Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Mary Rodríguez de Pinilla Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que confirmó la providencia del Juzgado Tercero Administrativo de Tunja del 16 de marzo de 2017, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Mary Rodríguez de Pinilla.

ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Mary Rodríguez de Pinilla, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 044925 del 29 de octubre de 2015, a través de la cual negó la reliquidación de la pensión de jubilación sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicios y RDP 001861 del 22 de enero de 2016, por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en todas sus partes.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la UGPP a: i) reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, es decir, desde el 2 de marzo de 2004 hasta el 1.° de marzo de 2005 y ii) Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reconocer y cancelar las sumas debidas en forma indexada y con los correspondientes intereses moratorios.

Que el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, el 16 de marzo de 2017 profirió sentencia de primera instancia a través por la que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que la actora se encontraba cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual manifestó que debían respetarse las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Inconforme con la anterior decisión la UGPP interpuso recurso de apelación, sustentando que los actos administrativos relacionados con la pensión de jubilación de la actora se expidieron teniendo en cuenta los factores constitutivos de salario para la reliquidación de la pensión, esto es, la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, respetando así régimen de transición respecto de edad, tiempo de servicio y porcentaje de esta.

El 13 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 16 de enero de 20181. Mediante la Resolución RDP 031373 del 30 de julio de 20182, en cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 13 de diciembre de 2017 se reliquidó la pensión de vejez de la señora Rodríguez de Pinilla en cuantía de $762.148 mte. efectiva a partir del 6 de enero de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 25 de junio de 2012.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 13 de diciembre de 2017 confirmó la decisión de primera instancia en cuanto dispuso la nulidad de los actos demandados, al determinar que sí procedía la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro comprendido entre el 2 de marzo de 2004 y el 1.° de marzo de 2005.

Para arribar a tal conclusión tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Que como quiera que la señora Mary Rodríguez de Pinilla se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión correspondiente debió liquidar su prestación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, incluyendo las disposiciones que allí se establecen frente a los factores salariales, toda vez que, en virtud del principio de inescindibilidad no se puede para un misma situación fáctica aplicar varias disposiciones normativas.

Que al calcular la pensión de jubilación, es necesario considerar tanto las disposiciones legales como el criterio de unificación establecido por la sentencia del 4 de agosto de 2018, en la que se determina que la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año laboral y no 1 Según constancia de ejecutoria emitida por el secretario del Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, obrante a folio 160 del cuaderno principal. 2 Folio 239 a 243, cuaderno principal.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 solo aquellos enunciados en la ley, atendiendo a la importancia de atender a principios constitucionales como la igualdad material y la supremacía de la realidad sobre las formas. Por ello, señaló que los emolumentos que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar el monto pensional eran superiores a los enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985 siendo procedente la inclusión además de los factores reconocidos por la entidad - asignación básica y la bonificación por servicios-, del auxilio de transporte, del subsidio de alimentación y de las primas de servicios, vacaciones y navidad.

Respecto del pago del salario, vacaciones y la bonificación por recreación adujo que no podían incluirse en la base de liquidación, en tanto el primero no constituye salario ni prestación, sino un descanso remunerado no computable para fines prestacionales, mientras que la segunda no constituye factor de salario, por expresa disposición del decreto que la creó. Que considera adecuado no aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ya que la primera se refiere únicamente al régimen pensional establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, sin extenderse a otros regímenes pensionales o excepcionados y respecto a la segunda, existe un precedente vertical que debe ser seguido según lo establecido en el artículo 10 y 270 del CPACA.

De igual forma, indicó que no se configura el supuesto fáctico establecido en la sentencia SU-427 de 2016, en la medida que, no se presentan en el último año de servicios situaciones de ingresos salariales intempestivos y desproporcionales que denoten un abuso del derecho. Igualmente, advirtió que teniendo en cuenta que la pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado por la actora en el último año de servicios (2 de marzo de 2004 a 1.° de marzo de 2005) y toda vez que la misma adquirió el status pensional a partir del 6 de enero de 2008, se debe actualizar el valor de la primera mesada pensional.

Por otro lado, respecto a los descuentos para aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones según el Tribunal, la sentencia de unificación establece una obligación para el Estado y el empleado en relación con la liquidación de la pensión. Por tanto, cuando un pensionado solicita la revisión de su pensión incluyendo todos los factores y el juez lo aprueba, surge la obligación consistente en la realización de descuentos en materia de aportes.

En consecuencia, el Tribunal decidió modificar la sentencia de primera instancia, asegurando que el monto a pagar no exceda lo establecido en la condena, considerando la condición de mayor adulto en estado de debilidad manifiesta y el derecho constitucional a la seguridad social. Finalmente, encontró que el pago de la diferencia de las mesadas causadas a partir del 2 de junio de 2012, en virtud de la prescripción trienal y condenó en costas a la parte vencida bajo un criterio objetivo.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 13 de diciembre de 2017, al considerar que está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la señora Rodríguez de Pinilla, al ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique la normativa anterior a la cual estaba afiliada (Ley 33 de 1985) debido a que nació el 6 de enero de 1993 y para el 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años.

