLUSTER- 066407%252F%252FidcPrimaryFile%26revision%3Dlatestreleased&ved=2ahUKEwiY79vz3oT2Ah W5RDABHSnPAKcQFnoECAUQAQ&usg=AOvVaw1dMfwpV7l_kbJlX1WYvDQx Ver artículos 71, 110, 112 y 113 del Decreto 111 de 1996, y 19 y 20 del Decreto 568 de 1996. 52 Ver antecedente 1.1. de la presente decisión. Del informe de servidor público que dio origen a las investigaciones disciplinarias se observa que el alcalde enlistó 24 presuntas irregularidades de orden presupuestal y contable sin indicar a los presuntos responsables.
Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 Así las cosas, la autoridad competente, en este caso, es la Procuraduría Provincial, pues como se señaló en las consideraciones de la presente decisión, el numeral 1, literal a), del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 establece expresamente la competencia de esa autoridad para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcaldes de municipios que no son capital de departamento.
De igual forma, la Sala no descarta la posibilidad de que estén involucrados otros servidores públicos de la alcaldía. No obstante, como el alcalde de Rionegro (Santander) solo puede ser investigado por la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Provincial, conforme a lo explicado, la actuación disciplinaria a que haya lugar debe ser realizada integralmente por dicho órgano de control, en atención al factor de conexidad que establece el artículo 81 de la Ley 734 de 2002 que dispone: Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía. Por lo anterior, la Procuraduría General de la Nación (Provincial de Bucaramanga) es la entidad competente para resolver si abre indagación preliminar o investigación disciplinaria, y, dado el caso, para tramitarla.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR COMPETENTE a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para adelantar la actuación disciplinaria a que haya lugar, por las posibles faltas disciplinarias en que pudieron haber incurrido servidores públicos de la Alcaldía de Rionegro (Santander) que omitieron pagar los gastos ocasionados por el proceso de selección 438 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Provincial de Bucaramanga, para que continúe con la actuación administrativa, de manera inmediata.
TERCERO: COMUNICAR el contenido de esta decisión a la Personería Municipal de Rionegro (Santander), a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, a la Secretaría General y del Interior de la Alcaldía de Rionegro (Santander), y a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Radicación: 11001-03-06-000-2022-00001-00 CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique esta decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidenta de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado (Salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.