Que la orden judicial emitida incurrió en la vulneración al debido proceso cuando la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Rodríguez de Pinilla no se ajusta a derecho, pues lo procedente era dar una correcta aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, respecto al cálculo del ingreso base de liquidación y factores al de liquidar la prestación. Así mismo, señaló que los factores salariales tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación no corresponden a los establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, por lo que se trasgreden los principios constitucionales consagrados en los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 y 124 de la Constitución Política, configurándose un defecto sustantivo en la decisión. Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora Mary Rodríguez de Pinilla, al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, tal y como lo consideró la extinta Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL en la Resolución 60305 del 12 de diciembre de 2008.

Expresó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma. En cuanto a los emolumentos sobre los que se calculará la mesada pensional, señaló que debe atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los conceptos de la calidad de factores salariales.

Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque la mesada devengada se incrementó en un 4.90%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, lo cual se traduce en un abuso palmario del derecho. Contestación a la acción especial de revisión Tras notificar la existencia de esta acción, la parte demandada presentó la contestación por fuera del término legal4.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. 3 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 229 de 2017, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 4 Índice 61 de SAMAI. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión de la señora Mary Rodríguez de Pinilla, beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones5 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 5 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 7 Ibidem.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será taxativo y restringido a la finalidad para la que se creó. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado9 como la Corte Constitucional10 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 10 Ver: Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem» Igualmente, esta Subsección ha tenido como criterios para decidir las garantías anotadas y los seis eventos que ha reconocido la jurisprudencia constitucional que de configurarse dan lugar a las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Estos últimos, se han hecho extensivas al estudio de la revisión con el fin de verificar la existencia de eventuales defectos en las actuaciones judiciales consideradas en sí mismas7, a saber: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución. Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»11.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado12, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Según lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Mary Rodríguez de Pinilla con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 y con la inclusión de todos los factores salariales.

Atendiendo a las causales planteadas por la recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa13 y la jurisprudencia vigente14; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados 13 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 14 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones que la Nación debe administrar. En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso.

Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad —en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

Advierte la Sala que los argumentos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, ya que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada y la proyección de pagos que se realizarían de más, según la orden judicial y la expectativa de vida de la pensionada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora Mary Rodríguez de Pinilla, una mesada pensional equivalente a $659.941 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $629.111, implica un incremento del 4.90% en la pensión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada el valor presente actuarial equivaldría a $13.551.501.

Por ello, al haberse expuesto de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a analizar esta corporación a continuar con el estudio del asunto.

De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que las pensionada Mary Rodríguez de Pinilla nació el 6 de enero de 195315 y laboró en el Hospital Regional de Moniquirá entre el 1.° de febrero de 1973 y el 22 de octubre de 1976 16, la Empresa Social del Estado Hospital Regional Duitama entre el 12 de febrero de 1979 hasta el 12 de diciembre de 198117; entre el 17 de agosto de 1983 y el 1.° de marzo de 2005 en CAJANAL18; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar administrativo I, código 5120-1119.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 6 de enero de 2003, cuando cumplió la edad de 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado devengó además de la asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, bonificación especial por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y vacaciones en tiempo20.

En tal sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá, confirmó la providencia de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, al encontrar probado que la hoy demandada era beneficiaria de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dispuso que la cuantía de la prestación periódica debía determinarse por los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, salvo el pago de vacaciones y la bonificación por recreación por ser el primero un descanso remunerado no computables para fines pensionales, mientras que la segunda no constituye factor de salario.

Para respaldar sus conclusiones, se refirió a que a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para concluir que al no especificarse en la referida normatividad de manera taxativa los factores salariales para tener en cuenta se habilitaba el cómputo de todos aquellos conceptos devengados en el último año en el ingreso base de liquidación. Esta posición, resaltó, fue ratificada en sentencias posteriores, fechadas el 26 de agosto de 201021 y 3 de febrero de 201822.

Ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, en la cual precisó que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo los factores salariales del último año de servicio; considerando que la alusión de la norma a ese aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las 15 Según el Registro Civil de Nacimiento obrante en el folio 31 del cuaderno principal. 16 Según certificación expedida el 1.° de noviembre de 2007 por parte del Subgerente Administrativo del Hospital Regional de Moniquirá. Folio 46, 17 Folio 62, ibid. 18 Folio 33, ibid. 19 Folio 44 vuelto, ibid. 20 De acuerdo al certificado de salarios devengados suscrito por el Ministerio de Salud y Protección Social obrante a folio 36 del cuaderno 3. 21 Radicado: 15001-23-31-000-2005-02159-01.

MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 22 Radicado: 25000-23-25-000-2007-01044-01 (0670-10). MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la pensionada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Para esta Sala, según las razones de esta decisión, la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, ya que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Rodríguez de Pinilla; sin embargo, tal situación no constituye la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente cuando se expidió el fallo, como se explicará. Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 13 de diciembre de 2017 y quedó ejecutoriada el 16 de enero de 201823; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201524, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Pero, observa la Sala que, en ningún momento, la recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de 23 Según constancia de ejecutoria emitida por el secretario del Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, obrante a folio 160 del cuaderno principal. 24 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte recurrente, el juez de conocimiento para el caso, conforme a lo probado en el proceso, reconoció la reliquidación de la pensión de la demandada y aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar Radicación: 11001-03-25-000-2018-01367-00 (4567-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito contentivo del recurso la UGPP expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que confirmó la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente